12/2255 Kommunen bryter likestillingsloven når tidspunktet for tiltredelse settes til dato for endt foreldrepermisjon

Ombudet konkluderte med at A ble forskjellsbehandlet i strid med likestillingsloven i forbindelse med foreldrepermisjon, når hun ikke formelt ble ansatt i stillingen før foreldrepermisjonen var slutt. Ombudet kom til at A ble stilt dårligere på grunn av utsatt tiltredelse. Hun ville tape både feriepenger og lønnsøkning, fordi hun i perioden ville motta foreldrepenger og ikke full lønn.

Ombudet kunne ikke se at kommunen hadde sannsynliggjort at det var grunnlag for lovlig forskjellsbehandling. Både forvaltningspraksis og praksis fra EF-domstolen er klar på at det skal svært mye til for at forskjellsbehandling på grunn av graviditet og foreldrepermisjon. Tilsvarende spørsmål har vært behandlet i den tidligere Klagenemnda for likestilling. Konklusjonen har vært at en utsettelse av tiltredelsestidspunktet er i strid med likestillingsloven.

Konklusjon

X kommune handlet i strid med likestillingsloven § 4, jf. § 3 da A ikke fikk formelt tiltre stillingen 1. august 2012 og måtte vente med tiltredelse til etter endt foreldrepermisjon.

A og kommunen kom fram til frivillig løsning etter ombudets uttalelse. A fikk etterbetalt differansen mellom lønn og foreldrepenger i den aktuelle perioden.

• Saksnummer: 12/2255
• Lovgrunnlag: Likestillingsloven § 4
• Dato for uttalelse: 10. september 2013

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

Likestillings- og diskrimineringsombudet mottok en klage fra Skolenes Landsforbund (SL) på vegne av deres medlem A 22. november 2012. Klagen gjelder spørsmålet om A har blitt utsatt for forskjellsbehandling i strid med likestillingsloven § 4, jf. § 3 ved at hun ikke fikk tiltre en lærerstilling mens hun var i foreldrepermisjon.

A har arbeidet som vikarlærer i X kommune fra 16. oktober 2010 til 31. mars 2012. Hun hadde dermed opparbeidet seg rett til foreldrepenger etter Lov om folketrygden § 14-6 da hun fikk barn 23. mai 2012. Ifølge folketrygdloven § 14-6 må en arbeidstaker ha vært yrkesaktiv minst seks av de siste ti månedene før hun eller han starter sitt uttak av foreldrepenger.

X kommune er underlagt Hovedtariffavtalen. Av avtalens § 8.3.1 følger det:

Arbeidstaker som har vært i inntektsgivende arbeid i 6 av de siste 10 md. før permisjonen tar til, har rett til full lønn under permisjon ved svangerskap, fødsel og adopsjon, jf. folketrygdloven kap. 14 når vedkommende har tiltrådt stillingen.

A ble ansatt i ny lærerstilling i kommunen fra 1. august 2012. Stillingen var delvis fast og delvis en vikarstilling. Kommunen avslo imidlertid å gi henne lønn fra 1. august. A fikk derfor foreldrepermisjon utbetalt av NAV, og ikke full lønn direkte fra kommunen, under foreldrepermisjonen.

Den utsatte tiltredelsen førte til at A led økonomisk tap på grunn av tapte feriepenger, da NAV kun betaler feriepenger i 12 uker. Prosentsatsen er på 10,2 prosent. Dersom A hadde fått full lønn av arbeidsgiver, ville hun i feriepenger fått 12 prosent av årets samlede inntekt. Den utsatte tiltredelsen førte også til at hun tapte penger hver måned, ved at NAVs beregning ble foretatt på bakgrunn av lønnen hun hadde i tiden forut for permisjonen. Hadde A fått full lønn under permisjonen, ville hun nytt godt av at tarifflønnen gikk opp 6. juni 2012. X kommune har ikke bestridt SLs beskrivelse av As økonomiske tap.

Partenes syn på saken

Skolenes landsforbund (SL):

Skolenes Landsforbund (SL) mener X kommunes praktisering av Hovedtariffavtalens bestemmelse om opptjening av full lønn under foreldrepermisjon i avtalens § 8.3.1 innebærer en ulovlig forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon. SL viser til at et krav som dette i realiteten kun rammer kvinner i foreldrepermisjon ved at menn sjelden vil komme i en slik situasjon når de får barn. SL mener derfor at en slik praktisering er indirekte diskriminerende overfor kvinner.

