Under prøverørsbehandling – fikk ikke jobben

Sakens bakgrunn

Saken gjelder spørsmål om arbeidsgiver har diskriminert en kvinnelig søker ved å legge negativ vekt på at hun hadde påbegynt prøverørsbehandling.

A begynte å jobbe som regnskapsmedarbeider i et ettårsvikariat ved X hotell i 2013. Hun ble tilsatt fordi en annen ansatt skulle ut i foreldrepermisjon. De var til sammen to ansatte i avdelingen. Under vikariatet ble den andre ansatte, B, også gravid. Dette førte til at A fikk forlenget sitt vikariat med tre måneder. I tillegg ble det ansatt en medarbeider fra resepsjonen i et seks måneders vikariat. Vedkommende sluttet imidlertid før vikariatet var utløpt. A jobbet ved regnskapsavdelingen frem til april 2015. Etter dette ble hun innkalt som ekstrahjelp på bookingavdelingen. Hun fikk etterhvert en seks måneders prosjektstilling ved hotellet.

I november 2015 ble det utlyst et nytt vikariat på regnskapsavdelingen på grunn av foreldrepermisjon. Søknadsfrist var 15. november 2015. I utlysningsteksten sto det følgende:

Som regnskapsmedarbeider har du følgende arbeidsoppgaver

• Dagsoppgjør for alle avdelinger: resepsjon, restaurant og messe
• Fakturering og provisjonsberegninger
• Registering av innbetalinger
• Forefallende arbeid

Vi søker deg som har

•  Erfaring fra resepsjonsarbeid og om du kjenner til Opera er dette en fordel
• Er nøyaktig og systematisk
• Fleksibel, blid og arbeidsom

X hotell mottok seks søknader til stillingen, hvorpå fire ble innkalt til intervju. A var en av de som ble innkalt på intervju, men fikk ikke tilbud om vikariatet. De som var involvert i ansettelsesprosessen var direktør C og kollega B.

Det er ikke bestridt at A, før ansettelsesprosessen, hadde informert sin nærmeste leder, D, at hun hadde startet med prøverørsbehandlingen. Kollega B, som også var involvert i ansettelsesprosessen, var også kjent med at A hadde startet prøverørsbehandling.

Før søknadsfristen gikk ut, sendte resepsjonssjefen ved et annet hotell, Y hotell, en e-post til X hotell hvor hun anbefalte deres medarbeider E. I e-posten stod det blant annet at:

«E har jobbet hos oss i resepsjonen i 5 år og har vært assisterende resepsjonsjef i ca. 3 år. Akkurat nå har hun en deltidsstilling på booking og tar ekstravakter i resepsjonen når det passer henne  Hun har også hjulpet meg en del med oppgjør og ikke minst det å finne ut av forskjellige diff. Dette har hun tatt ansvar for helt selv og vært nøyaktig og kobler fort sammen hvordan man løser slike situasjoner. Jeg må helt ærlig si at hun kan dette langt bedre enn meg.»

E fikk tilbud om stillingen. A og E har begge treårig relevant utdannelse. E har en bachelor i hotell og restaurant fra Universitetet i Tromsø, mens A har en tre årig utdannelse innen reiseliv og relasjonsledelse fra Markedshøyskolen.

Av relevant erfaring har E jobbet som resepsjonist ved Y hotell siden 2011. Fra 2012 har hun vært assisterende resepsjonssjef. A jobbet som resepsjonist ved Z hotell fra 2012 til 2013. Fra 2014 til 2015 har hun jobbet som regnskapsmedarbeider, samt i et prosjekt som bookingkonsulent ved X hotell.

Partenes syn på saken

A:

A mener hun har blitt diskriminert på grunn av planlagt graviditet/påbegynt prøverørsbehandling, da hun ikke fikk tilbud om vikariat som regnskapsmedarbeider ved X hotell.

