Ombudet tok stilling til om hvorvidt A var utsatt for diskriminering på grunn av påstand mangelfull tilrettelegging av arbeidsplassen under graviditet, om hun var blitt utsatt for trakassering på grunn av kjønn og om hun ble forskjellsbehandlet da hun ikke ble vurdert til en annen stilling under foreldrepermisjonen.

Ombudet konkluderte med at A ikke ble forskjellsbehandlet for mangelfull tilrettelegging. Videre at det ikke var tilstrekkelig dokumentasjon for at hun ble utsatt for trakassering. Ombudet konkluderte imidlertid med at A var blitt diskriminert ved å bli forbigått til en ledig stilling under foreldrepermisjonen.

Ombudet mente at arbeidsgiver hadde vurdert og gitt A tilrettelegging. Det er utenfor ombudets mandat å vurdere tilretteleggingspliktens grenser og arbeidsgivers behov for bemanning. A hadde heller ikke fremsatt forslag til andre tiltak.

Ombudet mente videre at det stod ord mot ord om X og sjefen hadde uttrykt seg kjønnstrakasserende overfor A. Ombudet er nøytrale og legger ikke mer vekt på den ene partens forklaring enn den andre. Uten klare holdepunkter for at trakasserende uttalelser mot A faktisk ble uttalt, kan ikke X og sjefen anses for å ha trakassert A.

Etter ombudets oppfatning hadde A imidlertid blitt forskjellsbehandlet ved å ikke bli vurdert for den ledige stillingen. B hadde vektlagt at A ikke kunne tiltre umiddelbart på grunn av foreldrepermisjon. Ombudet mente at det følger både av praksis fra EU domstolen og Likestillings- og klagenemnda at arbeidsgiver ikke kan vektlegge rask tiltredelse som et saklig formål for forskjellsbehandling da dette medfører at kvinner kommer dårligere ut i arbeidslivet.

Konklusjon

B har handlet i strid med likestillingsloven § 3 ved å ikke vurdere A til en ledig stilling på grunn av foreldrepermisjonen. B har imidlertid ikke handlet i strid med loven for mangelfull tilrettelegging eller trakassering på grunn av kjønn.

• Saksnummer: 13/499
• Lovgrunnlag: Likestillingsloven § 3
• Dato for uttalelse: 9. april 2014

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

Saken gjelder påstand om forskjellsbehandling på grunn av graviditet i form av manglende tilrettelegging, påstand om trakassering på grunn av graviditet, samt påstand om forbigåelse til stilling på grunn av foreldrepermisjon.

A jobbet som butikkmedarbeider i 65 prosent stilling hos B i byen C fra 1. desember 2008 til 31. desember 2011.  A ble gravid med termindato 13. august 2011. Filialen ble nedlagt 31. desember 2011 under As foreldrepermisjon. A ble sagt opp samme dag grunnet virksomhetens forhold.

X, som var As kollega i B i C, ble ansatt i vikariat ved B på område D fra januar 2012. Vikariatets sluttdato var satt til august 2013. Det ble ikke foretatt en formell utlysning av stillingen fordi B hadde arbeidstakere som var fortrinnsberettiget etter nedleggelsen i C.

Partenes syn på saken

A:

Påstand om manglende tilrettelegging

A hevder hun ble diskriminert da hun ikke fikk tilrettelegging på grunn av graviditeten. Under graviditeten trengte hun å bli skjermet fra lyspærer som kan være til fare for fosteret ved knusing. I tillegg kunne hun ikke utføre tunge løft. A ville ikke flytte unna oppsamlingsesker med sparepærer som kunne utgjøre en risiko for fosteret. Eskene ble stående på bakrommet, i pauserommet, på lageret og ved inngangen til toalettet hvor hun oppholdt seg. A bagatelliserte hennes behov for tilrettelegging.

