Delvis brudd på likestillingsloven § 5

Sakens bakgrunn

Ombudet skal ta stilling til to forhold:

• Ble A diskriminert på grunn av kjønn ved manglende tilsetting i fast stilling?
• Ble A diskriminert på grunn av graviditet og foreldrepermisjon da hun ikke fikk forlenget sitt vikariat?

A jobbet som barnehageassistent i Y barnehage fra september 2011 og ut desember 2014, jf. fremlagt attest fra barnehagen. Det er ikke lagt frem noen skriftlig arbeidskontrakt. I attesten fremgår det at hun har hatt fulltidsvikariat, med unntak av det siste året, da hun jobbet redusert i 90 prosent stilling.

Y Barnehage lyste ut to faste stillinger som barnehageassistent den 19. november 2013, med søknadsfrist 6. desember 2013.

I utlysningsteksten ble det stilt følgende kvalifikasjonskrav: 

• Erfaring fra lignende yrker
• Gyldig politiattest
• Bestått norsk prøve 3
•  Fysikk til å jobbe med barn

Personlig egnethet og erfaring vil vektlegges.

Krav til kompetanse:

Praksis: Barne- og ungdomsarbeider, Barnehageassistent.

A var en av 230 søkere til stillingene. Barnehagen har opplyst at de ønsket menn til stillingene og at de ansatte to menn. Arbeidsgiver har kun fremlagt CVen til den ene kandidaten, Henrik Jakobsen, som fortsatt jobber i barnehagen. Arbeidsgiver hevder for øvrig at de ikke har noen annen dokumentasjon fra ansettelsesprosessen.

Det er enighet om at A hadde fått forlenget vikariat i flere omganger mens hun jobbet der fra september 2011 til desember 2014. A ble gravid med termindato 23. februar 2015. Hun opplyste om graviditeten i november 2014. Hun fikk ikke forlenget vikariat etter 31. desember 2014.

Partenes syn på saken

A:

Forbigåelse på grunn av kjønn til fast stilling

A mener hun ble forbigått på grunn av kjønn da hun ikke ble tilsatt i fast stilling som ble lyst ut i november 2013. Barnehagen ansatte to menn i februar 2014. Barnehagen ved daglig leder, B , har opplyst at de trengte mannlige ansatte, og at det også var et ønske fra foreldre i styret. A er ikke kjent med kvalifikasjonene til de to mannlige søkerne som ble ansatt. Hun mener likevel at hun er bedre kvalifisert fordi hun har erfaring fra barnehagen siden september 2011. Hun kjente barna og de ansatte. I tillegg har hun lang erfaring fra andre barnehager i Oslo, og hun har arbeidet åtte år som barneskolelærer i Irak. Før hun kom til Norge jobbet hun som lærer i åtte år på to ulike barneskoler i hjemlandet. I Norge har hun jobbet som vikar i flere barnehager. Hun har norskprøve 2, men hun har ikke bestått alle delene i norsk prøve 3.

Hun har flere ganger fortalt barnehagen at hun er lærerutdannet, men hun har ikke blitt bedt om å dokumentere dette. Hun forstår ikke hvorfor hun fikk jobbe flere år i barnehagen dersom de mente at hun ikke var kvalifisert til fast stilling. Barnehagen burde bedt om dokumentasjon på utdanning og arbeidserfaring dersom det var et behov.

Ikke forlenget vikariat på grunn av graviditet

A hevder videre at hun ikke fikk forlenget vikariat utover desember 2014 fordi hun var gravid med termin 23. februar 2015. Hun har arbeidet som vikar i barnehagen fra september 2011 til november 2014. Vikariatene ble fortløpende forlenget.

