Likestillings- og diskrimineringsombudet har kommet frem til at NAV Forvaltning X handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 20. juni 2008 § 4 og plikten til å foreta en rimelig individuell tilrettelegging etter lovens § 12 første ledd, da A ikke ble innkalt til intervju.

• Saksnummer: 13/717
• Lovgrunnlag: Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12
• Dato for uttalelse: 4. februar 2014

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

A søkte på stilling ved NAV Forvaltning X. Han sendte søknaden per brev. Dette fordi han har cerebral parese og problemer med å betjene et tastatur.

Partenes syn på saken

A:

A mener at han er blitt utsatt for diskriminering grunnet nedsatt funksjonsevne i forbindelse med søknad på stilling ved Nav Forvaltning X.

A viser til at han etter å ha søkt på stillingen per brev fikk beskjed over telefon om å sende inn søknaden elektronisk. A fortalte at han har problemer med å betjene et tastatur på grunn av at han har cerebral parese. Han ble da fortalt at han vanskelig kunne fungere i jobben, og bedt om å trekke søknaden. A avviste dette og opplyste NAV om deres tilretteleggingsplikt, noe NAV sa ville bli vanskelig i denne stillingen. A mener dette kan være i strid med tilretteleggingsplikten arbeidsgiver har ovenfor arbeidstakere med nedsatt funksjonsevne.

NAV Forvaltning X:

NAV avviser at A ble bedt om å trekke sin søknad. NAV hevder at A sin søknad ble mottatt per post og innregistrert elektronisk. Deretter ble søknaden behandlet og vurdert på lik linje med øvrige søkere. A ble imidlertid ikke vurdert som aktuell for intervju. A hadde ikke påberopt seg nedsatt funksjon i sin søknad, og ble av den grunn ikke vurdert etter tjenestemannslovens forskrift § 9, som gjelder innkalling av søkere som påberoper seg nedsatt funksjonsevne. NAV kan ikke se at de med rimelighet kunne fange opp at A kom inn under denne bestemmelsen. NAV informerte A over telefon at all saksbehandling og øvrige oppgaver i enheten utføres ved bruk av IKT-verktøy og at det er svært begrenset med alternative arbeidsoppgaver i enheten som ikke krever bruk av IKT-verktøy.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 3.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven

Fra i. januar 2014 trådte ny diskriminerings- og tilgjengelighetslov av 21. juni 2013 i kraft. I den nye loven videreføres diskrimineringsvernet i diskriminerings- og tilgjengelighetslov av 20. juni 2008. Denne saken gjelder forhold som fant sted før den nye loven trådte i kraft og behandles derfor formelt med utgangspunkt i bestemmelsene i diskriminerings- og tilgjengelighetslov av 20. juni 2008.»  

Direkte og indirekte diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne er forbudt, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 første ledd. 

Med direkte diskriminering menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at personer på grunn av nedsatt funksjonsevne blir behandlet dårligere enn andre blir, er blitt eller ville blitt behandlet i en tilsvarende situasjon, jf. § 4 annet ledd. Med indirekte diskriminering menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer på grunn av nedsatt funksjonsevne stilles dårligere enn andre, jf. § 4 tredje ledd.

Forbudet mot diskriminering gjelder alle sider ved ansettelsesforholdet.

Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor arbeidstakeren, anses ikke som diskriminering, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 fjerde ledd. I arbeidslivet må også forskjellsbehandlingen være nødvendig for utøvelsen av arbeid eller yrke.

Plikten til individuell tilrettelegging reguleres av diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12. Arbeidsgiver er pålagt å foreta rimelig individuell tilrettelegging av arbeidsplass og arbeidsoppgaver for å sikre at en arbeidstaker eller arbeidssøker med nedsatt funksjonsevne kan få eller beholde arbeid, ha tilgang til opplæring og annen kompetanseutvikling samt utføre og ha mulighet til fremgang i arbeidet på lik linje med andre, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 første ledd. 