A viste i den forbindelse til forskrift fra Arbeidstilsynet om rett til tilrettelegging under graviditeten og et skjema fra legen. I skjemaet har legen skrevet følgende om A: «Tilrettelegging eller omplassering er nødvendig. Nærmere beskrivelse av hva slags tilrettelegging som trengs og arbeid som fortsatt skal utføres følger:Jobber i B med bla. mottak av lyspærer. Disse knuses lett ved oppsamling. Dersom lyspærer inneholder kvikksølv kan kvikksølvdamp være helseskadelig. Gravide er særlig sårbare for kvikksølvdamp, som antas å være flyktig hvor god utlufting vil forkorte risikovurderingen hvis kilden isoleres. Hun bør skånes for nærhet til kilden.
Hun bør også unngå tunge løft i forbindelse med flytting av varer. »

B har i svarbrev til NAV av 9. mars 2011 skrevet følgende: «På grunn av få ansatte i butikken og at man stort sett går alene på skift gjør dette at vi dessverre ikke kan tilrettelegge at A helt unngår tunge løft. Vedr. sparepærer/lysstoffrør er det uunngåelig for A å skånes fra kilden. Vi har bestrebet oss på å imøtekomme dette med eksponering for pærer/lysrør og har lagt opp rutiner for å lagre dette i kjeller, men det er en lampebutikk hun jobber i og pærer/lysstoffrør skal skiftes ut i utstillinger. Det er også produkter vi selger og i tillegg tar vi imot brukte pærer/lysstoffrør fra kunder.»

Ettersom B mente at tilrettelegging ikke kunne gjennomføres i tråd med As ønske, ble det besluttet at hun skulle motta svangerskapspenger fra NAV.

Påstand om mobbing og trakassering på grunn av graviditet

A hevder for det andre at hun ble utsatt for mobbing og trakassering av en kollega ved navn X og sjefen. X beskyldte henne for å skape dårlig arbeidsmiljø ved å stille krav om tilrettelegging. Det førte til at lederen for B kom til byen C for å avholde et møte om tilrettelegging. Møtet ble avholdt uformelt ved kassen, samtidig som det kom kunder i butikken. A opplevde igjen at hun ble beskyldt for å lage vanskeligheter for andre ved å stille krav om tilrettelegging. Da lederen bestemte seg for at tilretteleggingen skulle gjennomføres, skal X ha uttalt at «hun gledet seg til å se A vagge ned trappen når hun var så stor at hun ikke kunne se tærne sine». Hvorpå lederen skal ha ledd og sagt «så så…» A opplevde dette som mobbing på grunn av graviditeten.

Påstand om forbigåelse til stilling hos Bs filial på D
A hevder for det tredje at hun ble forskjellsbehandlet på grunn av foreldrepermisjon da hun ikke fikk stillingen i Bs filial på D i januar 2012. Dette skjedde kort tid etter at filialen i C ble nedlagt.  X, som hadde mindre ansiennitet enn henne, ble ansatt. A mener hun også hadde fortrinnsrett til stillingen. Hun fikk imidlertid beskjed om at de valgte å ansette X fordi A ikke hadde vist interesse for stillingen. A mener hun fra første stund har sagt fra både muntlig og skriftlig at hun ønsker en høyere stillingsprosent. Til støtte for sitt syn om at foreldrepermisjonen ble tillagt vekt viser hun til et brev av 31. oktober 2012 fra Bs regionssjef Y, der det står at A ikke var aktuell for stillingen grunnet foreldrepermisjon.

B AS

B bestrider at de har utsatt A for diskriminering på grunn av graviditet og uttak av foreldrepermisjon i strid med likestillingsloven.

