15/672 Kvinne ikke diskriminert pga kjønn eller etnisitet

Kvinnen jobbet som apoteker i et Vitusapotek. Hun søkte på en utlyst stilling i kjeden, men fikk ikke tilbud om stillingen. Arbeidsgiver var kjent med at hun var gravid og skulle ut i permisjon. Personen som skulle vikariere for klageren mens hun var i permisjon fikk den utlyste stillingen. Arbeidsgiver hevdet at personen som fikk stillingen var bedre personlig egnet for stillingen. På grunn av arbeidsgivers forklaring til ombudet, mente kvinnen at hennes etnisitet hadde blitt vektlagt negativt.

Ombudet mente at omstendighetene ga grunn til å tro at graviditeten hadde betydning for at hun ikke fikk stillingen, men kom til at arbeidsgiver hadde klart å sannsynliggjøre at den andre søkeren var bedre kvalifisert. Ombudet mente at det ikke var grunn til å tro at kvinnens etnisitet hadde hatt betydning for at hun ikke fikk stillingen.

• Saksnummer: 15/672
• Lovgrunnlag: likestillingsloven § 5 og diskrimineringsloven om etnisitet § 6
• Dato for uttalelse: 13. april 2016 

Sakens bakgrunn

A har siden 2012 jobbet som apoteker (bestyrer) ved Vitusapotek X. Hun søkte på en utlyst stilling som apoteker ved Vitusapotek Y i Z. Det var tre søkere til stillingen. A og B var begge formelt kvalifiserte, og ble innkalt til intervju. B fikk tilbud om stillingen.

Utdrag fra stillingsutlysningen:

Vil du være med og lede etablering av et helt nytt Vitusapotek?

Hva får du?

En unik mulighet til å lede og etablere et nytt apotek i et spennende marked. Som leder blir du med helt fra starten. Du skal etablere et nytt team av medarbeidere og bygge opp en egen kundegruppe. Du setter derfor ditt preg på arbeidsplassen.

Hvem er du?

Vi søker deg som kan være en engasjert og motiverende leder. Du ønsker å skape resultater ved å tilby riktige produkter, faglige råd, og hjelp til våre kunder. Du må gi av deg selv, går foran som et godt eksempel og skape positivt engasjement blant både dine ansatte og kundene.

Apoteket og området:

Apoteket etableres i Y senter, midt i sentrum av Z. I byen har vi allerede -- apotek.

[…]

Arbeidsoppgaver

• Resultatansvar: budsjett, økonomi, salgsoppfølging og markedsføring.
• Kundemøtet i selvvalg og reseptur.
• Faglig ansvar: sørge for farmasifaglig tyngde i apoteket og fagfokus i apotekets kundemøter.
• Rekruttering og opplæring av nytt personale.
• Kvalitetsansvar

Kvalifikasjoner 

• Godkjent norsk autorisasjon som provisorfarmasøyt.
• 2 års farmasøytisk praksis, herunder minimum 12 måneder fra apotek.
• Økonomiforståelse, gode IT kunnskaper og erfaring med personalansvar er en fordel.

Utdanningsretning

• Farmasi 
• Utdanningstittel: Farmasøyt

Utdanningsnivå - Master i farmasi

Personlige egenskaper

• Du liker å omgås mennesker - både kolleger og kunder.
• Du er selvstendig og løsningsorientert – ser løsninger og ikke begrensninger og tar i et tak når det trengs.
• Du er oppmuntrende og motiverende, selv når ting ikke går som det skal.
• Du er strukturert og planlegger godt.
• Du er engasjert – skaper engasjement og gir av deg selv.
• Du ser potensialene og mulighetene rundt deg – viktig for en nyåpning.

Språk

• Norsk  
• Dansk
• Svensk

Partenes CV-er er lagt fram for ombudet. A har jobbet som apoteker fra juli 2012 til i dag. Hun har jobbet som farmasøyt i Norge siden 2010, og i utlandet fra 2007 til 2010. B ble ferdig utdannet i 2010 og har erfaring fra legemiddelindustrien, analysearbeid, samt apotek.