A hadde god erfaring med jobben på regnskapsavdelingen, siden hun hadde jobbet der i ett og et halvt år. Etter at vikaren som ble ansattt i et seks måneders vikariat sluttet, fikk hun hovedanvaret for avdelingen og jobbet for to personer. Hun kunne fint jobbet i 12 timer i strekk og i helgene uten overtid. I desember 2014 fikk hun beskjed fra direktøren ved hotellet C, at hvis ikke regnskapet ble ferdigstilt innen fristen, kunne hun ikke reise på ferie mens hotellet var julestengt i desember. På grunn av dette ga A opp sitt privatliv for å ferdigstille regnskapet.

Da stillingen ved regnskapsavdelingen ble utlyst, ble hun oppfordret til å søke. Kollega, B, som jobber ved avdelingen, sa ved flere anledninger at A var førstevalget til stillingen. I samme periode som stillingen ble utlyst startet hun med prøverørsbehandling for å bli gravid. Hun gjorde sin nærmeste leder, D, oppmerksom på dette siden hun ble sykemeldt i noen dager.

Etter at hun søkte på stillingen, ble hun innkalt til en samtale. Hun fikk vite at det ikke var et formelt intervju, men bare en formell samtale på grunn av prosedyren. Samtalen varte i 15 minutter, og hun ble informert av direktør C at de var godt kjent med hennes kompetanse. Det ble også meddelt at hotellet satte pris på hennes innsats og at dette var kun en uformell samtale. Det ble i samtalen presisert at hotellet ikke hadde kommet i mål, hadde det ikke vært for hennes ekstra innsats.

Ett av samtaleemnene var også hennes motivasjon. Dette fordi hun tidligere hadde uttrykt at hun kunne tenke seg å fortsette i prosjektstillingen. Hun sa sa at hun ønsket å jobbe videre på regnskapsavdelingen. Et annet moment i samtalen var at hun ønsket å reise på en seks ukers ferie i Asia. Direktør C svarte da at de måtte ta det i betraktning, siden stillingen startet 3. januar. I tillegg ble hun stilt spørsmål om hun var økonomisk avhengig av å få stillingen.

Den 30. november fikk hun beskjed om at stillingen hadde gått til en annen på grunn av reisen og mangel på motivasjon. Dette satte henne helt ut, siden hun hadde jobbet som resepsjonsmedarbeider i 2 år. Det har ikke vært noen klager på hennes arbeid eller personlige forhold. Hun hadde kun fått ros for sitt engasjement, og ledelsen var imponert over arbeidet hennes. Hun reagerer videre på at hotellet velger å ansette en fra Y hotell som ikke kunne arbeidsoppgavene ved regnskapsavdelingen eller X hotell.

A peker også på at stillingen først ble utlyst internt, og deretter eksternt. Hun synes dette er spesielt siden det skjedde etter at hun fortalte sin nærmeste leder om prøverørsbehandlingen. Det var også en annen leder som uoppfordret tok kontakt med henne, og sa at hun ikke kunne se andre årsaker til at hun ikke fikk jobben, enn at direktøren hadde fått nyss om prøverørsbehandlingen. Hun viser videre til at X hotell har et langt større regnskap enn de fleste andre hotellene i samme kjede på grunn av sin størrelse, og det tette samarbeidet med Norges varemesse, som ligger vegg i vegg med hotellet. Hotellet hadde to typer regnskap som måtte håndteres; regnskap tilhørende restauranten og varemessen og regnskap tilhørende resepsjonen. A betviler ikke at E kunne regnskapet for resepsjonen, noe også hun kunne før hun begynte, på grunn av erfaring fra resepsjonen hos Z hotell. Imidlertid er det mest krevende regnskapet forbeholdt varemessen og restaurantene. Dette hadde hun hovedansvaret for i ett år og fire måneder, uten å få en eneste negativ tilbakemelding.

Siden stillingen som regnskapsmedarbeider ikke innebærer at man har underordnede, mener hun Es ledererfaring ikke har noen betydning.

Når det gjelder hotellets opplysninger om at B ikke ville at A skulle få jobben, er dette noe helt annet enn det B ga uttrykk for i samtaler med henne.