Tilrettelegging
B forsøkte å tilrettelegge for A ved å gi andre ansatte de tyngre oppgavene og ved å hindre at hun ble utsatt for sparepærer/lysrør. Det var ikke mulig å gi A annet arbeid. Det var A selv, i samråd med lege, som trakk konklusjonen om at virksomhetene ikke kunne tilrettelegge og som søkte om svangerskapspenger. Bedriften hadde ikke sett på oppsamlingsboksen av brukte sparepærer/lysrør som noen reell fare i forbindelse med gravide. Det er sjelden at lysrør eller pærer knuses, og det er kun ved knusing det kan oppstå risiko. De ansatte behandler glass med forsiktighet. Da det ble gitt innspill fra lege 22.2.2011 om at A skulle skjermes fra kilden ble eskene umiddelbart flyttet ned i kjelleren. B i byen C var en liten butikk med lav omsetning og få ansatte. A var alene i butikken store deler av arbeidstiden. Det ble ikke avholdt møte med NAV i forbindelse med tilretteleggingen. B kan ikke se at NAV skulle ha noen rolle her da saken ikke gjaldt tilrettelegging i forbindelse med redusert arbeidsevne etter arbeidsmiljøloven § 4-6.

Bedriften har dokumentert at de iverksatte en rekke virkemidler umiddelbart. Verken A eller lege ga tilbakemelding om hvorvidt tiltakene var tilstrekkelige. Det ble ikke opprettet noen ytterligere dialog med leder, butikksjef eller kjedekontoret, før B fikk et skriv fra Nav om innhenting av inntekstsopplysninger for beregning av svangerskapspenger. B er derfor uenig i at arbeidsgiver konkluderte med at tilrettelegging ikke kunne gjennomføres. Det er i hovedsak kvinner som jobber i butikkene, noe som betyr at bedriften er godt kjent med regler om svangerskap, tilrettelegging og foreldrepermisjon. Det er også HMS ansvarlige som jobber med kravene til forsvarlig arbeidsmiljø. Når svangerskapspenger ble løsningen, antok bedriften at det var den beste løsningen for A. Svangerskapspenger ytes nettopp i slike tilfeller hvor gravide ikke kan fortsette i sitt vanlige arbeid under graviditeten.

Trakassering
B bestrider at A er utsatt for trakassering på grunn av graviditeten. Regionssjef Y har snakket med både butikksjefen og X om dette.  Butikksjefen har aldri hørt en slik uttalelse fra X. X sier hun aldri har uttalt dette. Hun var tvert imot glad på vegne av A som var gravid. Det er et felles ansvar å ta opp uoverensstemmelser som gjelder arbeidsmiljøet. Arbeidstaker har her en medvirkningsplikt. Det oppleves overraskende å bli presentert for en enkelt uttalelse som skal ha funnet sted for mer enn 1,5 år siden som grunnlag for trakassering. Det er beklagelig at A opplever seg dårlig behandlet, men arbeidsgiver kjenner seg ikke igjen i beskrivelsen A har gitt. Bedriften kjenner seg heller ikke igjen i at A skal ha blitt beskyldt for å skape dårlig arbeidsmiljø. A ble sagt opp på grunn av virksomhetens forhold. Det hadde ingen sammenheng med graviditet eller As forhold å gjøre.

Stillingen på B i D
Når det gjelder stillingen i B D, ble A ikke kontaktet fordi hun var i foreldrepermisjon. B mener det var saklig begrunnet ettersom A på grunn av fravær ikke kunne tiltre vikariatet da de hadde behov for det.

Nedleggelsen i byen C og fratreden for de ansatte skjedde med virkning fra 31.12.2011.  A, som var i foreldrepermisjon, ble kalt inn til møter på lik linje med andre ansatte. Partene var i kontakt i desember 2011 i forbindelse med oppsigelsen, og i mai 2012 i forbindelse med et lønnskrav.

Ved B i område D oppsto det i januar 2012 et behov for ekstrahjelp. En fast ansatt kvinne på område D var gravid og ble noe sykemeldt på grunn av det. Som følge av dette var det behov for ekstrahjelp. Det ble ikke foretatt noen utlysning fordi det var ansatte som var fortrinnsberettiget etter arbeidsmiljøloven § 14-2.