Hun er uenig med arbeidsgiver i at det var klart at dette var hennes siste vikariat. I de årene hun jobbet i barnehagen har hun fortløpende fått periodiske kontrakter som vikar. Etter at hun opplyste om graviditeten, begynte daglig leder å snakke om kontrakt med sluttdato og at hun ikke vil forlenge vikariatet. Hun mener dette er begrunnet i graviditeten, og det at de ikke ønsket at hun skulle oppfylle kravene til fire årsregelen som ville gitt henne fast stilling etter fire års ansettelse.

A hevder at det ble ansatt en person som vikar i hennes stilling den 1. desember 2014. Vedkommende var tidligere ansatt i barnehagen. Da hun ba daglig leder om å forlenge kontrakten, skal daglig leder ha uttalt at følgende: «Hvis du får fast stilling så vil du senere ha rett til å fortsette å jobbe hos oss hvis du kommer tilbake. Hva skal jeg da gjøre med den personen som har fått jobben når du kommer tilbake»? Hvordan skal jeg ta jobben fra den personen?»

Y Barnehage

De faste stillingene

Barnehagen bestrider at de har diskriminert A . De oppfordret menn til å søke fordi de kun hadde kvinnelige ansatte. A ble også bedt om å søke på stillingene, hvilket hun gjorde. De har ingen dokumenter som bekrefter A sin utdanning eller erfaring. De har kun kjennskap til den erfaringen hun har fra Y barnehage. De har muntlig fortalt at hun måtte søke på stillingen for å bli vurdert videre og at hun måtte legge ved nødvendige opplysninger. På søknadstidspunktet hadde hun heller ikke bestått norskprøve 3, som er et krav de følger på lik linje med kommunen. At hun er utdannet lærer er i utgangspunktet ikke relevant for stillingen, og kan uansett ikke vurderes dersom utdanningen ikke er godkjent i Norge. Bekreftelsen ble heller ikke vedlagt søknaden.

Barnehagen har som mål å øke antall ansatte med barnehagerelatert utdannelse, samt å få en mer jevn fordeling mellom kjønnene. Det var også et ønske fra styret med foreldre å ansette flere menn i barnehagen. I ansettelsesprosessen ble positiv særbehandling benyttet for å få inn mannlige ansatte, sammen med en vurdering av kvalifikasjoner og personlig egnethet. De ansatte to menn som begge hadde fagbrev som barne-og ungdomsarbeider. Den ene startet etter endt fagprøve. Den andre som ble ansatt i fast stilling var Henrik Jakobsen. Han hadde vært ringevikar i barnehagen fra 2010- 2011. I tillegg har han siden 2012 vært lærling som barne- og ungdomsarbeider ved en barneskole og en ungdomsskole. Den andre mannen som ble ansatt i et vikariat jobbet i kun to måneder, og de har ikke funnet hans CV i ettertid. De har kun et kort notat fra referansesjekken i behold. Barnehagen anser det som viktig å ha en god kjønnssammensetning. Ved ansettelse i en assistentstilling har de også valgt å vektlegge utdanning som barne- og ungdomsarbeider.

Påstand om manglende forlengelse av vikariat på grunn av graviditet

A hadde i hele perioden et sammenhengende vikariat og det har vært klart at hun hadde kontrakt med sluttdato 31.12.14. Dette var avklart i god tid før de fikk vite om graviditeten. Det var ingen som ble fast ansatt istedenfor A . De ble ikke informert om graviditeten før i november 2014 og har på ingen måte valgt å avslutte arbeidsforholdet på grunn av graviditeten. Ved kontraktsinngåelse var det helt åpent at de vurderte om stillingen hennes skulle opprettholdes på bakgrunn av barnehagens økonomi. Selv om vikariatet har blitt fornyet tidligere, er ikke barnehagen forpliktet til å videreføre et vikariat dersom det ikke er hensiktsmessig. Det var også gitt muntlig beskjed om at de ikke visste om vikariatet kunne videreføres. Dette er ikke nedfelt skriftlig.

