Hele uttalelsen (datert 13.01.2010):

Anonymisert versjon av uttalelsen 08/425

Likestillings- og diskrimineringsombudet viser til klagen fra A av 11. mars 2008, der A mener seg forbigått på grunn av graviditet ved tilsetting av førstekonsulent ved X.

Likestillings- og diskrimineringsombudet har vurdert saken, og finner at X handlet i strid med likestillingsloven § 4, jf § 3 andre ledd, ved tilsettingen. Ombudets uttalelse kan bringes inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda for full overprøving. Klagefristen er tre uker fra mottakelsen av dette brevet.

Sakens bakgrunn

A har vært midlertidig ansatt som førstekonsulent ved X fra 6. juni 2006. I januar 2008 ble det utlyst tre faste stillinger som førstekonsulent ved X. A ble innstilt som nummer fem til disse stillingene. Personen som ble innstilt som nummer en takket nei, slik at innstilte nummer to, tre og fire fikk tilbud om fast jobb.

A mener hun skulle vært innstilt som nummer fire, og at forbigåelsen skyldes at hun var gravid. Hun viser til en tilsetting i et vikariat ved X i mars 2007, der de samme fem personene søkte og var innstilt på de fem første plassene. Rangeringen dem imellom var imidlertid annerledes. I 2007 var A innstilt som nummer fire, mens en annen intern søker, B, var innstilt som nummer fem. I 2008 var rangeringen motsatt, da ble B innstilt som nummer fire, mens A altså ble innstilt som nummer fem.

A mener at hennes kvalifikasjoner ikke har endret seg i hennes disfavør mellom innstillingen i mars 2007 og innstillingen i januar 2008. Hun påpeker at hun opplyste arbeidsgiver om graviditeten i desember 2007, og ser ingen andre årsaker til at arbeidsgivers vurdering endret seg, enn at hun var gravid i 2008.

I tillegg til de tre ansettelsene i fast stilling, ble det foretatt fire tilsettinger i vikariater som førstekonsulent frem til 1. januar 2009. A ble ansatt i et av disse vikariatene.

De faste stillingene som førstekonsulent var utlyst med følgende kvalifikasjonskrav:

• Fullført sosialfaglig høgskole eller annen relevant høyskoleutdannelse/universitet
• Erfaring fra arbeid i friomsorgen eller erfaring med tilsvarende målgruppe vil være en fordel

Følgende personlige egenskaper var etterspurt:

• Evne til å ta initiativ, arbeide selvstendig og målrettet
• Evne til å samarbeide internt og eksternt
• God skriftlig og muntlig fremstillingsevne

De samme kvalifikasjonskravene ble for øvrig stilt ved tilsettingen i 2007.

Det var 35 søkere til stillingene og fem eksterne søkere var innkalt til intervju. To av disse trakk seg før intervjuet. Det var fire interne søkere, herunder A og B. De interne søkerne fikk tilbud om intervju, men ingen av dem ønsket det.

Tilsettingsrådet hadde møte 30. januar 2008. Av den fremlagte protokollen fremgår at B ble innstilt som nummer fire til de faste stillingene, mens A ble innstilt som nummer fem. Til de fire vikariatene ble B innstilt som nummer en, og A som nummer to.

Et mindretall i tilsettingsrådet ønsket å endre innstillingen på faste stillinger, slik at A og personen som var innstilt som nummer tre byttet plass. Mindretallet ønsket også å endre innstillingen til vikariatene, slik at A ble innstilt før B.

Av protokollen fra tilsettingen i 2007, fremgår det for øvrig at det også den gang var dissens. Et mindretall i tilsettingsrådet ønsket da å rangere B før A.

I etterkant av tilsettingen i januar 2008 henvendte A og tillitsvalgt seg til arbeidsgiver og ba om en redegjørelse for tilsettingen. Spesielt ønsket de en redegjørelse for hvorfor rangeringen mellom A og B var endret siden året før.

X besvarte henvendelsen i brev av 11. mars 2008, som er oversendt ombudet. Arbeidsgiver understreker at de to søkerne ble vurdert som veldig like, og at det avgjørende var organisasjonens behov for kompetanse, avdelingenes sammensetning, samt spesielle oppgaver som skal ivaretas. Videre skriver arbeidsgiver: ”En av avdelingene ved kontoret vektla denne gangen behov for stabilitet i denne avdelingen.”

X har utdypet begrunnelsen i redegjørelsen til ombudet av 7. april 2008. Arbeidsgiver skriver at begge kandidatene har lang yrkeserfaring og vurderes likt i forhold til formelle kvalifikasjoner. B har mastergrad i kriminologi, som tilsvarer 6, 5 års universitetsutdannelse. A har treårig vernepleierutdanning med tilleggsfag i psykisk helsearbeid, samt organisasjon og ledelse. Arbeidsgiver anser at hennes utdannelse samlet sett tilsvarer fem år på høyskolenivå. Både A og B har gode referanser.