B la til grunn at A ikke kunne dekke fraværet, og at hun ikke var aktuell fordi hun var i foreldrepermisjon. Den ansatte ved avdeling i område D ble etter hvert sykemeldt 100 % og X ble ansatt som vikar fra april 2012 og ut august 2013. Denne tilsettingen skjedde da A hadde ca. 2,5 måned igjen av egen permisjon. Det var ikke grunn til å tro at A hadde til hensikt å komme tilbake før etter endt permisjon. Det var først i september 2012 at A kontaktet bedriften og spurte hvorfor X hadde fått jobb på Bs filial på D og ikke hun. De som hadde vært ansatt i byen C ble informert med bakgrunn i reglene om fortrinnsrett i arbeidsmiljøloven kapittel 14. Grunnen til at det ikke ble tatt kontakt med A var et øyeblikkelig behov for arbeidskraft og at A avviklet foreldrepermisjon. Det er også dette som er ment når B la til grunn at hun ikke var «aktuell for arbeidet». Når det er innvilget permisjon, opphører lønns- og arbeidsplikten, og arbeidsgiver må legge til grunn at det ikke er aktuelt å tre inn i arbeid før utløpet av permisjonstiden. A har i ettertid oppgitt at permisjonen hennes utløp i mars 2012, noe som også tyder på at det ikke var aktuelt å gå inn som ekstrahjelp på D i januar 2012.

Etter dette mottok bedriften vedtak fra NAV om at As permisjon utløp den 12.06.2012. A mener at hun flere ganger skal ha gitt uttrykk for at hun var interessert i arbeid. Bedriftens oppfatning er at A ga uttrykk for dette i 2010, men ikke i 2012. 

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med likestillingsloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1.

Likestillingsloven

Fra 1. januar 2014 trådte ny likestillingslov av 21. juni 2013 nr. 59 i kraft. I den nye loven videreføres diskrimineringsvernet i likestillingsloven av 1978. Denne saken gjelder forhold som fant sted før den nye loven trådte i kraft og behandles derfor formelt med utgangspunkt i bestemmelsene i likestillingsloven av 1978.

Likestillingsloven § 3 forbyr direkte og indirekte forskjellsbehandling av kvinner og menn. Med direkte forskjellsbehandling menes handlinger som stiller kvinner og menn ulikt fordi de er av forskjellig kjønn, eller setter en kvinne i en dårligere stilling enn hun ellers ville ha vært på grunn av graviditet eller fødsel, eller setter en kvinne eller mann i en dårligere stilling enn vedkommende ellers ville ha vært på grunn av utnyttelse av permisjonsrettigheter som er forbeholdt det ene kjønn, jf. likestillingsloven § 3 annet ledd nr. 2.

Det ulovfestete saklighetsprinsippet åpner for en svært snever unntaksadgang, jf. Ot.prp. nr 77 (2000-2001) side 27.  Vernet mot graviditetsdiskriminering i arbeidslivet er tilnærmet absolutt.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende kjønnsnøytral handling som faktisk virker slik at det ene kjønn stilles dårligere enn det annet. Forskjellsbehandling på grunn av uttak av foreldrepermisjon anses som indirekte diskriminering. I særlige tilfeller er indirekte forskjellsbehandling likevel tillatt dersom handlingen har et saklig formål uavhengig av kjønn, og det middel som er valgt er egnet, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende i forhold til formålet.

Forbudet mot forskjellsbehandling omfatter alle typer handlinger som er avgjørende for noens rettsstilling. Unnlatelser likestilles med handlinger, jf. Ot.prp. nr. 77 (2000-2001) side 27. 