B skulle være vikar for A mens hun var i permisjon fra stillingen i X, og hadde påbegynt opplæringen.

Partenes syn på saken

A:

A hevder at hun er like godt eller bedre kvalifisert enn B. B har aldri jobbet som apoteker. B skulle i utgangspunktet være vikar for A mens hun var i permisjon. A ble blant annet spurt om å gi B opplæring i apotekeroppgaver i forbindelse med vikariatet.

A mener at formelle kvalifikasjoner og relevant erfaring ikke ble vektlagt i utvelgelsen. Subjektive forhold var avgjørende for valget av B. B har interessant erfaring fra legemiddelfirma og sykehus, men lite fra apotek. Det er lenge siden hun jobbet på apotek. A er uenig i arbeidsgivers manglende vektlegging av arbeidserfaring, og synes det virker uforsvarlig. A stiller spørsmål ved om Bs opplysninger i CV-en er riktige, da man ikke kan jobbe som provisorfarmasøyt før man er ferdig utdannet. A har uttalt at hun ofte sliter med struktur og orden, men at dette skyldes at hun prioriterer å være tilgjengelig for ansatte og kunder. B kan være bedre på dette området, men det er på bekostning av kundefokus og teamet. Både hun og B er opptatt av kvalitet, men A har erfaring med apotekets kvalitetssystem og lovpålagte krav. Dette tar tid å lære seg, og ikke noe man bør være nødt til å bruke tid på når man skal starte opp et apotek med høy risiko i et konkurranseutsatt marked. Når det gjelder salg, kan hun virke skeptisk, men kun mot salgsstrategier av lav kvalitet.

A hevder at selskapets ansettelsesrutiner ble fraveket ved at interne kandidater ikke ble prioritert. Hun mener dette viser at hun ikke var ønsket i stillingen.

Hun ble ikke bedt om å oppgi referanser i intervjuet. Siden hun var en intern kandidat, var det nok av personer å spørre, men hun burde ha fått muligheten til å oppgi hvem hun ønsket at de skulle kontakte. Hennes leder deltok i intervjuet, og NMD har til ombudet uttalt at denne personen også var referansen. Dette burde ikke skje, da intervjuers forhold til kandidaten kan påvirke avgjørelsen i for stor grad. Arbeidsgiver bør kontakte andre referanser for å forsikre seg at inntrykket fra intervjuet stemmer.

På bakgrunn av arbeidsgivers forklaring til ombudet, mener A at språk og nasjonalitet ble tillagt vekt på en ulovlig måte. A har vist til at hun etter avtale med sin leder har tatt Bergenstesten. Dette viser at hun har prioritert å forbedre seg på dette området. Hun har bestått den skriftlige delen, men ikke den muntlige på grunn av vansker med uttale. Det bør ikke gi utslag i rekrutteringsprosessen at hun i tidligere utviklingssamtaler har avtalt forbedring av skriftlige kunnskaper. Hun vil uansett aldri kunne snakke bedre norsk enn en person som har norsk som morsmål. Videre vil kulturforskjeller ha betydning for kommunikasjon og dermed påvirke arbeidsgivers vurdering av at B hadde bedre kommunikasjonsevner enn A.

Vitusapotek, Norsk Medisinaldepot AS ved rekrutteringssjef Lars Jørgen Landsem:

Svar til påstand om diskriminering på grunn av graviditet og foreldrepermisjon

Norsk Medisinaldepot AS (NMD)avviser påstanden om at As graviditet og kommende foreldrepermisjon hadde betydning for at hun ikke fikk tilbud om stillingen som apoteker ved Vitusapotek Y.