Barnehagen har et løpende vikariat på fleksistillingen som A vikarierte i. Fra 1. desember 2014 ble det besluttet at stillingen skulle deles opp, fordi det var behov for en styrerassistent i 40 % stilling. De ansatte en person i et 80% vikariat, 40 % som styrerassistent og 40 % kjøkkenvikar. Vedkommende har totalt 16 års erfaring fra Y Barnehage. Ved behov har hun jobbet 100 prosent på grunn av en langtiddsykemelding. Hun har ingen formell utdanning, men hun har en egnethet som er svært viktig og nødvendig for dem. Hun har mye kunnskap rundt driften av barnehagen, samt pedagogikk og personalansvar. Det ble ikke vurdert om A kunne fortsette i 40% vikariat. Personen som ble ansatt ble vurdert som bedre egnet til stillingen på bakgrunn av sin erfaring og den fleksibilitet de hadde behov for.

A har uttalt til andre i personalet at hun mener at menn ikke bør jobbe i barnehage. Hun har heller ikke ønsket å jobbe med mannlige vikarer. Fedre i barnehagen har gitt tilbakemeldinger om at det har vært vanskeligheter med å kommunisere med henne ved henting og levering fordi hun ikke har svart eller trukket seg unna. Dette er holdninger som ikke samsvarer med det de representerer. Barnehagen har hatt samtaler med A , der hun ble informert om at det er svært viktig at kommunikasjonen med de foresatte fungerer godt. Det er også viktig at man fungerer pedagogisk med barna, at ansatte deltar i alle arbeidsoppgaver og planlegging. A var dyktig til å ta vare på barna, hun var trygg og stabil. Det var likevel flere ting som ikke var forenlig med videre arbeid.

De har store utfordringer i barnehagen når det gjelder språk, fordi størsteparten av barnegruppen har tospråklig bakgrunn.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om likestilling mellom kjønnene (likestillingsloven), jf. § 26. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1.

Likestillingsloven

Likestillingsloven forbyr diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd første punktum. Diskriminering på grunn av graviditet og permisjon ved fødsel regnes også som diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd andre punktum.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes kjønn, jf. § 5 andre ledd andre punktum.

Unntak fra hovedregel

Likestillingsloven § 6 og bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7 åpner for unntak fra forbudsbestemmelsen i § 5.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6. Forskjellsbehandling på grunn av graviditet, fødsel og adopsjon, samt foreldrepermisjon forbeholdt det ene kjønn, omfattes ikke av unntaksbestemmelsen. Vernet mot slik forskjellsbehandling er tilnærmet absolutt. Diskriminering på grunn av graviditet og permisjon ved fødsel regnes som diskriminering på grunn av kjønn. Ifølge forarbeidene til likestillingsloven, Prop. 88 L s. 68, er vernet mot diskriminering på grunn av graviditet og permisjon ved fødsel absolutt ved ansettelser og oppsigelser.

Såkalt positiv særbehandling av det ene kjønn er på bestemte vilkår ikke i strid med § 5, jf. likestillingsloven § 7. I medhold av § 7 andre ledd er Forskrift om særbehandling av menn fastsatt. Av forskriften § 4 fremgår det at mannlige søkere kan særbehandles til stillinger hvor arbeidsoppgavene i hovedsak er rettet inn mot undervisning av eller omsorg for barn, eksempelvis stillinger i barnehager, dersom menn er underrepresentert i den aktuelle stillingskategori i virksomheten. Det er videre et vilkår at den mannlige søkeren er like godt eller tilnærmet like godt kvalifisert som den kvinnelige søkeren, jf. forskriften § 2.

Regelen om bevisføring

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 27. En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er” grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til:

• om A ble diskriminert på grunn av kjønn da hun ikke ble tilsatt i fast stilling i februar 2014.
• om A ble diskriminert på grunn av graviditet og foreldrepermisjon ved at hun ikke fikk forlenget vikariat i desember 2014.

 Diskriminering på grunn av kjønn ved manglende tilsettelse i fast stilling?

