Strafferettslig vern mot diskriminering av funksjonshemmede
Det er ombudets oppfatning at det bør innføres et strafferettslig vern mot diskriminering av funksjonshemmede i tillegg til den sivilrettslige lovgivningen. Det bør innføres et vern mot hatkriminalitet ved at denne gruppen omfattes av vernet mot diskriminerende og hatefulle ytringer etter straffeloven § 135 a, og vern mot forretningsnekt etter straffeloven § 349 a. I tillegg bør det anses som en straffskjerpende omstendighet dersom straffbare handlinger er begrunnet i en person nedsatte funksjonsevne.
Overordnede hensyn for ombudets vurdering
Personer med nedsatt funksjonsevne er en utsatt gruppe på linje med blant annet etniske og religiøse minoriteter, og mennesker med homofil legning eller leveform. Ombudets utgangspunkt er at lovgivningen bør gi samme grad av beskyttelse for utsatte grupper, både sivilrettslig og strafferettslig. Hensynet til likebehandling og likeverd tilsier dette.
Også behovet for et strafferettslig vern i tillegg til det sivilrettslige har veid tungt ved ombudets vurdering. Som det vil fremgå er det begrensninger i rekkevidden av det sivilrettslige vernet og hva man kan oppnå ved kun sivilrettslig håndheving, hos ombudet eller eventuelt domstolene. Dette innebærer et behov for et supplerende strafferettslig vern.
Syseutvalgets utredning og forholdet til ny straffelov
Syseutvalget har vurdert hvorvidt vernet i straffeloven § 135 a og § 349 a bør utvides til også å omfatte nedsatt funksjonsevne.
Ny straffelov er som kjent under utarbeidelse. Den alminnelige delen ble vedtatt 2005. Straffelovens § 135 a og § 349 a vil i følge justisdepartementets lovavdeling bli videreført i den nye straffelovens spesielle del, men det er uavklart hvorvidt det vil bli foreslått enkelte endringer. Odelstingsproposisjon vil bli fremmet 2008.
Til den nye straffeloven er det utarbeidet en helt ny bestemmelse om straffeskjerpende omstendigheter ved straffutmålingen, jf forslag til ny § 78 og dagens straffelov § 232. Forslag til ny § 78 ble tatt ut av odelstingsproposisjonen da straffelovens alminnelige del ble behandlet, og er omhandlet i eget høringsbrev. Denne bestemmelsen er derfor ikke vedtatt. Ombudet har fått opplyst at forslag til ny § 78 sannsynligvis vil bli innlemmet i odelstingsproposisjonen om straffelovens spesielle del 2008. Det er også en mulighet for at bestemmelsene kan bli fremmet allerede i år, i samme odelstingsproposisjonen som nye bestemmelser om krigsforbrytelser og forbrytelser mot menneskeheten.
På denne bakgrunn vil ombudet gi uttalelse både i forhold til dagens straffelov § 135 a og § 349 a og forslag til ny straffelov § 78 h).
Vern mot diskriminerende ytringer, straffeloven § 135 a
Etter straffeloven § 135 a er det forbud mot diskriminerende eller hatefulle ytringer på grunn av noens hudfarge, nasjonale eller etniske opprinnelse, religion eller livssyn og homofil legning, leveform eller orientering.
Etter ombudets vurdering bør bestemmelsen utvides til også å ramme diskriminerende og hatefulle ytringer rettet mot funksjonshemmede.
Hensynet til likebehandling og likeverd tilsier at også funksjonshemmede har et vern mot diskriminerende og hatefulle ytringer som andre utsatte grupper.
Det generelle forbudet mot diskriminering etter utkastet til lov om likeverd og tilgjengelighet § 4 omfatter handlinger og unnlatelser, ikke ytringer. Diskriminerende ytringer omfattes av forbudet mot trakassering etter utkastets § 5. Denne bestemmelsen har imidlertid et begrenset virkeområde, da forbudet kun omfatter ytringer som konkret er rettet mot en eller flere bestemte personer (jf NOU 2005:8 pkt 10.6.1). Det må dreie seg om gjentatte eller vedvarende ytringer for at den foreslåtte trakasseringsbestemmelsen skal komme til anvendelse. Enkeltstående ytringer og ytringer rettet mot funksjonshemmede som gruppe omfattes ikke.