X hotell ved direktør C:

X hotell avviser As påstander om at prøverørsbehandling og fremtidig graviditet ble vektlagt i vurderingen av hvem som skulle ansettes i stillingen som regnskapsmedarbeider.

Alle stillinger som utlyses ved X hotell utlyses minimum i de interne kanalene. Stillingene utlyses gjennom intranett for hotellgruppen, samt henges opp i den interne kantinen på hotellet. Denne prosedyren ble fulgt i forbindelse med utlysningen av den ledige vikarstillingen på regnskapskontoret. Det ble ikke, slik det hevdes, foretatt noen ekstern utlysning av stillingen. Ved interne stillingsutlysninger blir alle interesserte interne oppfordret til å søke. Direktør C påpeker at hun ikke særskilt oppfordret A til å søke.

Etter intervjurunden foretok hotellet en referansesjekk. E fikk tilbud om stillingen, siden hun var den best kvalifiserte.

Når det gjelder oppgavene i stillingen, er det få hoteller i deres system som har egne regnskapsmedarbeidere. Arbeidsoppgavene i denne stillingen utføres oftest av resepsjonsmedarbeidere, bookingmedarbeidere eller resepsjonssjefen. Ansvaret ligger oftest hos resepsjonssjefen. Hotellkjeden benytter de samme systemene på alle sine hoteller. E, med sin brede kompetanse og ledererfaring som ass. resepsjonssjef ble vurdert som en ekstra kompetanse som ville tilføre stillingen og kontoret ny erfaring og kompetanse. Ledererfaringen ble sett på som en ekstra kompetanse som ville bidra til ny giv og motivasjon på regnskapskontoret. I tillegg til kompetanse, vektla hotellet at A ikke ønsket å starte i stillingen før i februar på grunn av en ferie. Regnskapsmedarbeider B var sterkt involvert i ansettelsesprosessen. Ifølge henne var E den kandidaten som var best egnet totalt sett. Dette var noe som ble vektlagt i stor grad. B stilte spørsmålstegn ved engasjementet og motivasjon til A. E ble vurdert som mer motivert til stillingen.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om likestilling mellom kjønnene (likestillingsloven), jf. § 26. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1.

Likestillingsloven

Likestillingsloven forbyr diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd første punktum. Diskriminering på grunn av graviditet og permisjon ved fødsel eller adopsjon regnes også som diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd andre punktum.

Det følger videre av EU-domstolens dom i sak C-506/06 at det kan innebære direkte diskriminering på grunn av kjønn å si opp en kvinne på grunn av at hun er sykmeldt som følge av in-vitro behandling. Det innebærer at likestillingsloven § 5 også gir et vern mot diskriminering av personer som er i gang med in—vitro behandling (prøverørsbehandling).

Diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, jf. § 17. Dette omfatter blant annet utlysning av stilling, ansettelse, omplassering eller forfremmelse, opplæring og kompetanseutvikling, lønns- og arbeidsvilkår og opphør av ansettelsesforholdet.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6. Forskjellsbehandling på grunn av graviditet, fødsel og adopsjon, samt foreldrepermisjon forbeholdt det ene kjønn omfattes ikke av unntaksbestemmelsen. Vernet mot slik forskjellsbehandling er tilnærmet absolutt.

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 27. En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om A ble diskriminert på grunn av prøverørsbehandling og fremtidig graviditet i strid med likestillingsloven § 5, da hun ikke fikk tilbud om stillingen som regnskapsmedarbeider ved X hotell.

Det er ikke tvilsomt at det å ikke bli tilsatt i en stilling er å bli «behandlet dårligere» enn andre. Spørsmålet er om det er «grunn til å tro» at X hotell har lagt negativ vekt på at A var i gang med prøverørsbehandling ved tilsetting av vikar i stilling som regnskapsmedarbeider, jf. likestillingsloven § 5, jf. § 27. Det foreligger ikke et krav om hensikt for å kunne fastslå diskriminering på grunn av fremtidig graviditet.