X kommune:

X kommune avviser i sin redegjørelse til ombudet at deres praktisering av regelverket er i strid med likestillingsloven. Kommunen viser til at Hovedtariffavtalen setter som vilkår for full lønn at vedkommende har tiltrådt stillingen. Dette kravet gjelder både for kvinner og menn. Kommunen skriver:

I kommunal sektor har dette kravet vore praktisert slik sidan 1980, så også i denne aktuelle saka. Arbeidstakar vert rekna å ha tiltrådt stillinga når vedkomande har møtt fram på arbeidsplassen, heilt arbeidsfør, og klår for å yte arbeid i samsvar med arbeidsavtalen. Det er først når vedkomande har tiltrådt stillinga at rett til full løn under foreldrepermisjon og sjukdom etter HTA vert utløyst. Føresetnaden er at andre vilkår for rett til full lønn under foreldrepermisjon eller sjukdom er oppfylt.

Kommunen skriver videre i sin redegjørelse at kommunen ser at kravet slår uheldig ut på grunn av reglene om opptjeningstid i folketrygdloven. Dette rammer imidlertid både kvinner og menn i foreldrepermisjon.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med likestillingsloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1.

Likestillingsloven

Likestillingsloven § 3 forbyr direkte og indirekte forskjellsbehandling av kvinner og menn. Likestillingsloven § 4 andre ledd presiserer at forbudet mot direkte og indirekte forskjellsbehandling på grunn av kjønn også gjelder ved tilsetting.

Med direkte forskjellsbehandling menes handlinger som stiller kvinner og menn ulikt fordi de er av forskjellig kjønn, eller setter en kvinne i en dårligere stilling enn hun ellers ville ha vært på grunn av graviditet eller fødsel, eller setter en kvinne eller mann i en dårligere stilling enn vedkommende ellers ville ha vært på grunn av utnyttelse av permisjonsrettigheter som er forbeholdt det ene kjønn, jf. likestillingsloven § 3 annet ledd nr 2. Adgangen til å gjøre unntak fra forbudet mot direkte diskriminering er svært begrenset. Vernet mot graviditetsdiskriminering i arbeidslivet er tilnærmet absolutt.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende kjønnsnøytral handling som faktisk virker slik at det ene kjønn stilles dårligere enn det annet. Det er fremdeles slik at langt flere kvinner enn menn tar ut foreldrepermisjon, og vektlegging av slikt fravær vil derfor ramme kvinner i større grad enn menn. Forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon av lengre varighet enn den lovforbeholdne permisjonen, og fraværet det medfører, omfattes dermed av forbudet mot  side 36 og 111.

Ombudet vil i denne saken vurdere om forholdet er i strid med forbudet mot indirekte forskjellsbehandling.

Forbudet mot indirekte forskjellsbehandling er ikke like absolutt som forbudet mot direkte forskjellsbehandling. Indirekte forskjellsbehandling kan i særlige tilfeller tillates dersom handlingen har et saklig formål uavhengig av kjønn, og det middel som er valgt er egnet, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende i forhold til formålet.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke den som er ansvarlig for handlingen sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. likestillingsloven § 16.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om X kommune handlet i strid med likestillingsloven § 4, jf. § 3 ved at A ikke formelt fikk tiltre stillingen som lærer fra 1. august 2012, men i stedet måtte vente med formell tiltredelse til etter endt foreldrepermisjon, og dermed mistet foreldrepengerettigheter andre ansatte har. Før ombudet foretar en vurdering av den konkrete saken, vil ombudet knytte noen bemerkninger til forholdet mellom ombudet og Arbeidsretten i saker som gjelder tariffspørsmål, direkte eller indirekte.

Arbeidsgiver har i utgangspunktet ikke lønnsplikt under foreldrepermisjon, men kan ved avtale forplikte seg til å yte full lønn under permisjonen ved å betale den delen av lønnen som overstiger foreldrepengene som utbetales fra NAV (beregnet ut fra et maks-beløp på 6G). Stat og kommune som arbeidsgiver har gjennom Hovedtariffavtalen for henholdsvis staten og det kommunale tariffområdet påtatt seg lønnsforpliktelser utover foreldrepengene fra Folketrygden for sine ansatte.

