Krav om å fylle 100 % stilling er diskriminerende overfor personer med nedsatt funksjonsevne

Ombudet tok stilling til om Universitetet i X handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, da de krevde at kandidater måtte fylle en 100 % stilling. Ombudet mener at kravet om å kunne fylle en 100 % stilling reiser spørsmål om indirekte diskriminering. Likestillings- og diskrimineringsnemnda har uttalt at:

«Hvis det generelt legges til grunn at arbeidssøkere må kunne fylle 100 % stilling, vil diskriminerings- og tilgjengelighetslovens bestemmelser om individuell tilrettelegging kunne bli illusoriske dersom en ellers kvalifisert søker med nedsatt funksjonsevne har behov for tilrettelegging i form av redusert arbeidstid».

Ombudet mener universitetet ikke har sannsynliggjort at vilkårene for lovlig forskjellsbehandling er oppfylt. Ombudet finner ikke at universitetet har klart å sannsynliggjøre at det er nødvendig å kreve 100 % stillingsstørrelse for å oppnå de saklige formålene. Tilrettelegging ble ikke vurdert.

Konklusjon:

Universitetet i X har brutt diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5. A ble diskriminert da han ikke ble vurdert som kvalifisert til stipendiatstilling fordi han ikke kunne fylle en 100 % stilling.

• Saksnummer: 17/424
• Lovgrunnlag: Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5
• Dato for uttalelse: 23. mai 2017

Beskrivelse av saken

Universitetet i X utlyste ledig stilling som stipendiat i helsevitenskap. Det fremgår av stillingsutlysningen at stipendiaten ansettes for en periode på fire år med forskerutdanning og 25% pliktarbeid. Det meldte seg 28 søkere. Fire søkere ble innkalt til intervju.

A søkte på stillingen og ble innkalt til intervju. A har sykdom som blant annet fører til muskelsmerter og svimmelhet. Dette medfører at A har behov for å jobbe i redusert stilling. A opplyste derfor i sin søknad at han søker stipendiatstilling tilsvarende 50 % stillingsstørrelse på grunn av redusert arbeidskapasitet.

A fikk ikke stillingen.

Etter intervjuet mottok A en e-post av 13. desember 2016 fra førsteamanuensis hvor det stod:

«I intervjuet viste du dine faglige kvalifikasjoner. Vurderingen din av hva du kan bidra med i forhold til forskningsprosjektet, imponerte oss. Vi som fikk gleden av å møte deg, er enige om at du er den best kvalifiserte til stipendiatstillingen.

Jeg har nå snakket med førstekonsulent for doktorgradsutvalget ved fakultetet. Han informerte om at det dessverre vil bli vanskelig å bli tatt opp på phd-studiet i redusert stillingsstørrelse når ansettelsesforholdet er en stipendiatstilling. En stipendiatstilling har krav om minimum 75% stillingsstørrelse.»

Universitetet ønsket å undersøke mulighetene for at det kunne fremskaffes et annet prosjekt i en annen stipendiatstilling, siden A faglig sett har gode kvalifikasjoner. Et prosjekt som skulle gå over flere år. Muligheten for å skaffe finansiering til slik stilling viste seg imidlertid, ifølge universitetet, å ikke være mulig.

Det fremgår av Innstilling til stipendiatstilling at:

«A ble vurdert som en faglig sterk kandidat til stipendiatstillingen (…). I vurderingen av søkere ble A rangert som nr 4 på grunn av usikkerhet knyttet til forutsetninger for å kunne gjennomføre doktorgradsutdanningen.

I intervju bekreftes at søker er en faglig sterk kandidat med motivasjon for stipendiatstillingen. Søker bekrefter at stipendiatstillingen søkes i stillingsstørrelse tilsvarende 50%. A er derfor ikke aktuell for denne stillingen. Dette begrunnes med at søker ikke har forutsetninger for å kunne arbeide som stipendiat i 100% stilling, noe som vanskeliggjør gjennomføring av doktorgradsutdanning innenfor de rammene som er gitt i stillingsbeskrivelsen. Referansesjekk ble derfor ikke utført.»