Forbudet mot trakassering på grunn av kjønn
Likestillingsloven § 8a forbyr trakassering på grunn av kjønn. Slik trakassering anses som forskjellsbehandling i strid med likestillingsloven § 3. Med trakassering på grunn av kjønn menes uønsket adferd som er knyttet til en persons kjønn og som virker eller har til formål å krenke en annens verdighet.

Bevisbyrde
Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. likestillingsloven § 16. En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.
Ombudets vurdering
Ombudet skal ta stilling til om A er utsatt for diskriminering i strid med likestillingsloven ved følgende forhold:

1. manglende individuell tilrettelegging på grunn av graviditet
2. mobbing/trakassering på grunn av graviditet
3. forbigåelse til stilling ved Bs nye filial på område D på grunn av uttak av foreldrepermisjon

1. Påstand om manglende tilrettelegging på grunn av graviditet

Likestillingsloven har ingen eksplisitt bestemmelse som pålegger arbeidsgivere å tilrettelegge arbeidstid eller arbeidsoppgaver for gravide arbeidstakere. Arbeidsmiljøloven § 4-1 oppstiller generelle krav til arbeidstakeres arbeidsmiljø, og § 4-2 regulerer  tilrettelegging for arbeidstakere. Denne tilretteleggingsplikten gjelder for alle arbeidstakere, også gravide. Disse bestemmelsene innebærer ifølge NOU 2010:13, pkt. 11.2 at:

«… arbeidsmiljøet for gravide arbeidstakere skal være fullt forsvarlig og at arbeidets organisering, tilrettelegging, ledelse, arbeidstidsordninger, teknologi, lønnssystemer med videre skal være slik at arbeidstakerne ikke utsettes for uheldige psykiske eller fysiske belastninger. Lovens § 4 – 2 pålegger arbeidsgiver en generell plikt til å legge arbeidet til rette under hensyn til den enkelte gravide arbeidstakers arbeidsevne, kyndighet, alder og øvrige forutsetninger. Dette innebærer at arbeidsgiveren har plikt til å sørge for at en gravid arbeidstaker ikke blir utsatt for uheldige psykiske eller fysiske belastninger ved å sørge for nødvendig tilrettelegging, for eksempel av arbeidsoppgaver, arbeidsmengde eller arbeidsutstyr».

Bestemmelsene håndheves av Arbeidstilsynet, jf. arbeidsmiljøloven § 18-1. Det innebærer at ombudet ikke kan ta stilling til omfanget av en arbeidsgivers tilretteleggingsplikt, hvor langt den strekker seg og i hvilken grad konkrete tilretteleggingstiltak skal gjennomføres. I de tilfellene der det er fastslått et tilretteleggingsbehov og arbeidsgiver ikke har tilrettelagt eller vurdert muligheten for dette, kan ombudet imidlertid vurdere om dette innebærer diskriminering.

Ombudet har behandlet en lignende klagesak mot B i sak 12/401. Saken gjaldt spørsmål om manglende tilrettelegging for gravid arbeidstaker var i strid med forbudet mot diskriminering i likestillingsloven § 3. Arbeidstaker hadde på grunn av svimmelhet behov for tilrettelegging ved tildeling av vakter, adgang til sittepauser, slippe å klatre i stiger og unngå tunge løft. Arbeidstaker ble etter hvert sykmeldt og fikk utbetalt svangerskapspenger.  Ombudet konkluderte med at B handlet i strid med likestillingsloven § 3 da kvinnen ikke fikk mulighet til kortere sittepauser i løpet av sine vakter. B hadde imidlertid ikke handlet i strid med likestillingsloven § 3 ved selve tildelingen av vaktene. 

I denne saken har A behov for å skjermes fra sparepærer som kan utgjøre en fare for fosteret ved knusing, samt at hun bør unngå å utføre tunge løft, jf. fremlagt legeattest og tilretteleggingsskjema som bekrefter et slikt tilretteleggingsbehov.