Det foreslåtte sivilrettslige vernet mot trakassering har således et begrenset virkeområde. Det er derfor behov for et supplerende strafferettslig vern for at denne gruppen skal ha et likeverdig vern som andre utsatte grupper.
Som Syseutvalget viser til, må vernet mot diskriminerende og hatefulle ytringer etter straffeloven § 135 a avveies mot ytringsfriheten. Utvalget konkluderer imidlertid med at straffeloven § 135 a uansett gir et beskjedent vern mot diskriminerende ytringer. Dette begrunnes med en henvisning til den meget høye terskelen som ble lagt til grunn av Høyesterett i Rt. 1997 s. 1821 (Kjuus-saken) og særlig Rt. 2002 s. 1618 (Sjølie-saken).
I etterkant av Syseutvalgets utredning er det imidlertid kommet på det rene at den høye terskelen som ble lagt til grunn i Sjølie-saken må senkes for at Norge skal oppfylle sine forpliktelser etter rasediskrimineringskonvensjonen. Ombudet viser her til Justisdepartementets rundskriv G-11/2005
Syseutvalgets flertall advarer mot å anvende straffebestemmelser som rene symbolmarkeringer. Som det har fremgått ovenfor mener ombudet at en utvidelse av straffelovens § 135 a ikke vil være rent symbolsk, men et nødvendig supplement til det sivilrettslige vernet.
Ombudet vil i tillegg tilføye at Ytringsfrihetskommisjonen ved vurderingen av hvorvidt strafffelovens § 135 a skulle endres påpekte at diskriminering på grunn av særtrekk man ikke kan ”skjule” i offentligheten” etter deres mening kan føre til en særlig belastende form for diskriminering, jf Ot.prp nr 33 (2004-2005) om lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion m.m.(diskrimineringsloven) pkt 17.1.3.2.
Ombudet viser også til høringsinstansenes syn på dette, hvor blant annet Riksadvokaten pekte på at straffelovens § 135 a rent juridisk kan være vanskelig å håndtere, men at det likevel ble tatt til orde for å opprettholde straffansvaret for visse krenkende ytringer. Riksadvokaten vektla at en straffebestemmelse om dette vil gi uttrykk for en norm som kan ha betydning i den alminnelige holdningsdannelse og på den måten påvirke den generelle oppfatning av hva som er akseptabelt. Det ble også fremhevet at symboleffekten av at handlingen er gjort straffbar ikke må undervurderes.
Vern mot forretningsnekt, straffeloven § 349 a
Etter straffeloven § 349 a er det forbud mot å nekte en person varer og tjenester på like vilkår som andre hvis nektelsen skjer i ervervsmessig virksomhet og er begrunnet i en persons religion eller livssyn, hudfarge eller nasjonale eller etniske opprinnelse, homofil legning, leveform eller orientering. Etter ombudets vurdering bør bestemmelsen utvides til å omfatte nektelse av varer og tjenester til funksjonshemmede.
En utvidelse av straffelovens § 349 a vil ha størst praktisk betydning for utestedsdiskriminering. Utkast til lov om likeverd og tilgjengelighet har bestemmelser om universell utforming og tilrettelegging. Som utvalgets flertall viser til er det her foreslått et sivilrettslig vern som kan håndheves ved at det pålegges retting. Denne sanksjonsmuligheten ved sivilrettslig håndheving er imidlertid begrenset til utestenging som skyldes manglende fysisk tilgjengelighet.
Utestenging av personer med nedsatt funksjonsevne skyldes imidlertid ikke bare manglende tilgjengelighet og manglende tilrettelegging som rent fysisk hindrer adgang. Utestenging av personer med nedsatt funksjonsevne skyldes også i mange tilfeller holdninger. Det er derfor behov for et effektivt vern mot denne formen for diskriminering.