Plikten til individuell tilrettelegging omfatter ikke tilrettelegging som innebærer en uforholdsmessig byrde. Ved vurderingen av om tilretteleggingen medfører en uforholdsmessig byrde skal det særlig legges vekt på tilretteleggingens effekt for å nedbygge funksjonshemmede barrierer, de nødvendige kostnadene ved tilretteleggingen og virksomhetens ressurser, jf. § 12 femte ledd.

Hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted brudd på bestemmelsene i dtl §§ 4, 6, 7, 8, 9 eller 12, skal det legges til grunn at brudd har funnet sted, hvis ikke den som er ansvarlig for handlingen, unnlatelsen eller ytringen sannsynliggjør at det likevel ikke har funnet sted slikt brudd, jf. dtl § 13.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.  

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om A ble diskriminert da han ikke ble innkalt til intervju på stilling ved NAV Forvaltning X, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven (dtl) § 4 annet ledd, og om hvorvidt NAV Forvaltning X foretok en vurdering av hvilke tilretteleggingstiltak som eventuelt ville bli nødvendig ved vurderingen av klagers søknad, jf. dtl § 12 første ledd.

Ombudet påpeker innledningsvis at det er uomtvistet at klager har nedsatt funksjonsevne i lovens forstand og at NAV Forvaltning X var kjent med dette da A søkte.

Tilsettingssaken

Det er en forutsetning for å stadfeste diskriminering at klager i forbindelse med tilsettingen ble «behandlet dårligere» enn andre i en tilsvarende situasjon, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 annet ledd.

Vernet mot diskriminering gjelder på alle stadier i en ansettelsesprosess, og uavhengig av om vedkommende ville fått stillingen eller ikke. Dette er blitt lagt til grunn i Likestillings- og diskrimineringsnemndas sak 1/ 2010. Diskrimineringsvernet omfatter også det å ikke bli innkalt til intervju på grunn av sin nedsatte funksjonsevne, og ved det å bli avskåret fra en eventuell jobbmulighet.

Ombudet går etter dette over til å vurdere om det er grunn til å tro at A ikke ble innkalt til intervju til stillingen på grunn av sin nedsatte funksjonsevne.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 13.  

For at det skal foreligge grunn til å tro at det har funnet sted diskriminering, må klagers påstand støttes av hendelsesforløpet og sakens ytre omstendigheter. Dette beror på en konkret vurdering. En påstand fra klager, eller den omstendighet at han har nedsatt funksjonsevne da tilsettingen skjedde, er i seg selv ikke nok til at bevisbyrden går over på innklagede. Klageren har i utgangspunktet bevisføringsrisikoen, jf. mindretallets uttalelse i Likestillings- og diskrimineringsnemndas sak 26/2006, som en samlet nemnd senere har sluttet seg til. Dette betyr at klager må kunne vise til omstendigheter som gir grunn til å tro at han ikke ble innkalt til intervju til stillingen på grunn av sin nedsatte funksjonsevne.

A hevder at han fikk beskjed om at dersom han ikke klarer å betjene et tastatur og IKT-verktøy så vil han vanskelig kunne fungere i jobben og ble bedt om å trekke søknaden. NAV benekter at de ba klager trekke søknaden, men erkjenner at hans manglende evne til å betjene tastatur var et tema da de tok kontakt med A over telefon for å be om elektronisk søknad. NAV informerte om hvilke begrensinger klagers manglende evne til å betjene et tastatur innebærer for stillingen.

Ombudet har bedt NAV redegjøre for hvilke vurderinger som lå til grunn ved beslutningen om å ikke innkalle A til intervju. Kommunens redegjørelse når det gjelder vurderingen av klagers personlige egenskaper er, slik ombudet ser det, meget knapp. NAV har ikke redegjort for hvorfor A ikke ble vurdert som aktuell for stillingen, annet enn å vise til at andre kandidater ble vurdert å være mer interessante. NAV har heller ikke oversendt, etter anmodning fra ombudet, dokumentasjon på at søknaden ble realitetsbehandlet og/eller dokumentasjon på de vurderinger som lå til grunn for beslutningen om å ikke innkalle klager til intervju.