A har ikke bestridt at kassene med lyspærer ble plassert i en kjeller etter at NAV var inne i bildet, eller at de tilrettela slik at hun slapp tunge løft. B har skrevet i tilretteleggingsskjema at det er vanskelig å tilrettelegge utover dette, og viser til at risikoen knyttet til sparepærer vil være den samme hvis hun ble overflyttet til en av Bs andre filialer.

Ombudet legger til grunn at B har tilrettelagt i noe grad. Problemet er at det er svært vanskelig å helt unngå sparepærer ettersom man utsettes for det hele tiden. Det er også noe uenighet mellom partene om hvor skadelig sparepærene kan være for fosteret. Arbeidsgiver mener det ikke er så skadelig som A fremstiller det. Ettersom man utsettes for sparepærer hele tiden, er ombudet enig i at det er vanskelig å se hvordan det kan tilrettelegges slik at hun unngår det utover at kassene settes i kjelleren. Ombudet kan heller ikke se at A har foreslått andre tiltak som burde vært iverksatt.

Som nevnt innledningsvis kan ombudet ikke kan ta stilling til hvor langt tilretteleggingsplikten strekker seg, så lenge arbeidsgiver faktisk har vurdert og gitt tilrettelegging. Ombudet kan heller ikke overprøve arbeidsgivers vurdering av hvilket behov det er for bemanning på hver vakt i butikken.

Ombudet kan på denne bakgrunn ikke konstatere at arbeidsgiver handlet i strid med likestillingsloven, jf. det som er beskrevet over omkring ombudets kompetanse i tilretteleggingssaker.

Ut fra den korrespondansen ombudet har mottatt fremstår det som om B ble overrasket da de fikk beskjed om at A gikk over på svangerskapspenger. B skriver blant annet at de ikke ble kontaktet av A, lege eller NAV om hvorvidt tilretteleggingen fungerte. Det er ikke tvilsomt at arbeidstaker har en medvirkningsplikt. Ombudet vil likevel understreke at arbeidsgiver har hovedansvaret for å følge opp at tilretteleggingen overfor gravide fungerer.

Ettersom det er uenighet mellom A og B om i hvilken grad sparepærer og knusing av sparepærer utgjør en skade for fosteret, vil det være hensiktsmessig at B kontakter en fagmyndighet som kan gi et grundigere svar på dette. På bakgrunn av den fagkunnskapen vil B kunne utforme retningslinjer for tilrettelegging for gravide i samarbeid med fagmyndighet som for eksempel helsetjeneste, NAV eller Arbeidstilsynet. Retningslinjene bør gjøres kjent for butikksjefer og andre med personalansvar på hver avdeling. Dette vil gjøre B i stand til å informere gravide arbeidstakere som er usikre på risikoen ved knuste lyspærer.  Ombudet vil i den anledning vise til arbeidsgivers aktivitetsplikt etter likestillingsloven § 1a annet ledd.

2) Påstand om trakassering på grunn av graviditet
Ombudet skal videre ta stilling til om A har blitt trakassert på grunn av kjønn i strid med forbudet mot trakassering i likestillingsloven § 8a.

B kan ansvarliggjøres dersom en ansatt trakasserer en annen ansatt. Dette står i forarbeidene til diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, jf. Ot.prp.nr. 44 (2007-2008) s. 84 hvor det følger at « en arbeidsgiver vil kunne holdes ansvarlig for trakassering rettet mot en ansatt når trakasseringen er begått av andre arbeidstakere, kunder, klienter mv. så lenge trakasseringen har skjedd i arbeidslivet.» En tilsvarende forståelse må legges til grunn for trakassering etter likestillingsloven.

Det er videre klart at kollegaen ved navn X, som påstås å ha trakassert, selv kan bli ansvarlig for trakassering av kollega.

Ombudet finner det ikke tvilsomt at det har vært en uenighet mellom partene om risikoen ved sparepærer og behovet for tilrettelegging. Det ser ut til at dette kan ha vært noe konfliktskapende. Den korrespondansen som har vært mellom partene underveis og redegjørelsene til ombudet underbygger dette.