Barnehagen har erkjent at de ønsket å ansette menn. De mener imidlertid at de ikke har diskriminert A . De viser til at A ikke hadde levert dokumentasjon på utdanning eller arbeidserfaring, samt at hun ikke hadde bestått norskprøve 3, som var et krav i stillingsannonsen.

Ombudet har mottatt svært begrenset informasjon og dokumentasjon fra ansettelsesprosessen. A har fremlagt sin søknad. Fra arbeidsgiver har ombudet kun mottatt CVen til den ene mannlige kandidaten som ble tilsatt. Ifølge barnehagen har de ikke beholdt noe dokumentasjon fra ansettelsesprosessen. Etter ombudets syn er det til en viss grad forståelig ettersom ansettelsesprosessen var i desember 2013 og ligger noen år tilbake i tid. Samtidig mener ombudet at det er uheldig for etterprøvbarheten.

Det at A har jobbet i barnehagen i flere år tyder på at hun var kvalifisert til en stilling som barnehageassistent. Ut fra opplysningene i saken er det imidlertid vanskelig for ombudet å ta stilling til om de ulike kandidatene var kvalifisert til stillingen, og å veie de opp mot hverandre. Det vil dermed være vanskelig å vurdere om vilkårene for positiv særbehandling av menn var oppfylt i denne saken. Det understrekes uansett at A ikke oppfylte kravet til norskprøve 3, og således ikke oppfylte kvalifikasjonskravene til stillingen.

På denne bakgrunn finner ombudet at det ikke er fremlagt tilstrekkelig informasjon som gir grunn til å tro at A ble diskriminert på grunn av kjønn. Ombudet er dermed kommet til at barnehagen ikke handlet i strid med likestillingsloven § 5 overfor A ved manglende tilsetting i fast stilling.

Ikke forlenget vikariat på grunn av graviditet og foreldrepermisjon?

Ombudet skal ta stilling til om A ble diskriminert på grunn av graviditet og foreldrepermisjon ved at hun ikke fikk forlenget vikariat etter desember 2014.

Det å ikke få forlenget vikariat er å bli stilt dårligere enn andre. Spørsmålet er om det er grunn til å tro at graviditeten og foreldrepermisjonen er årsaken til at det ikke ble forlenget.

Det følger av forarbeider og praksis fra nemnda at den omstendighet at man er gravid eller i foreldrepermisjon, ikke er tilstrekkelig til å konkludere med at det er grunn til å tro at det har skjedd en diskriminering på grunn av graviditet/foreldrepermisjon. Det kreves ytterligere holdepunkter, og det er A som i utgangspunktet bærer bevisbyrden og må vise til ytre omstendigheter og et hendelsesforløp som støtter påstandene hennes, jf. nemndas sak 2011/7 med videre henvisninger.

Ombudet understreker at det ikke kreves noen diskriminerende hensikt for at diskrimineringsforbudet skal være overtrådt. Det er tilstrekkelig at det inntrer en diskriminerende virkning.

A hadde termin i februar 2015 og mener at hun ikke hadde fått noen signaler om at arbeidsforholdet skulle avsluttes da. Partene er enige om at A hadde jobbet hos Y Barnehager sammenhengende siden 2011, og at hun ikke var fast ansatt. Arbeidsgiver er uklar på hva slags type arbeidsforhold hun har hatt. Ifølge klager har forlengelsene det siste året skjedd muntlig. Barnehagen har ikke oversendt arbeidskontrakter som beviser det motsatte. Ombudet legger derfor til grunn at vikariatene har blitt forlenget flere ganger, slik klager har anført.

Det at et vikariat blir forlenget flere ganger i en periode på over to år, sett i sammenheng med at det avsluttes så kort tid før termin, er en omstendighet som etter ombudets vurdering gir grunn til å tro at graviditet og uttak av foreldrepermisjon er årsaken til at vikariatet ikke ble fornyet.