Både A og B hadde den nødvendige bakgrunn og formalkompetanse for stillingen. Den formelle bakgrunnen utover konsesjonskrav fra Statens Legemiddelverk var ikke viktig for valg av apoteker. Den utlyste stillingen var en lederstilling og samtidig en nyetablering med høy risiko. Formell erfaringsbakgrunn tillegges ikke samme vekt ved åpning av nye apotek med høy risiko i et konkurranseutsatt marked. Personlige egenskaper til å bygge opp og skape et team vurderes som viktigere for å lykkes i et nyetablert apotek.

Bakgrunnen for at A ikke fikk tilbud om stillingen, var erfaringen med hennes lederatferd. Det var ønskelig med en mer proaktiv og besluttsom lederstil enn den A hadde framvist i sin stilling som apoteker ved apoteket i X.

Områdene som ble særlig vektlagt i vurderingen av hvem som var best kvalifisert, var kandidatens kunde- og salgsfokus, teamledelse, struktur, orden og kvalitet, samt kommunikasjonsevner. A og hennes leder hadde gjort avtale om tiltak på flere av områdene som ble vektlagt. Til sammenligning hadde B på disse områdene gode tilbakemeldinger fra referansene, hun presterte godt på intervjuet, og har i tillegg synliggjort dette gjennom tidligere arbeidsforhold i Vitusapotek.

Til As påstand om at ansettelsesrutinene ble fraveket ved at hun som intern kandidat ikke ble prioritert ved ansettelsen, har selskapet uttalt at det ikke er slik at en intern kandidat har fortrinnsrett til en utlyst stilling framfor en ekstern kandidat. Det er riktig at interne kandidater oppfordres til å søke. Men dersom en intern kandidat er like godt kvalifisert som en ekstern kandidat, vil den interne kandidaten prioriteres. B ble imidlertid vurdert som bedre kvalifisert.

Svar til påstand om diskriminering på grunn av språk

Språk er en viktig ferdighet blant selskapets apotekmedarbeidere. Det er svært kritisk å forstå og bli forstått av kunder/pasienter. Av erfaring har språknivået en medarbeider er på ved oppstart i Norge (når rekruttert fra utlandet) stor betydning for videre språkutvikling og jobbmestring. Det formelle kravet ved oppstart er derfor satt til B2 og vurderes skjerpet til C1. Forventningene til medarbeidernes språkferdigheter er knyttet til det å bli forstått som helsepersonell i møtet med kundene.

Kommunikasjonsferdigheter er et svært viktig verktøy for å lykkes som leder. Dette er ferdigheter som påvirkes av den grunnleggende språkferdighet, men også andre faktorer. Kroppsspråk, tonefall, timing, forståelse av andre og uttrykksform er faktorer som påvirker vurderingen av kommunikasjonsevner. Ledere må i tillegg vurderes ut fra deres kommunikasjonspotensiale når det kommer til å motivere de ansatte, ivareta kundeklager, videreformidle budskap og annen ekstern skriftlig og muntlig kommunikasjon. Kommunikasjonsevner har betydning for lederstil og opplevd lederatferd. Kommunikasjonsevner er sammensatt av svært mange parametere, og er vanskelig å måle objektivt. Selskapet har derfor valgt å se bort fra formelle språktester som utvelgelseskriterier eller avgjørende som vurderingsgrunnlag når en medarbeider har jobbet flere år i Norge. Språktester gir kun svaret på det formelle språket alene og ikke de helhetlige kommunikasjonsferdighetene. Alle medarbeidere og kandidater vurderes etter deres ferdigheter, uavhengig av etnisk bakgrunn.

A er kvalifisert for, og har arbeidsgivers tillit, i jobben ved Vitusapotek X. Når det gjelder As kommunikasjonsevner, har nærmeste leder hatt fortløpende dialog med henne og ønsket en utvikling/endring på dette punktet. B viste under intervjuet at hun er svært sterk i det å kommunisere med sine omgivelser. Inntrykket ble bekreftet av Bs referanser. Kommunikasjonsevner var kun ett av vurderingsgrunnlagene i ansettelsesprosessen. A ble ikke valgt som beste kandidat på grunn av flere kriterier.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om likestilling mellom kjønnene (likestillingsloven), jf. § 26. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1.