Det er imidlertid ingen vitner som kan bekrefte den påståtte behandlingen. Når det står påstand mot påstand som i denne saken, kan ikke ombudet legge den ene versjonen til grunn som mer sannsynlig enn den andre. Ombudet kan ikke utelukke at episoden fant sted, men en påstand er ikke nok til å si at trakassering har skjedd i juridisk forstand. Ombudet finner på dette grunnlag at det ikke er omstendigheter eller opplysninger i saken som gir grunn til å tro at trakassering har funnet sted. Ombudet konkluderer dermed med at A ikke er utsatt for trakassering.

Ombudet vil likevel understreke at det som påstås å ha vært sagt, hvor det gjøres narr av en gravid person, objektivt sett kan karakteriseres som krenkende. Ombudet mener konteksten ytringene påstås å ha falt i, forsterker alvorlighetsgraden i ytringene. Den gravide befinner seg i en sårbar posisjon og det kan oppleves som krenkende dersom man ikke får forståelse for et tilretteleggingsbehov, men i stedet blir sett på som vanskelig og konfliktskapende. Dersom lederen faktisk var tilstede og lo av det som ble sagt, mener ombudet at det forsterker alvorlighetsgraden. Som nevnt ovenfor er det likevel ikke tilstrekkelig holdepunkter for å konstatere at trakassering har funnet sted.

Spørsmål om forbigåelse til stilling på grunn av foreldrepermisjon
Ombudet skal videre ta stilling til om B handlet i strid med forbudet mot indirekte diskriminering i likestillingsloven § 4 (2), jf. § 3 (2), da A ikke ble vurdert for, eller tilsatt i, stilling ved Bs filial på D.

Det er her snakk om et vikariat som varer fra januar 2012 til sommeren 2013. Ut fra redegjørelsen fra B finner ombudet det ikke tvilsomt at B har lagt negativ vekt på A uttak av foreldrepermisjon ved vurdering for tilsetting. B skriver uttrykkelig at A ikke var aktuell for stillingen fordi hun ikke kunne tiltre på grunn av foreldrepermisjon.

Ombudet finner at det er grunn til å tro at B har handlet i strid med forbudet mot indirekte diskriminering i likestillingsloven § 3. Bevisbyrden går dermed over på B. B må da sannsynliggjøre at forskjellsbehandlingen likevel skyldes andre omstendigheter enn foreldrepermisjon.
 
B har vist til at hun som ble tilsatt var fortrinnsberettiget etter arbeidsmiljøloven § 14-3. B har videre påpekt at A ikke viste interesse for en høyere stilling. Ombudet mener det er av mindre betydning hvor stor interesse A hadde vist for stillingen på forhånd. B har ikke bestridt at A hadde fortrinnsrett til stillingen på lik linje med sin kollega. Etter ombudets vurdering ser det ut til at A ikke har blitt reelt vurdert til stillingen. Slik ombudet oppfatter det ser det ut til at A ikke vurderes som fortrinnsberettiget fordi hun er i foreldrepermisjon.

B har ikke anført at A ikke var kvalifisert for stillingen. Arbeidsgiver har heller ikke hevdet at de var misfornøyde med A sin arbeidsutførelse.  A har derimot vist til en attest som viser at de var fornøyd med hennes arbeidsinnsats. Etter ombudets vurdering har B ikke sannsynliggjort at uttak av foreldrepermisjon ikke ble vektlagt, eller at det var andre årsaker til at A ikke ble tilbudt arbeidskontrakt.

Spørsmålet er videre om forskjellsbehandlingen likevel er lovlig etter unntaksadgangen i likestillingsloven § 3 fjerde ledd.