Partenes syn på saken

A:

A mener Universitetet i X vektla hans nedsatte funksjonsevne da han ikke fikk stipendiatstillingen. Dette fordi det ikke var aktuelt for universitetet å legge til rette for at A kunne arbeide i redusert stilling.

A viser til at han etter intervjuet ble informert om at han var den best kvalifiserte til stillingen, men at han ikke ble vurdert til stillingen fordi han ikke kunne jobbe mer enn 50 %. Universitetet opplyste at det ikke var aktuelt å redusere stillingsstørrelsen, da en stipendiatstilling krever minimum 75 % stilling. A påpeker at i Forskrift om ansettelsesvilkår for stillinger som postdoktor, stipendiat, vitenskapelig assistent og spesialistkandidat fra Kunnskapsdepartementet, står det at "Dersom arbeidsgiver i særskilte tilfeller etter søknad finner å ville ansette i 50% deltidsstilling eller mer i hele eller deler av perioden, kan ansettelsesperioden forlenges slik at forskerutdanning eller kunstnerisk utviklingsarbeid tilsvarer tre ordinære årsverk». A bemerker at stillingen krever lite tilrettelegging, bortsett fra at stillingen måtte forlenges i tid. A påpeker at universitetet har opplyst at de har stipendiater som går i 50 % stilling, og således har erfaring med slik tilrettelegging.

A mener universitetet ikke hadde saklige grunner for å kreve at stipendiatstillingen må fullføres på fire år. Når det gjelder kravet om 25 % pliktarbeid, så mener A at han kunne ha utført 25 % pliktarbeid over fire år. Han påpeker for øvrig at det på samme tid ble utlyst annen stilling innenfor samme programområde, men som ikke inneholdt krav om pliktarbeid. A mener de saklige formål i realiteten er små praktiske utfordringer, og som kan løses dersom arbeidsgiver ønsker å finne praktiske løsninger. Universitetet bør ha gode muligheter til å legge til rette for arbeidstakere med forskjellige behov for tilrettelegging. A stiller spørsmål ved om det foreligger et strengt krav om når prosjektet skal være fullført, og etterlyser i så fall en spesifisering av dette.

A reagerer på at universitetet ikke vurderte å tilrettelegge for ham i redusert stilling. Dette er særlig kritikkverdig ettersom det er et offentlig universitet, som ifølge diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 18 har en ekstra plikt til aktivt likestillingsarbeid. Et krav om å fylle hele stillingen vil innebære at mennesker med redusert arbeidskapasitet blir ekskludert fra mesteparten av arbeidsmarkedet, og at de vil ha færre muligheter til å ha et yrkesliv i samsvar med kvalifikasjonene sine. A viser til sak i Likestillings- og diskrimineringsnemnda (sak 69/2014), hvor nemnda uttalte at det å kunne fylle en 100% ikke kan kunne sees på som en kvalifikasjon uten videre.

Universitetet i X:

Universitetet i X benekter at de har handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5.

Universitetet opplyser at en stipendiatstilling er normert til 3 år, og at finansieringen gjelder for tre år med full tid. De tre årene kan utvides til 4 år dersom det tillegges arbeidsplikt i 25 % stilling. Stipendiatstillinger er åremålsstillinger, jfr. lov om universiteter og høyskoler. Ved universitetet legges følgende til grunn:

«Ansettelsesperioden skal omfatte tre år med ren forskerutdanning. Normal ansettelsesperiode for stipendiater er fire år med 25% pliktarbeid. Pliktarbeidet bør ha relevans for doktorgradsutdanningen. Administrative plikter bør begrenses i størst mulig grad og bør normalt ikke utgjøre mer enn ti prosent av den samlede arbeidstiden på årsbasis. Dette ihht retningslinjene for ansettelse i stilling som stipendiat.» (fra medarbeiderhåndboken ved X)

Som en del av samfunnsoppdraget tildeles X midler også basert på resultatet på antall kandidater som disputerer, og gjennomstrømning er en viktig indikator institusjonen blir målt på.