Likestillingsloven

Likestillingsloven forbyr diskriminering på grunn av kjønn, se § 5 første ledd første punktum. Diskriminering på grunn av graviditet og permisjon ved fødsel eller adopsjon regnes også som diskriminering på grunn av kjønn, se § 5 første ledd andre punktum.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes kjønn, jf. § 5 andre ledd andre punktum.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6. Forskjellsbehandling på grunn av graviditet, fødsel og adopsjon, samt foreldrepermisjon forbeholdt det ene kjønn omfattes ikke av unntaksbestemmelsen. Vernet mot slik forskjellsbehandling er tilnærmet absolutt.

Diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, jf. § 17. Dette omfatter blant annet utlysning av stilling og ansettelse.

Diskrimineringsloven om etnisitet Diskriminering på grunn av etnisitet, herunder språk, er forbudt. Dette følger av § 6. Forskjellsbehandling som er saklig, nødvendig og ikke uforholdsmessig er ikke ulovlig, se § 7.

Diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, jf. § 16. Dette omfatter blant annet utlysning av stilling og ansettelse.

Regler om bevisbyrde i diskrimineringssaker

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig. Diskriminering har funnet sted dersom det er grunn til å tro at diskriminering har skjedd, og arbeidsgiveren ikke kan sannsynliggjøre (bevise) at diskriminering likevel ikke har skjedd.

Bevisbyrderegelen står i § 27 i likestillingsloven, og i § 24 i diskrimineringsloven om etnisitet.

Ombudets vurdering

1. Ble A diskriminert på grunn av graviditet/foreldrepermisjon?

Ombudet skal ta stilling til om A ble diskriminert i strid med forbudet mot forskjellsbehandling på grunn av graviditet og/eller foreldrepermisjon, da hun ikke fikk tilbud om ansettelse som apoteker ved Vitusapotek Y. Ombudet slår kort fast at å bli forbigått til en stilling er å «bli stilt dårligere» i lovens forstand. Spørsmålet er om graviditet/foreldrepermisjon var årsaken til at A ikke fikk apotekerstillingen i Z.

Er det grunn til å tro at det ble vektlagt at A var gravid?

Det var kjent for arbeidsgiveren at A var gravid og skulle ut i permisjon. A har lang erfaring som apoteker, og var formelt kvalifisert for stillingen i Z. B har noe erfaring fra apotek, men hun har i hovedsak erfaring fra legemiddelproduksjon og analysearbeid. Erfaringen fra apotek er også fra noe tid tilbake. Etter ombudets syn er dette omstendigheter som gir grunn til å tro at As graviditet og kommende foreldrepermisjon hadde betydning for at hun ikke fikk stillingen i Z.

Har arbeidsgiver klart å sannsynliggjøre at graviditet/foreldrepermisjon likevel ikke ble tillagt vekt?

Ombudet har kommet til at NMD har klart å sannsynliggjøre at det var andre årsaker enn As graviditet og kommende foreldrepermisjon som var avgjørende for at hun ikke fikk tilbud om stillingen ved Vitusapotek Y i Z.

Både A og B ble ansett som formelt kvalifisert for stillingen. NMD har begrunnet valget av B med at det var ønskelig å ansette en leder med en mer proaktiv og besluttsom lederstil enn det A hadde utvist. NMD har uttalt at områdene som ble særlig vektlagt i vurderingen av hvem som var best kvalifisert var kandidatens kunde- og salgsfokus, teamledelse, struktur, orden og kvalitet, samt kommunikasjonsevner. Det er ikke bestridt at A og hennes leder hadde gjort avtale om tiltak på flere av områdene som ble vektlagt. Til sammenligning hadde B, ifølge NMD, på disse områdene gode tilbakemeldinger fra referansene, hun presterte godt på intervjuet, og har i tillegg synliggjort dette gjennom tidligere arbeidsforhold i Vitusapotek.