Likestillings- og diskrimineringsombudet foretar ingen tolkning av Hovedtariffavtalen, da en slik avtaletolkning ligger utenfor ombudets mandat. En tvist om hvordan en tariffavtale skal tolkes, hører innunder Arbeidsretten og ikke innunder Likestillings- og diskrimineringsombudet eller Likestillings- og diskrimineringsnemnda, jf. arbeidstvistloven § 7 nr. 2 og diskrimineringsombudsloven § 10 første ledd.  Ombudet vil likevel gjøre oppmerksom på at dersom det finnes flere tolkningsalternativer, plikter partene å velge det tolkningsalternativ som er best i tråd med likestillingsloven. Partene plikter uansett å overholde likestillingsloven, da likestillingsloven går foran Hovedtariffavtalen.  

Denne saken reiser ikke direkte spørsmål om Hovedtariffavtalen er i strid med likestillingsloven. Saken gjelder forholdet mellom A som arbeidstaker og X kommune som arbeidsgiver. Ombudets uttalelse gjelder derfor bare dette forholdet. Ombudet ser imidlertid at saken indirekte kan reise spørsmål om forståelsen og gyldigheten av Hovedtariffavtalen. Dersom saken bringes inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda, vil tariffavtalens parter informeres og få anledning til å uttale seg slik at de kan vurdere om de vil bringe saken inn for Arbeidsretten, jf. diskrimineringsombudsloven § 10 og forskrift om organisasjon og virksomhet for Likestillings- og diskrimineringsombudet § 11. Ifølge ordlyden i diskrimineringsloven § 10 og forskriften § 11 er det nemnda, og ikke ombudet, som skal involvere tariffavtalens parter. Dette kan også utledes av forvaltningspraksis, jf. Likestillings- og diskrimineringsnemnda sak 17/2006.

X kommune er bundet av likestillingsloven, selv om innholdet i Hovedtariffavtalen måtte være lovstridig. Ombudet vil derfor gå over til en vurdering av spørsmålet om X kommune har handlet i strid med likestillingsloven § 4, jf. § 3 ved å utsette tiltredelsestidspunktet til dato for endt foreldrepermisjon.

Som nevnt ovenfor forbyr likestillingsloven § 4, jf. § 3, direkte og indirekte forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon ved tilsetting. Ombudet vil, i tråd med Likestillings- og diskrimineringsnemndas praksis, behandle saken som en sak om indirekte forskjellsbehandling, selv om deler av permisjonen også omfattes av forbudet mot direkte forskjellsbehandling.

Det første ombudet må ta stilling til er om kommunens praktisering av Hovedtariffavtalens bestemmelse virker slik at A stilles dårligere og om dette har sammenheng med hennes foreldrepermisjon.

Det er ikke omtvistet at A stilles dårligere på grunn av utsatt tiltredelse og at utsatt tiltredelse har sammenheng med hennes foreldrepermisjon. A taper både feriepenger og et månedlig beløp i form av lønnsøkning på at hun mottar foreldrepenger fra NAV istedenfor full lønn fra arbeidsgiver fra vikariatet startet 1. august. Ombudet finner derfor at A blir stilt dårligere og at det er årsakssammenheng mellom dette og fravær på grunn av foreldrepermisjon.

Det neste ombudet må ta stilling til er om det foreligger rettslig adgang til å forskjellsbehandle A på denne måten etter likestillingsloven § fjerde ledd. For at en slik forskjellsbehandling skal være lovlig, må handlingen ha et «saklig formål uavhengig av kjønn og middelet som er valgt må være egnet, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende i forhold til formålet». Det er X kommune som har bevisføringsrisikoen når det gjelder dette spørsmålet, jf. likestillingsloven § 16. Det er altså kommunen som må føre bevis for at forskjellsbehandlingen er saklig.

Kommunen har i sin redegjørelse til ombudet vist til at kommunal sektor har praktisert regelverket slik siden 1980 og at ulempene kravene medfører for personer i foreldrepermisjon rammer både kvinner og menn. Slik ombudet har forstått kommunens redegjørelse, er det ikke anført andre grunner for forskjellsbehandlingen.