Ansettelse i 3 til 4 år er altså det normale ved institusjonen, og stipendiatstillinger lyses derfor ut med disse kravene. I dette tilfellet ønsket en å kunne benytte 25 % arbeidsplikt underveis til å ivareta noen undervisningsbehov for instituttet parallelt med phd-arbeidet, og stipendet var derfor utlyst med en varighet på 4 år. Erfaring med gjennomføring av phd-utdanningen viser at det er nødvendig med fulltids arbeid, og vel så det, for å være i stand til å kunne ferdigstille arbeidet på den gitte tiden. Derfor var det relevant å vurdere søkernes potensiale for å gjennomføre phd-utdanningen innenfor normert studietid.

Hvorvidt kandidaten kunne gjennomføre utdanningen innen normert tid var en viktig del av den helhetlige vurderingen av søkerne, men ikke den eneste. Universitetet opplyser at A, uavhengig av sin nedsatte funksjonsevne, ikke ble vurdert å være den beste søkeren. Universitetet viser til uttalelse fra veileder, som deltok i vurderingen, hvor det uttales at det ble vektlagt at søkere helst skulle ha arbeidserfaring med helsetjenesten, fortrinnsvis primærhelsetjenesten. A mangler sykepleiefaglig bakgrunn. Andre søkere ble vurdert å ha bedre forutsetning for å planlegge og gjennomføre det utlyste prosjektet. Søkernes personlige forutsetninger ble også lagt til grunn.

Universitetet opplyser at om de skulle ansette noen i en 50%-stilling, så måtte de ha utlyst stillingen på ny, da de ikke har anledning til å endre de krav som står i utlysningsteksten.

Ombudets oppgave i klagesaker

Ombudet kan gi uttalelse om forholdet som klageren har bedt ombudet vurdere er brudd på diskriminerings- og tilgjengelighetsloven eller ikke, se diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd (avsnitt).

Ombudets vurdering

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven (dtl.) § 5 forbyr diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. Ombudet skal ta stilling til om A ble diskriminert av Universitetet i X ved ansettelsesprosessen til stipendiatstilling. På grunn av sykdom kan ikke A jobbe i mer enn 50 % stilling. Universitetet i X satte imidlertid som krav at kandidater måtte kunne fylle en 100 % stilling. Spørsmålet er om dette kravet er i strid med forbudet mot diskriminering i dtl. § 5.

A har sykdom som medfører at han har behov for å jobbe i 50 % stilling. Ombudet legger til grunn at han har nedsatt funksjonsevne i lovens forstand.

Er A stilt dårligere, og har dette sammenheng med hans nedsatte funksjonsevne?

For å kunne slå fast at diskriminering har skjedd, er det et grunnleggende vilkår at A er blitt rammet negativt. Ombudet slår fast at det å ikke få en stilling er å bli stilt dårligere i lovens forstand.

Det er ikke bestridt at As nedsatte funksjonsevne ble vektlagt i ansettelsesprosessen. Universitetet har erkjent at det at A ikke kunne fylle 100 % stilling, gjorde at han ikke var kvalifisert til stillingen.

Ombudet har merket seg universitetets anførsel om at As nedsatte funksjonsevne ikke ble tillagt avgjørende vekt. Universitetet erkjenner at det at A ikke kunne fullføre innen normert tid ble vektlagt, men påpeker at dette ikke er det eneste argumentet. Universitetet opplyser at A uansett ikke var best kvalifisert til stillingen, også når hans arbeidskapasitet ble holdt utenfor.

Ombudet har imidlertid merket seg at det fremgår av Innstilling til stipendiatstilling at:

Søker bekrefter at stipendiatstillingen søkes i stillingsstørrelse tilsvarende 50%. A er derfor ikke aktuell for denne stillingen. Dette begrunnes med at søker ikke har forutsetninger for å kunne arbeide som stipendiat i 100% stilling, noe som vanskeliggjør gjennomføring av doktorgradsutdanning innenfor de rammene som er gitt i stillingsbeskrivelsen.