Ombudet kan heller ikke se at Y Barnehage har klart å knytte valget av sluttdato for vikariatet opp mot avslutning av andre arbeidstakers foreldrepermisjon, eller andre ytre omstendigheter.

I Likestillings- og diskrimineringsnemndas vedtak 16/2008 (ombudets sak 06/809) hadde et sykehus begrenset en kvinnes vikariat som lege i spesialisering til en dato som falt sammen med kvinnens oppstart av foreldrepermisjon. Sykehuset klarte ikke å knytte valget av sluttdato opp mot andre ansattes uttak av foreldrepermisjon, og nemnda uttalte at sykehuset handlet i strid med forbudet mot indirekte forskjellsbehandling i likestillingsloven.

Ombudet finner på denne bakgrunn at det er holdepunkter som gir grunn til å tro at graviditeten og foreldrepermisjonen har medvirket til at A ikke fikk forlenget vikariat.

Spørsmålet er om Y Barnehage har dokumentert at det er andre grunner som er årsaken til at hun ikke fikk forlenget vikariat.

Når bevisbyrden går over på arbeidsgiver, stilles det strenge krav til tidsnær dokumentasjon, jf. Likestillings- og diskrimineringsnemndas sak 6/2007 som er lagt til grunn i etterfølgende praksis.

Barnehagen har ikke lagt frem noen dokumentasjon på de vurderingene som ble gjort ved avslutningen av vikariatet. Barnehagen har opplyst at de hadde behov for en som kunne jobbe 40% som styrerassistent og 40 % kjøkken/vikar. De har imidlertid ikke utdypet hva som ligger i dette, eller dokumentert sine vurderinger. De skriver også at vedkommende som ble ansett var personlig egnet og hadde den fleksibiliteten de var ute etter. Hva de mener med fleksibilitet er uklart, men en mulighet er at de sikter til faktisk tilgjengelighet.

Dersom stillingen som A var ansatt i var endret, slik at man sto overfor en ny stilling som A ikke var kvalifisert til, kan det trekke i retning at det faktisk var andre grunner som var årsaken til at hun ikke fikk fortsette. Barnehagen har i tillegg påpekt at vedkommende som ble ansatt jobbet 100 prosent fordi det var andre som var sykemeldt. Noe som igjen tyder på at det ikke var en realitetsendring i stillingen. Etter ombudets vurdering har barnehagen i liten grad utdypet eller dokumentert hvor stor realitetsendring det var i stillingen.

Barnehagen har videre vist til at A hadde fått tilbakemelding fra foreldre om at det var dårlig kommunikasjon mellom henne og noen foreldre. A bestrider at dette er tatt opp med henne. Ombudet konstaterer at hun faktisk har jobbet i barnehagen i over to år, og at barnehagen ikke har fremlagt tidsnær dokumentasjon som beviser dette. Ombudet mener at det ikke er fremlagt tilstrekkelige bevis som sannsynliggjør at dette er den reelle begrunnelsen for at hun ikke fikk forlenget sitt vikariat.

Spørsmålet er dermed om unntaksregelen i likestillingsloven § 6 kommer til anvendelse. Barnehagen har ikke anført at forskjellsbehandlingen er saklig, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende overfor A . Ombudet kan heller ikke se at det foreligger tungtveiende grunner som medfører at unntaksbestemmelsen kommer til anvendelse, og ombudets konklusjon er følgelig at barnehagen har overtrådt likestillingsloven § 5 ved å ikke forlenge A sitt vikariat.

Konklusjon

• Y Barnehage har ikke handlet i strid med likestillingsloven § 5 jf. § 7 da A ikke fikk fast stilling.
• Y Barnehage har handlet i strid med likestillingsloven § 5 da A ikke fikk forlenget vikariat. Ombudet mener at arbeidsgiver ikke har sannsynliggjort at det var andre grunner enn graviditeten og forestående foreldrepermisjon som var årsaken til at hun ikke fikk forlenget vikariat.