På denne bakgrunn finner ombudet at det foreligger grunn til å tro at A sin nedsatte funksjonsevne ble vektlagt i søknadsprosessen.

Bevisbyrden går etter dette over på arbeidsgiver, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 13. Spørsmålet blir da om NAV Forvaltning X har sannsynliggjort at klagers nedsatte funksjonsevne ikke førte til at han ble dårligere stilt i ansettelsesprosessen, sammenliknet med andre kvalifiserte søkere uten nedsatt funksjonsevne.  

Det fremgår av stillingsannonsen at stillingen innebærer blant annet saksbehandling innenfor folketrygdloven, og at det kreves minimum 3-årig utdanning på høyskole-/universitetsnivå, fortrinnsvis med juridiske og/eller økonomiske emner i fagkretsen. Det er ønskelig med blant annet erfaring fra lignende type saksbehandling og evne til å anvende juridisk metode i oppgaveløsningen. Klager er advokat og fremstår således i utgangspunktet som godt kvalifisert til stillingen.

NAV hevder at søknaden ble innregistrert elektronisk og behandlet og vurdert på lik linje med øvrige søkere, men at A ikke ble vurdert som aktuell for intervju. Ombudet finner imidlertid at kommunens redegjørelse når det gjelder vurderingen av klagers personlige egenskaper er meget knapp. NAV har som nevnt heller ikke oversendt dokumentasjon verken på at søknaden ble realitetsbehandlet eller på de vurderinger som lå bak beslutningen om å ikke innkalle klager til intervju.

Forvaltningspraksis, og rettspraksis viser at det stilles visse krav til dokumentasjon for arbeidsgivers vurderinger som ligger til grunn for avgjørelser i en ansettelsessak. Ombudet viser til Høyesteretts avgjørelse, i Rt. 2012 side 424. Saken gjaldt en ansettelsesprosess, og spørsmålet var om en søker med gode kvalifikasjoner ble forbigått på grunn av sin alder. Høyesterett uttalte i premiss 44 at:

«Dokumentasjonen av de aktuelle utvelgelseskriterier og vurderinger som har vært gjort, er dessuten mangelfull. Jeg har vanskelig for å se at Nav Smøla forholdt seg til alminnelig god forvaltningsskikk når man ikke sikret noen form for dokumentasjon omkring grunnlaget for ikke å innkalle A. Hans kvalifikasjoner ga etter mitt syn en særlig sterk oppfordring til dette.»

Ombudet og nemnda har i sin praksis lagt vekt på hvorvidt det finnes samtidig og etterprøvbar dokumentasjon fra tilsettingstidspunktene, hvor det fremgår at det kun var andre forhold enn det påklagede som ble vektlagt.

Etter en konkret vurdering av forholdene ovenfor finner ombudet det ikke sannsynliggjort at det utelukkende var andre grunner enn klagers nedsatte funksjonsevne som lå bak beslutningen om ikke å innkalle ham til intervju.

Ombudet finner etter dette å legge til grunn at klager ble utsatt for forskjellsbehandling på grunn av sin nedsatte funksjonsevne.

Spørsmålet blir deretter om forskjellsbehandlingen likevel kan være lovlig etter unntaksbestemmelsen i dtl § 4 fjerde ledd, det vil si om den er ”nødvendig for å oppnå et saklig formål”, og ikke ”uforholdsmessig inngripende” overfor klager. I arbeidslivet er det også et krav om at forskjellsbehandlingen må være nødvendig for utøvelsen av yrket. Av forarbeidene, ot.prp. nr. 44 for 2007-2008 s. 107, fremgår det at dette er en ”sikkerhetsventil der et absolutt forbud mot direkte diskriminering vil få urimelige utslag”. Departementet viser til at ”en rekke formål” kan være saklige, herunder etter omstendighetene også økonomisk vinning

Ombudet vil bemerke at det vil kunne være saklig å vektlegge en søkers evne til å benytte seg av IKT-verktøy. Dersom en søker ikke kan bruke IKT-verktøy på grunn av nedsatt funksjonsevne plikter arbeidsgiver imidlertid å vurdere tilretteleggingstiltak. Arbeidsgivers plikt til individuell tilrettelegging vil bli vurdert nærmere nedenfor.

Ombudet kan ikke se at NAV har anført, eller at det foreligger opplysninger som tilsier, at forskjellsbehandlingen var nødvendig for å oppnå et saklig formål, og ikke uforholdsmessig inngripende overfor den som rammes. 

På denne bakgrunn konkluderer ombudet med at unntaksregelen ikke kommer til anvendelse, og at forskjellsbehandlingen av klager dermed var i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4.

Spørsmålet om individuell tilrettelegging

Det følger av diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 første ledd at arbeidsgiver skal foreta rimelig individuell tilrettelegging av arbeidsplass og arbeidsoppgaver for å sikre at en arbeidstaker med nedsatt funksjonsevne kan få eller beholde arbeid. Arbeidsgivers tilretteleggingsplikt gjelder både overfor arbeidstakere og arbeidssøkere og på ethvert stadium i ansettelsesprosessen. Plikten avgrenses mot forhold som innebærer en uforholdsmessig byrde, jf. § 12 femte ledd.

Det er ikke omtvistet at NAV Forvaltning X ikke foretok en vurdering av hvilke tilretteleggingstiltak som eventuelt ville bli nødvendig ved vurderingen av klagers søknad. NAV hevder dette ikke skjedde fordi de ikke var kjent med at klager hadde nedsatt funksjonsevne. Det hevdes at klager ikke hadde påberopt seg nedsatt funksjonsevne i sin søknad, og at NAV ikke med rimelighet kunne fange opp at A hadde nedsatt funksjonsevne i lovens forstand. Klager hevder imidlertid at han opplyste over telefon at han har problemer med å betjene et tastatur på grunn av at han har cerebral parese, og at han da fikk beskjed om at han vanskelig kunne fungere i jobben. Klager hevder at han gjorde arbeidsgiver oppmerksom på tilretteleggingsplikten, men at han fikk beskjed om at tilrettelegging ville bli vanskelig i denne stillingen. Slik ombudet ser det står det her påstand mot påstand.

Ombudet har i sin vurdering sett hen til at NAV, som nevnt ovenfor, har erkjent at klagers manglende evne til å betjene tastatur var et tema da de tok kontakt med klager over telefon for å be om elektronisk søknad. NAV informerte samtidig klager om hvilke begrensinger klagers manglende evne til å betjene et tastatur innebærer for stillingen. NAV var således kjent med at klager ikke kunne betjene tastatur, og at dette medfører utfordringer når det gjelder utføring av stillingens arbeidsoppgaver. Ombudet legger på denne bakgrunn til grunn at NAV var, eller burde vært, kjent med at klager hadde nedsatt funksjonsevne og at tilrettelegging ville kunne være aktuelt.

Ombudet vil bemerke at i forarbeidene til den tidligere arbeidsmiljølovens § 13-5 (Ot.prp.nr. 49 (2004-2005) s. 327), som har blitt videreført i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12, står det presisert følgende: «Det er kun i den grad en arbeidstaker med funksjonshemming er kvalifisert til å inneha en bestemt stilling at tilretteleggingsplikten blir aktualisert. Bestemmelsen om tilretteleggingsplikt er ikke en bestemmelse om positiv særbehandling. Bestemmelsen skal sikre at arbeidstakere med funksjonshemminger gis de samme mulighetene som andre arbeidstakere.» Ombudet legger til grunn at dette også kan innfortolkes i dtl. § 12 som er en videreføring av tidligere arbeidsmiljøloven § 13-5. NAV har imidlertid ikke anført eller dokumentert at klager ikke er kvalifisert til stillingen.

Ombudet finner på denne bakgrunn at NAV Forvaltning X har handlet i strid med plikten til å foreta en rimelig individuell tilrettelegging etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 første ledd.

Konklusjon

Likestillings- og diskrimineringsombudet har kommet frem til at NAV Forvaltning X handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 20. juni 2008 § 4 og plikten til å foreta en rimelig individuell tilrettelegging etter lovens § 12 første ledd, da A ikke ble innkalt til intervju.