A mottok også i etterkant av intervjuet en e-post hvor det blant annet stod:

(…) Vi som fikk gleden av å møte deg, er enige om at du er den best kvalifiserte til stipendiatstillingen.

(…) Han informerte om at det dessverre vil bli vanskelig å bli tatt opp på phd-studiet i redusert stillingsstørrelse når ansettelsesforholdet er en stipendiatstilling. En stipendiatstilling har krav om minimum 75% stillingsstørrelse.»

Universitetet har på sin side vist til en udatert uttalelse fra veileder, som deltok i vurderingen. Veileder uttaler blant annet at det det ble lagt vekt på at A mangler sykepleiefaglig bakgrunn. Det blir videre vist til at andre søkere ble vurdert å ha bedre forutsetning for å planlegge og gjennomføre det utlyste prosjektet. Det redegjøres imidlertid ikke nærmere for hva som ligger bak denne vurderingen. Veileder påpeker at søkernes personlige forutsetninger også ble lagt til grunn, men uten nærmere redegjørelse for hva dette innebærer, annet enn at stillingen krever gode samarbeidsegenskaper og evne til å ta imot veiledning.

Ombudet finner å legge avgjørende vekt på uttalelsen i innstillingen. Det fremgår av innstillingen at A ble vurdert som en faglig sterk kandidat, men at han ikke er aktuell for stillingen fordi han kun kan arbeide i stillingsstørrelse på 50 %. Ombudet har også sett hen til e-posten A mottok i etterkant av intervjuet, som gjentar utfordringen med stillingsstørrelsen. Universitetet har for øvrig også til ombudet bekreftet at det var krav om at den som skulle ansettes måtte kunne gjennomføre studiet i løpet av den oppsatte fireårsperioden, inkludert 25 % arbeidsplikt med undervisningsoppgaver, og at universitetet følgelig ikke vurderte å tilrettelegge for at A kunne jobbe i 50 % i denne stillingen.

Ombudet legger ut fra dette til grunn at det ble lagt avgjørende vekt på at A ikke kunne arbeide i 100 % stilling.

Krav om at arbeidssøker må fylle en 100 % stilling reiser spørsmål om indirekte diskriminering overfor personer med nedsatt funksjonsevne, se sak 69/2014 i Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Kravet er nøytralt, men i realiteten diskvalifiseres en rekke søkere, herunder A, som på grunn av nedsatt funksjonsevne ikke kan arbeide i 100 % stilling.

Spørsmålet ombudet skal ta stilling til er om universitetet i denne saken hadde anledning til å kreve at en kandidat skulle kunne arbeide i 100 % stilling. Det vil si om kravet om 100 % stillingsstørrelse oppfyller vilkårene for lovlig forskjellsbehandling i lovens § 6. Det er universitetet som må sannsynliggjøre (bevise) at vilkårene er oppfylt, se lovens § 30.

Er forskjellsbehandlingen likevel lovlig?

Forskjellsbehandling som er forholdsmessig og nødvendig for å oppnå et saklig formål, er lovlig, se dtl. § 6. Alle vilkårene må være oppfylt.

Har forskjellsbehandlingen et saklig formål? Universitetet har opplyst at det normale ved institusjonen er å lyse ut stipendiatstillinger med normert studietid på 3 til 4 år. Finansieringen gjelder for tre år med full tid. Universitetet viser til at det i dette tilfellet var ønsket at kandidaten skulle kunne arbeide 25 % underveis for å ivareta undervisningsbehov parallelt med phd-arbeidet. Dette krever, ifølge universitetet, fulltids arbeid av kandidaten, dersom kandidaten skal være i stand til å kunne ferdigstille arbeidet på den gitte tiden, som var 4 år. Universitetet påpeker at som en del av samfunnsoppdraget tildeles de midler også basert på antall kandidater som disputerer, og gjennomstrømning er en viktig indikator institusjonen blir målt på.