Når det gjelder personlige egenskaper, vurderte arbeidsgiver likevel B som mer egnet opp mot de kvalifikasjonene som var etterspurt i utlysningen. Det fremheves at B har vært med på å systematisere oppdragsgiverlisten, videre at hun på en smidig og behagelig måte har delt sin kompetanse med kollegaer. Arbeidsgiver påpeker også at hun tar initiativ, er målrettet og har god kontakt med klientene. Hun er en flink saksbehandler og blir brukt til internopplæring. X vurderer at hun over tid har vist en evne til effektivitet, selvstendighet og målrettet arbeid som er bedre enn klagers.

Når det gjelder behovet for Bs kompetanse som kriminolog, knyttes dette blant annet til at kontoret har fått nye oppgaver, flere ansatte og dermed behov for en bredere kompetanse. Ut fra dette vil arbeidsgiver gi universitetsutdannede kandidater bedre muligheter for tilsetting. Arbeidsgiver skriver at de ansattes representanter tradisjonelt har ønsket at personer med treårig sosialfaglig kompetanse skal ivareta arbeidsoppgavene ved kontoret, og at avstemningene i tilsettingsrådet ofte avspeiler utdanningspolitiske interesser.

Arbeidsgiver hevder at As graviditet ikke var et tema ved tilsettingen, og viser i den forbindelse til at personalansvarlig, som var kjent med graviditeten, ikke delte denne kunnskapen med de øvrige medlemmene i tilsettingsrådet.

Likestillingsloven

Likestillingslovens § 3 fastslår at direkte eller indirekte forskjellsbehandling av kvinner og menn ikke er tillatt. I likestillingsloven § 4 presiseres det at forskjellsbehandling ved ansettelser ikke er tillatt.

Med direkte forskjellsbehandling menes blant annet handlinger som setter en kvinne i en dårligere stilling enn hun ellers ville ha vært på grunn av graviditet eller utnyttelse av permisjonsrettigheter som er forbeholdt kvinner, jf likestillingsloven § 3 annet ledd nr 2. Adgangen til å gjøre unntak fra forbudet mot direkte diskriminering er svært begrenset.

Etter likestillingslovens § 16 første ledd, er det opp til arbeidsgiveren å sannsynliggjøre at forskjellsbehandling ikke har funnet sted, dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted ulovlig forskjellsbehandling.

Ombudets vurdering

Ombudet vil først vurdere om det er grunn til å tro at As graviditet er vektlagt ved tilsettingene, jf likestillingsloven § 16.

X påpeker at As graviditet ikke var kjent for leder av tilsettingsarbeidet. A har opplyst at både personalansvarlig og leder av den avdelingen som har påberopt seg et behov for stabilitet, kjente til graviditeten.

Arbeidsgiver har ikke bestridt dette, så ombudet legger til grunn at i hvert fall noen av de som foretok tilsettingen kjente til graviditeten. Etter ombudets mening kan det dermed ikke utelukkes at graviditeten har blitt tillagt vekt i ansettelsesprosessen. 

Den omstendighet at B og A ble rangert motsatt ved tilsettingen i mars 2007, mindre enn et år tidligere, sammenholdt med at A var gravid ved tilsettingen i 2008, gir etter ombudets mening i seg selv grunn til å tro at graviditeten kan være vektlagt. Kvalifikasjonskravene var de samme ved begge tilsettingene, og også i 2007 ble de to søkerne vurdert på bakgrunn av tidligere jobbutførelse ved X. At arbeidsgiver har vektlagt behovet for ”stabilitet” underbygger at graviditeten har spilt inn ved arbeidsgivers vurderinger.

Det blir dermed opp til arbeidsgiver å sannsynliggjøre at graviditeten likevel ikke er vektlagt, og at andre forhold var avgjørende for at arbeidsgiver endret sin vurdering av de to søkerne.

X anfører at vurderingen endret seg på to punkter; i forhold til virksomhetens kompetansebehov og når det gjelder hvordan de vurderte kandidatenes personlige egnethet til stillingen. I tilbakemeldingen til A av 11. mars 2008 ble dessuten ”stabiliteten” ved en av avdelingene trukket frem som et hensyn ved rangeringen av søkerne.

Arbeidsgiver påpeker at virksomheten har utvidet antall ansatte og fått mer forskjellige oppgaver, og at det av den grunn er nyttig med en bredere kompetanse ved kontoret. De mener en bredere kompetansesammensetning også vil bidra til et positivt arbeidsmiljø. Arbeidsgiver opplyser at kontoret har mange ansatte med treårig sosialfaglig utdannelse, og fremhever at Bs kriminologutdannelse fra universitetet er en viktig ressurs for dem.

X  forklarer at de derfor, i motsetning til tidligere, har gått ut med en kunngjøring som også gir universitetsutdannende bedre muligheter for tilsetting. Til dette vil ombudet påpeke at også utlysningsteksten i 2007 etterspurte kandidater med relevant universitetsutdannelse.

A understreker at behovet for å ansette en bredere kompetanse ikke fremgår av en eventuell kompetanseplan eller andre skriftlige dokumenter. Videre fremhever A at hun er den eneste vernepleieren med videreutdanning i psykisk helsearbeid, slik at hennes kompetanse også utgjør en særlig ressurs.