Utestedsdiskriminering som skyldes holdninger, ikke manglende tilgjengelighet, omfattes av det generelle forbudet mot diskriminering etter utkastets § 4, jf NOU 2005:8 pkt 3.4. Ved sivilrettslig håndheving i slike situasjoner er eneste sanksjonsmulighet at det gis en uttalelse om at det har funnet sted diskriminering i strid med loven av ombudet, eventuelt at det reises et krav om erstatning ved søksmål for de alminnelige domstoler hvilket er meget kostbart. Den enkelte må da selv ta belastningen og kostnaden. Ombudet legger derfor til grunn at terskelen for å gå til domstolen i slike saker er meget høy. Ombudet legger også til grunn at vilkårene for erstatning trolig rent unntaksvis vil være oppfylt, slik at det eneste som da gjenstår er et eventuelt krav om oppreisning.
Ved å innlemme funksjonshemmede i den vernede gruppen etter straffeloven § 349 a får man imidlertid tilgjengelig en mer effektive sanksjonsmulighet på grunn av koblingen til alkoholloven § 1-8. Etter alkoholloven § 1-8 kan skjenkebevilling inndras ved gjentatt diskriminering på grunner som nevnt i straffelovens § 349 a. Etter ombudets vurdering utgjør muligheten for slik inndragning nødvendige supplerende sanksjonsmuligheter, særlig for gjengangerne.
Ombudet mener også at vi ikke kan vente med alle endringer for denne utsatte gruppen til spørsmålet om helhetlig diskrimineringsvern er utredet, slik Syseutvalgets flertall synes å antyde jf NOU 2005:8 pkt 9.4.4. Resultatene av en slik utredning ligger uansett mange år frem i tid, og funksjonshemmede er en gruppe som trenger et løft. Etter ombudets vurdering må man vedta de endringer/forbedringer som er mulig nå, og heller gjøre nødvendige tilpasninger når vi eventuelt får et mer helhetlig lovverk mot diskriminering. Dersom vi får ny lovgivning mot diskriminering vil det måtte foretas tilpasninger og endringer i de fragmentariske lovbestemmelsene for alle diskrimineringsgrunnlagene, og da er det uholdbart dersom alle endringer og forbedringer utsettes for denne ene gruppen.
Til flertallets innvendinger om at utvidelse av straffebestemmelsen vil ha liten nytteverdi på grunn av strafferettens beviskrav og krav til skyld viser ombudet til at dette også gjør seg gjeldende ved for eksempel etnisitet og seksuell orientering, uten at de har hindret lovgiver fra å gi disse gruppene et strafferettslig vern i tillegg til det sivilrettslige. Ombudet mener også at det, særlig for graverende tilfeller, er behov for en strafferettslig sikkerhetsventil i tillegg til sivilrettslig lovgivning og håndheving, slik tilfellet er ved etnisk diskriminering. Det vises herunder til Ot.prp nr 33 (2004-2005) om lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion m.m.(diskrimineringsloven) pkt 17.2.2. Også her gjør hensynet til likebehandling og likeverd av utsatte grupper seg gjeldende.
Straffeskjerpende omstendigheter, forslag til ny straffelov § 78 h)
Etter forslag til ny straffelov § 78 bokstav h) skal handling som har sin bakgrunn i andres trosbekjennelse, hudfarge, nasjonale eller etniske opprinnelse, homofile legning, leverform eller orientering anses som skjerpende omstendighet.
En straffbar handling som er begrunnet i noens funksjonshemming virker skremmende og kan oppleves som et angrep på hele gruppen.
Etter ombudets vurdering bør forslaget til ny § 78 h utvides slik at det utgjør en straffskjerpende omstendighet dersom en handling er begrunnet i noens funksjonshemming. Ombudet viser igjen til hensynet til at likebehandling og likeverd av utsatte grupper. Dette må gjelde selv om det etter rettspraksis kan legges til grunn at slike motiver skal virke straffskjerpende, og uavhengig av om bestemmelsen skal gi en uttømmende opplisting av hvilke omstendigheter som skal virke straffskjerpende.
Registrering av hatkriminalitet
Spørsmålet om strafferettslig vern mot diskriminering av funksjonshemmede reiser også spørsmål om registrering av hatkriminalitet. Ombudet er i dialog med Politidirektoratet om blant annet registreringsrutiner.
Med vennlig hilsen
Ann Helen Aarø
Avdelingsleder
Anne Kirsti Lunde
Rådgiver
Kopi: Justisdepartementets lovavdeling