Skolenes landsforbund har beskrevet de økonomiske ulempene utsatt tiltredelse har for A. At A lider dette økonomiske tapet er ikke bestridt av kommunen. Ombudet har ikke fått opplyst hvor høy lønn A ville fått ved full lønn i foreldrepermisjonen og hvor høy differansen mellom NAVs utbetaling og lønn fra kommunen ville vært. Ombudet legger imidlertid, i fravær av innvendinger fra kommunen, SLs redegjørelse til grunn og går ut fra at det foreligger en differanse.

Ifølge forarbeidene vil hensynet til den som forskjellsbehandler i unntakstilfeller slå gjennom. I Ot. prp. nr 77 (200-2001) s. 29 står det som eksempel:

«Dette kan for eksempel gjelde hvis det er tale om ansettelse til en midlertidig stilling og en gravid søker eventuelt vil måtte være fraværende store deler av ansettelsesperioden. Ut fra en avveining av hensynet til likestilling og konkrete forhold i saken, kan forbigåelsen være lovlig hvis fraværet vil medføre betydelige ulemper for arbeidsgiver.»

Etter ombudets syn viser imidlertid praksis fra EU-domstolen at det skal svært mye til for at slik forskjellsbehandling skal være lovlig. I EF-domstolens sak C-109/00 (Tele Danmark) fastslo domstolen at Tele Danmark hadde handlet i strid med likebehandlingsdirektivet ved avskjedigelsen av en gravid kvinne, selv om hennes forestående foreldrepermisjon medførte at hun bare fikk oppfylt en svært begrenset del av arbeidskontrakten. Sak C-109/00 gjaldt direkte forskjellsbehandling, og unntaksadgangen er dermed snevrere enn ved indirekte forskjellsbehandling. I tillegg gjaldt saken avskjedigelse, og ikke ansettelse eller vilkår for ansettelse, slik som er tilfelle i denne konkrete saken. Etter ombudets syn viser denne avgjørelsen likevel at det skal svært tungtveiende grunner til for at forskjellsbehandling av personer i foreldrepermisjon skal anses for saklig. Det skal derfor  mye til for at en utsettelse av formelt tiltredelsestidspunkt på grunn av foreldrepermisjon skal være tillatt.

Spørsmålet om utsettelse av formelt tiltredelsestidspunkt på grunn av foreldrepermisjon er i strid med likestillingsloven, har tidligere vært behandlet av Klagenemnda for likestilling i sak 2002-8. Saken gjaldt en lege ved et sykehus som hadde et vikariat som utløp kort tid etter at hun gikk ut i foreldrepermisjon. Før vikariatets utløp ble det lyst ut nye vikariater, og den kvinnelige legen fikk stillingen. Tiltredelse ble imidlertid utsatt til hun var ferdig i foreldrepermisjon. Dette innebar at hun stod uten ansettelsesforhold i fire måneder, og hadde et økonomisk tap som følge av dette. I denne saken kom nemnda til at en slik utsettelse var i strid med likestillingsloven.

Det foreligger ingen opplysninger i denne konkrete saken om hvilke ulemper det å sette det formelle tiltredelsestidspunktet til 1. august 2012 ville hatt for X kommune. Kommunen har utelukkende vist til at de er forpliktet gjennom avtaleverket å utsette tiltredelsestidspunkt til endt foreldrepermisjon, og at praksisen har vært slik siden åttitallet. For A fører utsettelse av formelt tiltredelsestidspunkt til at hun ikke kan dra nytte av fulle rettigheter som ansatt under foreldrepermisjonen. Dette har økonomiske konsekvenser for henne i form av tapt inntekt. Avbrudd i tjenestetid kan også ha andre konsekvenser. Ombudet mener derfor at As interesser i å formelt tiltre stillingen 1. august 2012 fremstår som større enn kommunens interesse i å utsette det formelle tiltredelsestidspunktet. Ombudet ønsker i denne sammenheng å påpeke at NAV dekker opp til seks ganger folketrygdens grunnbeløp. Det betyr at arbeidsgivere som har avtale om full lønn, bare vil betale lønn utover det folketrygden dekker. Ombudet finner på denne bakgrunn at vilkårene for unntak i likestillingsloven § 3 fjerde ledd ikke er oppfylt. Ombudet finner etter dette at As interesser i Forskjellsbehandlingen er derfor i strid med likestillingsloven § 4, jf. § 3.

Konklusjon

X kommune handlet i strid med likestillingsloven § 4, jf. § 3 da A ikke fikk formelt tiltre stillingen 1. august 2012 og måtte vente med tiltredelse til etter endt foreldrepermisjon.