For at forskjellsbehandling skal være tillatt må tre kumulative vilkår være oppfylt. For det første kreves det at forskjellsbehandlingen har et «saklig formål». I det ligger det at begrunnelsen for forskjellsbehandlingen må bygge på reelle behov og en konkret, objektiv vurdering av eventuelle ulemper, kostnader og liknende som forskjellsbehandlingen vil innebære. Videre kreves at «det middel som er valgt er egnet, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende i forhold til formålet» Det skal foretas en interesseavveining. Ved interessevurderingen skal det legges særlig stor vekt på hensynet til likestilling, jf. Ot.prp. nr. 77 (2000-2001) s. 112.

Bs hovedanførsel er at A ikke kunne være tilstede i stillingen. Ombudet mener at det er slått klart fast i nemndas praksis at dette ikke er et saklig formål som tilsier at likestillingshensyn må vike. Dette ligger også implisitt i formålet med det sterke vernet.

Formålet med et sterkt vern for gravide kvinner og de som tar ut foreldrepermisjon, er blant annet å sikre tilknytning til arbeidslivet. Kvinner ville kommet svært dårlig ut i arbeidslivet hvis det var saklig å legge vekt på fravær som følge av foreldrepermisjon i en tilsettingssak. Dette er lagt til grunn i praksis fra EU domstolen, jf. C-109/00 «Tele Danmark», samt fulgt opp i ombudets og nemndas saker.  Nemndas sak LDN 48/2010 gjaldt en kvinne som var ansatt i en prosjektstilling og som etter hvert gikk ut i foreldrepermisjon. Virksomheten ansatte en ny person i prosjektstillingen, som skulle gjøre det samme. Den som ble ansatt sist fikk tilbud om ny stilling, mens hun som var i foreldrepermisjon fikk ikke en ny stilling. Virksomheten argumenterte med kontinuitet og tilstedeværelse. Det førte ikke fram. Nemnda uttalte følgende: ”Å tillegge kontinuitet vekt vil kunne føre til at kvinner og menn som tar ut foreldrepermisjon vil kunne rammes negativt. Vektlegging av tilstedeværelse ved spørsmålet om forlengelse av stillingen, er i utgangspunktet i strid med likestillingsloven § 3…”. Dette er fulgt opp i senere praksis jf. eksempelvis ombudets sak 13/1724.

Ombudet er på denne bakgrunn kommet til at forskjellsbehandlingen ikke er begrunnet i et saklig formål. Ettersom de tre vilkårene for lovlig forskjellsbehandling er kumulative kommer unntaksadgangen ikke til anvendelse. Det er dermed ikke nødvendig å vurdere de andre vilkårene. Ombudet konkluderer med at B forskjellsbehandlet A på grunn av uttak av foreldrepermisjon ved vurdering og tilsetting i stilling på B på område D.

Konklusjon

Likestillings- og diskrimineringsombudet har konkludert med følgende:

1. B har ikke handlet i strid med likestillingslovens § 3 forbud mot indirekte diskriminering på grunn av graviditet ved sin tilrettelegging overfor A
2. B har forskjellsbehandlet A på grunn av foreldrepermisjon i strid med likestillingsloven § 3 da hun ikke ble vurdert eller tilsatt i vikariat ved B på område D
3. A har ikke blitt utsatt for trakassering på grunn av kjønn. B eller kollegaen har dermed ikke handlet i strid med forbudet mot trakassering i likestillingsloven § 8a

Likestillings- og diskrimineringsombudet har ikke kompetanse til å ilegge erstatnings- og/eller oppreisningsansvar. Spørsmål om erstatning og/eller oppreisning avgjøres av domstolene, jf. likestillingsloven § 9, jf. § 17.

Ombudet vil likevel oppfordre partene til å komme frem til en minnelig løsning i saken. Vi ber om tilbakemelding innen 7. mai 2014 om hvordan B foreslår å løse saken, dersom B velger ikke å bringe saken inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda.