Arbeidsgiver hadde erfaring med vedkommende fra før og det var ikke i strid med § 4 å vektlegge tidligere erfaringer med ham ved utvelgelse av kandidater til intervju.

Klager hadde tidligere vært i arbeidspraksis hos arbeidsgiver for å få relevant arbeidserfaring. Praksisplassen var gjennom en attføringsbedrift. Underveis i praksisoppholdet viste det seg at han hadde problemer med å samhandle med andre kolleger og det oppstod konflikter.

Disse problemene ble forsøkt avhjulpet gjennom tilrettelegging av arbeidssituasjonen, men arbeidsgiver mente at han ikke viste tilstrekkelig bedring til at de kunne fortsette arbeidspraksisen. Den ble derfor avsluttet.

Da arbeidsgiver senere utlyste flere stillinger søkte han på samtlige og oppga at han hadde nedsatt funksjonsevne som følge av Asperger syndrom. På dette tidspunktet hadde han fullført masterstudiet og var i en ordinær jobbsøkersituasjon.

Han ble ikke innstilt til noen av stillingene og ble heller ikke innkalt til intervju. Arbeidsgiver erkjente at det var deres tidligere erfaringer med ham som var grunnen til at de ikke anså ham som tilstrekkelig kvalifisert til stillingene, da de mente han ikke var personlig egnet.

Saken  ble påklaget til Likestillings- og diskrimienringsnemnda, som kom til motsatt konklusjon. Nemndas referanse er 56/2014

• Saksnummer: 13/712
• Lovgrunnlag: Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4
• Dato for uttalelse: 24.06.2014

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

Høsten 2011 utlyste NAV tre faste saksbehandlerstillinger. NAV B var innstillingsmyndighet mens NAV C var tilsettingsmyndighet saken. Av betydning for denne saken gjengir ombudet følgende fra stillingsannonsen, slik den var publisert på nav.no:

«NAV B har ledig følgende faste stillinger:
• 100 % fast stilling som saksbehandler innenfor fagområdet uførepensjon
• 50 % fast stilling innenfor fagområdet uførepensjon
• 100 % fast stilling som saksbehandler innenfor fagområdet sykepenger

Arbeids- og ansvarsområder:
• saksbehandling av fremsatte krav innenfor fagområdene uførepensjon og sykepenger etter folketrygdloven
• kvalitetsutvikling / effektivisering av arbeidsprosessene innen nevnte fagområder
• informasjon og rådgivning til interne / eksterne samarbeidspartnere

Det tas forbehold om endringer i arbeids- og ansvarsområdene.
Du må ha:
• Minimum 3-årig utdanning på høyskole-/universitetsnivå, fortrinnsvis innenfor økonomi eller jus. For søkere med særlig relevant arbeidserfaring, kan deler av utdanningskravet fravikes.
• Kjennskap til bruk av IKT som arbeidsverktøy

Vi ønsker at du:
• har evne til å arbeide strukturert og målrettet med forvaltningsoppgaver
• har evne til å arbeide selvstendig
• har evne og vilje til å se og utvikle nye effektive løsninger
• er løsningsorientert, omstillingsdyktig og fleksibel
• har gode samarbeidsevner
• har stor arbeidskapasitet og evne til å prioritere
• bidrar aktivt for å skape et godt arbeidsmiljø

Personlig egnethet blir tillagt stor vekt.»

Søknadsfristen var den 15. desember 2011. Det kom totalt inn 63 søknader på de utlyste stillingene.

Fem av søkerne opplyste at de hadde nedsatt funksjonsevne i søknaden, to av dem ble innkalt til intervju. Av innstillingen fremgår det at «de øvrige tre ble vurdert til ikke å oppfylle kvalifikasjonskravene i utlysningsteksten.»

A hadde i perioden mars 2010 til desember 2010 arbeidspraksis hos NAV B (heretter NAV), hvor han arbeidet innenfor fagområdet EØS-barnetrygd. Tiltaksarrangør var attføringsbedriften D og formålet med praksisen var at A skulle få arbeidserfaring med sikte på å kunne få seg en ordinær jobb etter fullførte jusstudier. I mai 2011 fikk A diagnosen Asperger syndrom. Før dette hadde han hatt en feilaktig diagnose.

Han fullførte masterstudiet i rettsvitenskap ved E i august 2011. Han hadde under studiet spesialisert seg innen trygderett og kommunalrett, og skrev masteroppgave om uførepensjon. A søkte på samtlige av stillingene og opplyste om sin nedsatte funksjonsevne i det elektroniske søknadsskjemaet.

A fikk ikke tilbud om noen av stillingene og ble heller ikke innkalt til intervju.

Partenes syn på saken

A:

A mener han er diskriminert i ansettelsesprosessen i NAV på grunn av sin nedsatte funksjonsevne.

A opplyser at han har fullført masterstudiet i rettsvitenskap med spesialisering innen trygderett. I tillegg til erfaringen fra NAV, har han også erfaring med saks- og klagebehandling hos Fylkesmannen i Troms, samt 10 års erfaring som nattresepsjonist i hotellbransjen.

A mener for det første at han burde vært innkalt til intervju fordi han er godt kvalifisert til stillingene. Han anfører videre at han burde ha blitt innkalt fordi han hadde opplyst om sin nedsatte funksjonsevne. Dette fordi han mener at han er den best kvalifiserte søkeren av de søkerne som har opplyst om at de har nedsatt funksjonsevne. Når arbeidsoppgavene i stor grad knytter seg til rettsanvendelse og juridisk saksbehandling, mener A en jurist bør stille sterkest. A stiller i den forbindelse spørsmål ved hvorfor en annen søker med bakgrunn som miljøterapeut ble innkalt til intervju mens han ikke ble det.

Videre mener A han burde blitt tilbudt en av saksbehandlerstillingene. Han stiller spørsmål ved innstillingen av søkeren som ble tilbudt sykepengestillingen. A mener denne søkeren ikke var kvalifisert med kun 2-årig utdannelse fra høyskole og mener at hennes arbeidserfaring ikke var tilstrekkelig til å fravike utdannelseskravet til stillingen.

A mener bakgrunnen for at han ikke har blitt innkalt til intervju eller blitt tilbudt noen av stillingene, er at NAV kjenner ham godt gjennom både praksisoppholdet og hans trygdehistorikk. Han mener derfor han «langt fra er den mest populære i ovennevnte [uførepensjon og sykepenger] avdelinger.»

I løpet av praksisoppholdet hos NAV fikk A positive tilbakemeldinger hva gjelder utførelsen av arbeidsoppgavene sine, men han hadde utfordringer knyttet til å fungere sosialt i avdelingen. De sosiale utfordringene ble tatt opp med ham av hans veileder ved D.

I halvårsrapporten for praksisen fra D fremgår det at veilederen opplevde at han lyttet til tilbakemeldingene hun ga ham og at de hadde en tone som gjorde det mulig å ta opp problemer så tidlig som mulig. As sosiale funksjonsevne var et tema i samtlige samtaler mellom ham og veilederen. Han ga i møter med D uttrykk for at han så på jobb som jobb og at han var mer opptatt av å gi brukerne en positiv opplevelse enn å bidra sosialt.  Selv om A fikk tilbakemeldinger om at det var utfordringer knyttet til hans sosiale funksjonsevne, mener A dette var noe han justerte over tid basert på beskjedene han fikk. I tillegg mener han at enkelte av kollegene har overreagert på hans atferd. Underveis i praksisoppholdet fikk A tilbakemelding om at han viste tegn på bedring av sin sosiale funksjonsevne.

Til tross for disse utfordringene kan ikke A se at hans sosiale evner gjør ham uegnet til å fylle de utlyste stillingene. Saksbehandlingen utføres som regel av den enkelte saksbehandler, og A mener sosiale evner derfor har blitt tillagt urimelig stor vekt ved vurderingen av søkerne. Dette underbygger han videre med å vise til gjengivelsen av intervjuet med den ene kandidaten, hvor det fremgår at «vår oppfatning av henne var at hun var at hun nok trodde dette var en teamoppgave og ikke en individuell saksbehandlerstilling.»

A mener NAV har diskriminert ham ved ikke å intervjue og/eller ansette ham utelukkende på grunnlag av hans sosiale evner. A mener han har bedre forutsetninger for å kunne lære seg de merkantile programmene og rutinene enn en uten juristutdanning har for å lære seg rettsanvendelse og juridisk metode. Han mener videre at det ikke ble gjennomført tilstrekkelige forsøk på individuell tilrettelegging for å avhjelpe utfordringene, men at han utelukkende ble satt til å jobbe alene uten at problemene knyttet til samarbeidsevner og samhandling ble forsøkt løst.

A mener at både kvalifikasjonsprinsippet og NAVs målsetting om å ansette personer med nedsatt funksjonsevne og vanskeligheter med å få innpass i arbeidslivet taler for at han skulle blitt tilbudt en av stillingene.

NAV B:

NAV avviser at A ble diskriminert på grunn av sin nedsatte funksjonsevne i ansettelsesprosessen til de tre saksbehandlerstillingene i NAV B. 

NAV opplyser at de la til grunn at A oppfylte kravet til utdanning som fremgikk av utlysningsteksten. I utlysningsteksten ble det imidlertid også presisert at personlig egnethet ville tillegges stor vekt. NAV opplyser at det i denne type stillinger er helt avgjørende at de ansatte har gode samhandlingsevner og evner til å samarbeide tett med kolleger. Disse saksbehandlerstillingene forutsetter at man løpende samarbeider med kolleger både internt og med aktuelle andre NAV-kontorer for å løse arbeidsoppgavene.  NAV mener A ikke i tilstrekkelig grad hadde slike evner til å fylle en saksbehandlerstilling hos dem og bekrefter at dette var grunnen til at A ikke ble innkalt til intervju eller ble ansett som aktuell for stillingene.

Under As praksisopphold skapte atferden hans betydelig usikkerhet hos kollegene, blant annet ved at hans kommunikasjonsmåte ble opplevd som invaderende og nærgående knyttet til private forhold. Han skal videre stadig ha kommet i mindre konflikter med en av kollegene han delte kontor med. Til tross for at dette ble tatt opp med A, bedret det seg ikke i særlig grad. Dette var også årsaken til at NAV avsluttet arbeidspraksisen hans.

NAV opplyser at det er riktig at A justerte sin atferd underveis, men tilbakemeldingene han fikk var ikke ment å gi indikasjoner på at han hadde opparbeidet seg de nødvendige sosiale evnene til å inneha en saksbehandlerstilling hos NAV. Snarere var disse gitt i forbindelse med at han var i en arbeidstreningssituasjon.

Når det gjelder de søkerne A spesielt trekker frem i sin klage, har NAV lagt frem skriftlig begrunnelse for de som ble plukket ut til intervju og den endelige innstillingen. Det går frem av disse dokumentene at alle de innkalte søkerne oppfylte de formelle kravene opplistet i utlysningsteksten. NAV opplyser at søkeren som hadde toårig utdannelse fra høyskole, var kvalifisert gjennom lang (i underkant av ni år) og mangesidig erfaring fra trygdeetaten og NAV.

Det ble iverksatt tiltak for å tilpasse arbeidssituasjonen, men NAV har ikke gått videre inn på innholdet i disse tiltakene. Da NAV skulle velge ut søkere til intervju, ble det ikke vurdert tilrettelegging for A. Dette fordi det ble vurdert som ikke formålstjenlig, da det under praksisoppholdet viste seg at han hadde klare svakheter knyttet til samarbeids- og samhandlingsferdigheter. De avdempende tiltakene som da ble satt inn ga ikke den bedringen som kreves for å kunne fungere i de utlyste stillingene.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 3.

Den gjeldende diskriminerings- og tilgjengelighetsloven trådte i kraft den 1. januar 2014. Ettersom denne saken gjelder forhold som oppstod før dette, vil diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 2008 komme til anvendelse.
Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven

Direkte og indirekte diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne er forbudt, jf. § 4 første ledd. Med direkte diskriminering menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at personer på grunn av nedsatt funksjonsevne blir behandlet dårligere enn andre blir, er blitt eller ville blitt behandlet i en tilsvarende situasjon.

Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller dem som forskjellsbehandles, anses ikke som diskriminering etter loven her. Forskjellsbehandling i arbeidslivet må i tillegg være nødvendig for utøvelsen av arbeid eller yrke, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 fjerde ledd.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 13.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er «grunn til å tro» at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Spørsmålet ombudet skal ta stilling til er om NAV B vektla As nedsatte funksjonsevne i ansettelsesprosessen til stilling som saksbehandler i NAV B i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4.

For å konstatere diskriminering er det et vilkår at en person er stilt dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette har sammenheng med den nedsatte funksjonsevnen. Loven stiller ikke krav om hensikt for at man kan fastslå diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. Å bli avskåret fra en jobbmulighet på grunn av nedsatt funksjonsevne eller at den nedsatte funksjonsevnen blir negativt vektlagt i en ansettelsesprosess er å bli «stilt dårligere» enn andre i en tilsvarende situasjon etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4. Dette er lagt til grunn i både ombudets og Likestillings- og diskrimineringsnemndas praksis, jf. nemndas sak nr. 41/2009, siden fulgt opp i sak nr. 10/2013.

A fikk i mai 2011 diagnosen Asperger syndrom. Før dette hadde han hatt en feilaktig diagnose. Ombudet slår fast at As nedsatte funksjonsevne, Asperger, omfattes av diskrimineringsvernet i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4. Det går ikke klart frem av opplysningene i saken om arbeidsgiver kjente til As konkrete diagnose. Ombudet legger imidlertid til grunn at NAV, gjennom kjennskapet til A i arbeidspraksisen, kjente til at hans sosiale utfordringer var knyttet til en nedsatt funksjonsevne.

Dersom ombudet finner at det er grunn til å tro at nedsatt funksjonsevne har hatt betydning for at A ikke ble innkalt til intervju, går bevisbyrden over på NAV. NAV må da sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd.

Ut fra den utvidede søkerlisten og innstillingen som er fremlagt i saken, legger ombudet til grunn at A var godt formelt kvalifisert til stillingene. NAV har også bekreftet at de anså A som formelt kvalifisert til stillingene. Det var imidlertid ikke hans formelle kvalifikasjoner som var avgjørende i vurderingen av ham, men hans personlige egnethet og manglende samhandlingsevner.

A har anført at han har blitt stilt dårligere ved utvelgelsen til intervju på grunn av at hans nedsatte funksjonsevne. Han trekker spesielt frem to søkere han mener han er bedre kvalifisert enn. Ut fra dokumentasjonen i saken, finner imidlertid ikke ombudet grunn til å betvile NAVs vurdering av de formelle kvalifikasjonene eller tilstrekkelig relevant arbeidserfaring til de søkerne som ble innkalt til intervju. Ombudet går derfor ikke nærmere inn på kvalifikasjonsvurderingene av søkerne, men legger til grunn at det var As egnethet og samhandlingsevner som gjorde at A ikke ble utvalgt til intervju eller ansett som aktuell til stillingene.

Det er vanskelig for ombudet å vurdere i hvilken grad As manglende samhandlingsevne er knyttet til hans nedsatte funksjonsevne. Ut fra dokumentasjonen som er lagt frem i saken, er det likevel ombudets vurdering at problemene som oppstod i praksisperioden er tett knyttet opp til hans nedsatte funksjonsevne. Ombudet mener derfor at forholdene NAV har vektlagt ved As egnethet, gir grunn til å tro at As nedsatte funksjonsevne ble vektlagt i ansettelsesprosessen. At arbeidsgiver har lagt vekt på As nedsatte funksjonsevne i ansettelsesprosessen er i utgangspunktet i strid med loven.

Ombudet går derfor over til å vurdere om forskjellsbehandlingen likevel var lovlig. Spørsmålet ombudet må ta stilling til er om vektleggingen av As egnethet, når den er så nært knyttet opp til hans nedsatte funksjonsevne, var saklig, nødvendig for utøvelsen av arbeidet og ikke uforholdsmessig inngripende overfor A, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 fjerde ledd.

NAV har ikke påberopt seg at den uansett mener det var adgang til å vektlegge As egnethet slik NAV har gjort. Ombudet forstår likevel NAV slik, fordi de har argumentert for at As egnethet gikk utover hans evne til å utføre arbeidsoppgavene som tillegges en saksbehandlerstilling.

Det er i utgangspunktet saklig å vektlegge søkeres egnethet og jobbutførelse i en kvalifikasjonsvurdering, også der dette har helt eller delvis tilknytning til en persons nedsatte funksjonsevne. Det sentrale spørsmålet i denne saken er derfor om det var nødvendig for utførelsen av arbeidet hos NAV å vektlegge As nedsatte funksjonsevne i ansettelsesprosessen.

NAV kjente A godt gjennom praksisperioden og har anført at han hadde klare utfordringer knyttet til samarbeid og samhandling. Dette vanskeliggjorde de oppgavene som krever samarbeid eller samhandling mellom flere kolleger, og også arbeidsmiljøet på avdelingen. Det har ikke blitt vist til konkrete eksempler, men ombudet forstår det slik at det er enighet mellom partene om at det oppstod relasjonsproblemer mellom A og et antall av kollegene i NAV. Det er likevel uenighet om alvorlighetsgraden av disse problemene. NAV hevder at problemene var såpass alvorlige at A ikke kunne fungere hos dem, verken i en arbeidstreningssituasjon eller i en ordinær saksbehandlerstilling. Dette var også grunnen til at arbeidspraksisen ble avsluttet. A erkjenner at situasjonen tidvis var vanskelig, men mener likevel at problemene var overkommelige og at det kunne vært mulig å avhjelpe gjennom tilrettelegging.