Det er vanskelig for ombudet å overprøve arbeidsgivers vurderinger av hvilken kompetanse som anses som mest verdifull for virksomheten. Ombudet konstaterer imidlertid at disse avveiningene ikke fremgår verken av utlysningsteksten eller tilsettingsprotokollen. Arbeidsgiver beskriver en faktisk forandring av arbeidsoppgaver og antall ansatte, men endringene er i liten grad konkretisert eller tidfestet.

Når det gjelder arbeidsgivers begrunnelse om behovet for ”stabilitet” ved en av avdelingene, er det nærliggende å knytte dette opp mot As graviditet. I brevet fra X datert 14. mai 2008 utdyper arbeidsgiver at det dreier seg om ”stabilitet og kompetanse i forhold til unge lovbrytere”.

Arbeidsgiver skriver at fokus på unge straffedømte er forsterket de siste to årene, og understreker at Bs masteroppgave omhandler unge, vold og rasisme. Det er noe uklart for ombudet hva arbeidsgiver her sikter til; om det er viktig med stabile relasjoner i den konkrete samhandlingen med unge lovbrytere, eller betydningen av å ivareta en stabil kompetanse på avdelingen, forstått som tilstedeværelse.

Ombudet understreker uansett at dersom behovet for stabilitet brukes slik at ansatte som skal ut i foreldrepermisjon kommer dårligere ut i en ansettelsesprosess fordi de anses som mindre stabile, er dette i utgangspunktet i strid med likestillingsloven.

Det faktum at A ble tilbudt ansettelse i et årsvikariat fram til 1. januar 2009 kan likevel være et moment som taler mot at graviditeten ble tillagt vekt i ansettelsesprosessen. Arbeidsgiver har også forklart seg om sin praksis overfor gravide arbeidssøkere og viser til flere andre tilsettinger av gravide/ ansatte i foreldrepermisjon. Ombudet ser også at lederen for tilsettingsarbeidet ikke kjente til at A var gravid. Det synes imidlertid klart at en av avdelingslederne som deltok i tilsettingen, kjente til graviditeten og påberopte seg stabilitet ved avdelingen som et hensyn i ansettelsesprosessen.

Når det gjelder vurderingen av søkernes personlige egnethet, hevder arbeidsgiver at B over tid og mellom de to tilsettingsrundene har vist at hennes personlige egnethet til stillingen overgår As egnethet.

Ombudet ser ikke bort fra at den endrede rangeringen av de to søkerne kan ha med vurderinger av personlig egnethet og kompetansebehov å gjøre. Ombudet vil imidlertid påpeke at arbeidsgiver ikke har lagt frem noen dokumentasjon for hvilke konkrete vurderinger som ble gjort av søkernes personlige egnethet under ansettelsesprosessen. Den fremlagte protokollen fra møtet i tilsettingsrådet 30. januar 2008 omhandler ikke slike vurderingene. Mangelen på tidsnær dokumentasjon gjør det vanskelig for ombudet å etterprøve hva som faktisk er vektlagt ved rangeringen av søkerne og svekker dermed bevisverdien av arbeidsgivers anførsler.

I saker som dette må det være arbeidsgiver, som den profesjonelle part, som har tvilsrisikoen for at anførsler om andre forhold enn graviditet kan dokumenteres på en tilfredsstillende måte. I den forbindelse viser ombudet til nemndas uttalelse i en sak om graviditetsdiskriminering av 20. april 2009. Her understreker nemnda følgende: ”Forhold som skal oppfylle bevisbyrden, må være etterprøvbare. For at arbeidsgiver skal kunne sannsynliggjøre at det var det forhold at A ble ansett mindre personlig egnet enn de kandidatene som ble innkalt til andregangsintervju som var avgjørende, må den konkrete vektleggingen av personlig egnethet framgå av etterviselige dokumenter eller på annen måte være mulig å etterprøve.”

På bakgrunn av ovenstående mener ombudet at arbeidsgiver ikke har oppfylt sin bevisbyrde i saken. X har altså ikke i tilstrekkelig grad sannsynliggjort at andre forhold enn graviditeten var avgjørende ved ansettelsen av førstekonsulenter.

Konklusjon

X handlet i strid med likestillingsloven § 4, jf. § 3 ved tilsettingen av førstekonsulenter.

* * *

Den som er blitt utsatt for diskriminering har krav på oppreisning og erstatning uten hensyn til arbeidsgivers skyld, jf. likestillingsloven § 17. Ombudet håndhever ikke likestillingslovens bestemmelser om oppreisning og erstatning. Det er domstolene som håndhever reglene om erstatning og oppreisning. Ombudet vil likevel oppfordre X til å komme fram til en minnelig løsning med A.

Ombudet ber om tilbakemelding fra X innen 15. juni 2009 om de er kommet fram til en minnelig løsning med A.

Med vennlig hilsen

Beate Gangås
likestillings- og diskrimineringsombud