NMD har opplyst at formell erfaringsbakgrunn ikke tillegges samme verdi når man åpner nye apotek med høy risiko i et konkurranseutsatt marked, og at de personlige egenskapene er avgjørende. B hadde gjennom tidligere arbeid og sine referanser vist at hun hadde de personlige egenskapene som NMD anså som avgjørende for å lykkes med etableringen i Z. A har selv forklart at hun anså B som kvalifisert. Hun mener imidlertid at hun var bedre formelt kvalifisert enn B. A er uenig i arbeidsgivers vektlegging av personlige egenskaper framfor formelle kvalifikasjoner. Hun er også uenig i vurderingen av hennes personlige egenskaper.

Det framgår av stillingsutlysningen hvilke personlige egenskaper arbeidsgiver ville legge vekt på. Arbeidsgivers vurdering av hvilke kvalifikasjoner som er relevante for en stilling, og hvordan disse vektlegges, er en vurdering som ombudet vanskelig kan overprøve. Ombudet viser til Likestillings- og diskrimineringsnemndas sak 12/2014, hvor nemnda uttalte følgende:

Det følger av praksis at ombudet og nemnda er forsiktige med å overprøve arbeidsgivers vurderinger angående søkernes faglige og personlige egnethet til den aktuelle stilling. Nemndas adgang til å sette til side skjønnsmessige kvalifikasjonsvurderinger er begrenset til tilfeller hvor vurderingen av søkerne fremstår som utenforliggende og usaklige, jf. blant annet nemndas sak 5/2014. Dette innebærer at tilsettende myndighet har en stor grad av skjønnsfrihet til å fastslå hvilke kvalifikasjoner som er relevante for en aktuell stilling og som derfor skal vektlegges.

A har uttalt det er uheldig at hennes leder, som deltok i intervjuet, var den eneste referansen som uttalte seg om områdene som ble vektlagt. Til det vil ombudet bemerke at siden A var intern søker, så må det legges til grunn at arbeidsgiver hadde god kjennskap til henne og et godt grunnlag for å vurdere hennes søknad. Innhenting av referanser er ikke i seg selv et formelt krav ved ansettelser, men avhenger av arbeidsgivers skjønn. I noen tilfeller kan manglende innhenting av referanseuttalelser reise spørsmål om diskriminering, men ombudet kan ikke se at dette er tilfellet her, særlig fordi A som sagt var intern søker.

Ombudet mener etter dette at det er mest sannsynlig at B ble vurdert som bedre kvalifisert enn A, og at det var Bs personlige egenskaper som var avgjørende for vurderingen.

2. Ble språk ble tillagt vekt i strid med forbudet om diskriminering på grunn av etnisitet?

Det går klart fram av stillingsutlysningen og av NMDs forklaring at det stilles krav til språkkunnskaper i norsk. Ombudet mener imidlertid at NMDs begrunnelse viser at det andre forhold var avgjørende for at A ikke fikk stillingen. NMD viser til erfaringen med hennes lederadferd, herunder kunde- og salgsfokus, teamledelse, struktur, orden og kvalitet. Kommunikasjonsevner inngikk som en del av vurderingen av kandidatenes personlige egnethet, men NMD har redegjort grundig for sin vurdering av kommunikasjonsevner, og at dette innebærer noe langt mer enn rene språkkunnskaper. Denne vurderingen er dessuten knyttet opp mot kravene til den konkrete stillingen.

Etter ombudets syn er det ikke grunn til å tro at språk ble tillagt vekt på en måte som er i strid med diskrimineringsloven om etnisitet.

Konklusjon

1. Vitusapotek, Norsk Medisinaldepot AS, handlet ikke i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av kjønn (graviditet/foreldrepermisjon) overfor A, ved at hun ikke fikk tilbud om stillingen som apoteker, jf. likestillingsloven § 5.

2. Vitusapotek, Norsk Medisinaldepot AS, handlet ikke i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av etnisitet (språk) overfor A, ved at hun ikke fikk tilbud om stillingen som apoteker, jf. diskrimineringsloven om etnisitet § 6.