Ombudet finner at hensynet til å ivareta undervisningsbehov og holde seg innenfor de økonomiske rammer som er satt til stillingen, er saklige formål.

Er forskjellsbehandlingen nødvendig for å oppnå de saklige formål? Når det gjelder spørsmålet om universitetet har sannsynliggjort at det var nødvendig å kreve 100 % stilling for å oppnå de saklige formål, så vil ombudet påpeke at arbeidsgiver har en plikt til å sikre egnet og individuell tilrettelegging også i en ansettelsessituasjon, se lovens § 26. Ombudet viser til lovens forarbeider (Ot.prp. nr. 44 (2007-2008)) side 264:

«Plikten til individuell tilrettelegging omfatter i prinsippet også arbeidssøkere. Et behov for rimelig individuell tilrettelegging vil derfor ikke være en legitim grunn for å avvise en arbeidssøker med nedsatt funksjonsevne. Arbeidsgiver skal foreta en vurdering av arbeidssøkeren med nedsatt funksjonsevne uavhengig av om det vil kreve en viss individuell tilrettelegging hvis vedkommende blir tilsatt.»

Dette innebærer at dersom det er mulig å gjøre individuelle tilrettelegginger, vil ikke vilkåret om «nødvendig» etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5 være oppfylt.

Ombudet har merket seg at ansettelse i 3 til 4 år er det normale ved universitetet, og at stipendiatstillinger derfor lyses ut med disse kravene. Ombudet viser imidlertid her til uttalelse i nemndas sak 69/2014:

«Hvis det generelt legges til grunn at arbeidssøkere må kunne fylle 100 % stilling, vil diskriminerings- og tilgjengelighetslovens bestemmelser om individuell tilrettelegging kunne bli illusoriske dersom en ellers kvalifisert søker med nedsatt funksjonsevne har behov for tilrettelegging i form av redusert arbeidstid».

Ombudet finner ikke at universitetet har klart å sannsynliggjøre at det er nødvendig å kreve 100 % stillingsstørrelse for å oppnå de saklige formålene. Universitetet har ikke i tilstrekkelig grad konkretisert hvorfor det aktuelle arbeidet må være gjennomført innen fire år, herunder hvilke eventuelle ulemper det ville medført dersom kandidaten bruker lengre tid.

Ombudet vil påpeke at det er universitetet som har bevisbyrden for at nødvendighetsvilkåret er oppfylt. Ombudet har sett hen til universitetets opplysning om at de tildeles midler blant annet basert på antall kandidater som disputerer, men kan ikke se at det er fremlagt dokumentasjon på at tilrettelegging i den aktuelle stillingen i form av lengre tid vil ha betydning for tildeling av midler. Ombudet kan heller ikke se at det at stillingen finansieres for tre år med full tid, i seg selv er til hinder for at stillingen utføres i 50 % stillingsstørrelse. Det er ikke fremlagt opplysninger som tilsier at A ikke kunne ha utført arbeidet innenfor de samme økonomiske rammer. Når det gjelder kravet om å ha 25 % undervisningsstilling, så har A opplyst at dette kunne han ha utført. Stillingen ville ha vart i åtte år, med 50 % undervisningsarbeid de første fire årene. Universitetet har ikke kommentert dette, men tvert imot opplyst til ombudet at tilrettelegging ikke ble vurdert.

Ombudet mener på denne bakgrunn at universitetet ikke har sannsynliggjort at det var nødvendig å kreve at arbeidet skulle utføres i 100 % stilling. Lovens krav om at en forskjellsbehandling må være «nødvendig» er dermed ikke oppfylt. Vilkårene for lovlig forskjellsbehandling er kumulative, så ombudet trenger derfor ikke ta stilling til om kravet også er uforholdsmessig inngripende.

Konklusjon

Universitetet i X har brutt diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5. A ble diskriminert da han ikke ble vurdert som kvalifisert til stipendiatstilling fordi han ikke kunne fylle en 100 % stilling.