NAV har opplyst at tilretteleggingstiltakene som ble iverksatt ikke løste utfordringene i tilstrekkelig grad, og har dermed også erfaring med As jobbutførelse med tilrettelegging. Disse utfordringene ble forsøkt avhjulpet gjennom tilbakemeldinger til A og ved å iverksette konkrete tiltak. NAV har ikke opplyst hvilke tiltak som ble satt inn, men A har opplyst at disse i det vesentlige handlet om å la ham jobbe alene og mer skjermet fra de øvrige kollegene. Det er heller ikke bestridt at A ble gitt fortløpende tilbakemeldinger. Det er vanskelig for ombudet å vurdere hvilke tilretteleggingstiltak som best kunne avhjelpe arbeidssituasjonen til A, men ombudet legger til grunn at NAV forsøkte å tilrettelegge arbeidssituasjonen for A under praksisoppholdet.

Til tross for at det ble iverksatt tilretteleggingstiltak og A fikk tilbakemeldinger gjennom samtaler, opplevde ikke NAV at han i tilstrekkelig grad tok til seg tilbakemeldingene til at situasjonen bedret seg nevneverdig. Et intervju med A ville, slik ombudet ser det, kunne ha bidratt til å klargjøre hvordan A selv mente han kunne fungert i stillingene og eventuelt hva som skulle til fra arbeidsgivers side for at han kunne fungere godt. Ombudet er likevel av den oppfatning at et intervju med A ikke var avgjørende fordi NAV, gjennom sitt kjennskap til ham gjennom arbeidspraksisen, uansett må kunne sies å kjenne ham nok til å kunne vurdere ham til de aktuelle utlyste stillingene.

NAV har opplyst at avgjørende egenskaper utenom de formelle kvalifikasjonene er gode samarbeids- og samhandlingsevner, både i kommunikasjon og oppgaveløsning. De mener at deres erfaring med tilrettelegging for A er at han ikke hadde denne kompetansen. NAV anså derfor ikke A som tilstrekkelig kvalifisert til stillingene og dette ble avgjørende for at han ikke ble innkalt til intervju.

Ombudet kan ikke overprøve arbeidsgivers vurdering av verken hvilke egenskaper som ønskes til en utlyst stilling eller den konkrete vurderingen av egnetheten hos en arbeidssøker. Denne vurderingen er arbeidsgiver selv nærmest til å gjøre. Ombudet mener NAV har konkretisert hvilke utfordringer de hadde i As praksisperiode og at de kvalifikasjonene NAV fremhever er nødvendige kvalifikasjoner for en saksbehandler. På denne bakgrunn mener ombudet at NAV har redegjort for at det var nødvendig å vektlegge As egnethet, som var knyttet til hans nedsatte funksjonsevne.

Ombudet vil også påpeke at det i utlysningsteksten ble presisert at personlig egnethet ville tillegges stor vekt. A har også anført at det i innstillingen fremgikk at den ene søkeren virket til å tro at stillingen innebar teamarbeid fremfor individuell saksbehandling. Ombudet vil i den sammenheng bemerke at det er en forskjell på samarbeid og teamarbeid, da samarbeid ofte inngår også i individuell saksbehandling. Videre er det ombudets oppfatning at det er arbeidsgiver som er nærmest til å vurdere hvilke egenskaper som er nødvendig i en stilling hos dem, både personlige egenskaper og formelle kvalifikasjoner.

Det siste spørsmålet ombudet må ta stilling til er om forskjellsbehandlingen er uforholdsmessig inngripende ovenfor A. I ansettelsessaker hvor man har jobbet hos arbeidsgiver tidligere har ombudet forståelse for at det kan oppleves tungt å bli forbigått av andre søkere. Til tross for at han ikke ble innkalt til intervju, mener ombudet at NAV har redegjort for at A – selv om han er godt formelt kvalifisert – ikke ble vurdert til å ha de egenskapene som arbeidsgiver etterspurte til de utlyste stillingene. Ombudet er av den oppfatning at en slik vurdering kan ikke anses som uforholdsmessig byrdefull i en ansettelsesprosess.

Ombudet har etter dette kommet til at det var saklig, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende ikke å innkalle A til intervju til stillingene ved NAV B og at unntaket i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 fjerde ledd er oppfylt.

Konklusjon

Likestillings- og diskrimineringsombudet har kommet til at NAV B ikke har handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 da A ikke ble innkalt til intervju til stillingene som saksbehandler.