Det er i utgangspunktet klager som har bevisbyrden og som må vise til holdepunkter som underbygger at hun er diskriminert. En påstand er ikke nok til at bevisbyrden går over på arbeidsgiver. I forarbeidene til diskrimineringsloven av 2005, Ot.prp.nr.33 (2004-2005) s. 130, utdypes følgende om bevisreglene: «En påstand fra innklagede om at diskriminering har skjedd må vurderes opp mot hendelsesforløpet og sakens ytre omstendigheter. Det er ikke et krav om at påstanden må styrkes av andre bevismidler i form av dokumenter eller vitner så lenge sakens ytre omstendigheter underbygger påstanden i tilstrekkelig grad. Hvorvidt dette er tilfelle vil måtte vurderes i hver enkelt sak.»

Bevisbyrderegelen i likestillingsloven har blitt tolket på samme måte av Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Vurderingen beror på om hendelsesforløpet og sakens ytre omstendigheter gir grunn til å tro at A ville blitt tilsatt i vikariatet dersom arbeidsgiver ikke kjente til at hun hadde påbegynt prøverørsbehandling.

Til støtte for sin påstand om at arbeidsgiver la negativ vekt på påbegynt prøverørsbehandling, har A vist til at hennes nærmeste leder D og kollega B var kjent med at hun hadde påbegynt behandlingen. Dette er ikke bestridt av hotellet. A mener at hennes leder D må ha fortalt direktør C om prøverørsbehandlingen. Direktør C bestrider ikke denne påstanden. A har videre vist til at hun hadde fått nyss fra en annen leder om at prøverørsbehandlingen måtte være årsaken til at hun ikke fikk jobben. A har imidlertid ikke underbygget dette.

I tillegg til dette, mener A at hun er bedre kvalifisert enn E som ble tilbudt stillingen, ved at hun har jobbet to år som regnskapsmedarbeider. Hotellet mener på sin side at E ble tilsatt fordi hun var best kvalifisert på grunn av sin arbeidserfaring som assisterende resepsjonssjef, derav ledererfaring, samt referanser. Samtidig mente de at A ikke fremsto som motivert nok til stillingen fordi hun ville fortsette i prosjektstillingen, og at hun skulle på en seks ukers reise som var rundt tidsrommet for oppstart i stillingen.

X hotell er som privat virksomhet ikke bundet av det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet, og står dermed friere i sitt valg mellom søkere til en stilling enn arbeidsgivere i offentlig sektor. Arbeidsgivers styringsrett ved ansettelse er likevel begrenset av diskrimineringsvernet.

Dersom A fremstår som best kvalifisert til stillingen, kan det tyde på at det er tatt usaklige hensyn ved ansettelsen. Arbeidsgiver har kun fremlagt kandidatenes søknader og CV. Basert på denne informasjonen har E og A nokså tilsvarende utdanning. Av relevant erfaring har E jobbet som resepsjonist ved Y hotell siden 2011, samt vært assisterende resepsjonssjef. A har noe kortere erfaring fra resepsjonsarbeid, men ser ut til å ha noe mer erfaring som regnskapsmedarbeider. Basert på arbeidserfaring fremstår E som i hvert fall tilsvarende kvalifisert som A, kanskje noe bedre. Selv om ledererfaring ikke er fremhevet i utlysningsteksten, så kan det ikke ses bort fra at det er en fordel å ha vært assisterende resepsjonssjef når erfaring fra resepsjon er et av kravene i utlysningsteksten. Ombudet finner ikke holdepunkter som underbygger at arbeidsgivers vurdering er usaklig. Ombudet kan ikke overprøve arbeidsgivers vurdering av personlig egnethet, altså hvem som var mest motivert for stillingen.

Etter ombudets vurdering er det ikke fremlagt tilstrekkelige bevis som gir grunn at prøverørsbehandlingen ble negativt vektlagt ved tilsetting.

Konklusjon

X hotell har ikke diskriminert A i strid likestillingsloven § 5 ved manglende tilsetting i vikariat. Ombudet finner at det ikke er fremlagt tilstrekkelig med bevis som gir grunn til å tro at arbeidsgiver har lagt negativt vekt på at A hadde startet med prøverørsbehandling.