14/1101 Sykepleier diskriminert på grunn av foreldrepermisjon ved å ikke få økt stillingsandel på grunn av foreldrepermisjon

Ombudet konkluderte med at klager ikke ble diskriminert på grunn av graviditet under ansettelsesprosessen i mars/april, da det ikke forelå omstendigheter som ga grunn til å tro at klager var diskriminert ved å ikke bli tilbudt stillingen.

Ombudet konkluderte imidlertid med at hun ble diskriminert på grunn av foreldrepermisjon ved å ikke få økt sin andel i etterkant av ansettelsesprosessen, da mange andre fikk dette utenom ansettelsesprosessen. Ombudet mente at lovnadene fra sykehuset om at klager ville få økt stillingsandel etter permisjon ga grunn til å tro at dette var vektlagt. Videre at sykehuset ikke hadde sannsynliggjort at klager likevel ikke var diskriminert da sykehuset ikke dokumenterte at det var en bestemt ramme, eller at andre heller ikke fikk økt sine stillinger som ønsket det.

• Saksnummer: 14/1101
• Lovgrunnlag: Likestillingsloven § 5
• Dato for uttalelse: 12. mars 2015

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

Saken gjelder spørsmål om A ble utsatt for diskriminering på grunn av graviditet og/eller foreldrepermisjon ved ansettelse i tre stillinger ved seksjon C (medisinsk overvåkning) ved Sykehuset (B). Videre gjelder klagen spørsmål om A ble diskriminert ved ikke å få økt stillingsandel ved samme seksjon i etterkant av ansettelsesprosessen.

C er en høyteknologisk seksjon som tilbyr avansert medisinsk behandling, blant annet scoop-overvåkning, telemetriovervåkning, maskebehandling og pacemakerinnleggelse. Seksjonen har 50 prosent spesialsykepleiere, mens målet er tilnærmet 70 prosent. C trenger 72 personer totalt for å unngå brudd på gjeldende arbeidstidsbestemmelser med hovedregel arbeid ikke oftere enn hver tredje helg. Det er til sammen 47 årsverk på avdelingen. Hvis årsverkene hadde vært besatt av 100 prosent stillinger, ville de ikke kunne ha en forsvarlig bemanning 24 timer i døgnet. Av 62 ansatte i seksjonen per april, hadde kun 17 medarbeidere fulltidsstillinger, mens 45 hadde deltidsstillinger.

A er utdannet sykepleier fra 2010 og har vært ansatt ved B siden oktober 2010. Etter ett års ansettelse ved B flyttet hun til Tromsø og jobbet 100 prosent som sykepleier ved Universitetssykehuset i Nord-Norge, før hun flyttet tilbake til Fredrikstad og begynte å jobbe ved B igjen. Totalt sett har hun jobbet tre år ved B. Hun har vært ansatt ved C siden 7. januar 2013 i 75 prosent vikariat. Den 14. juni 2013 ble 50 prosent av stillingen gjort om til fast stilling. På tidspunktet for klagen til ombudet hadde A 50 prosent fast stilling og 25 prosent vikariat ved C. Før hun ble utdannet som sykepleier arbeidet hun 5 år som assistent på Smedbakken sykehjem.

Tidlig i 2014 tilbød sykehuset høyere stillingsandel til alle ansatte ved C «dersom økningen er med netter». Det fremgår videre av utlysningen at: «Alle med redusert stilling kan få høyere stilling dersom man hjelper til med en økt andel ubekvemme vakter. Ta kontakt». A benyttet seg ikke av dette tilbudet da nattevakter hadde utgjort 54 prosent av stillingen hennes. A benyttet seg heller ikke av tilbudet om å øke stillingen sin ved å søke på bemanningsavdelingen til sykehuset ettersom hun ønsket hele sitt arbeidsforhold ved C.

D (26 år) benyttet seg av tilbudet og fikk 100 prosent vikariat ved C. Hun er utdannet sykepleier fra 2012.

Sykehuset har en praksis der det kort tid etter ansettelsen gir tilbud om 50 prosent fast ansettelse. I tråd med denne praksisen fikk D 50 prosent fast ved C i april 2014.

Det ble utlyst tre 100 prosent faste stillinger den 6. mars 2014 ved C. Fra utlysningstekstens kvalifikasjonskrav fremgår følgende:

• Norsk autorisasjon som sykepleier/spesialsykepleier
• Ønskelig med erfaring fra en akutt- eller overvåking/intensivenhet

Under utdannelsesretning fremgår følgende:

• Sykepleie
• Utdanningstittel: intensivsykepleier vil bli prioritert

A søkte på stillingene, men fikk ikke tilbud om noen av dem. Sykehuset ansatte to intensivsykepleiere og én sykepleier. Sykepleieren, E (45 år), fikk tilbud om 80 prosent fast stilling og 20 prosent vikariat ved C. C er utdannet sykepleier fra 2011 og hjelpepleier fra 2004. Hun har i tillegg arbeidet ved B fra 2004 til 2011 der hun hadde en 100 prosent fast stilling ved bemanningsavdelingen hos B.

I etterkant av ansettelsesprosessen i mars/april ble det gjort endringer i stillingsforhold og stillingsstørrelse for enkelte ansatte ved C. A var på dette tidspunktet gravid med termin 20. september 2014. A sin stillingsandel ble ikke økt under denne prosessen, og partene er uenige om årsaken til dette.

De som har fått økt av sine stillinger etter ansettelsesprosessen er følgende:

F (35 år) er utdannet sykepleier fra 2010, men har jobbet i B siden 2001 i ulike funksjoner (portør, renholder og assistent). Hun fikk økt sin stilling fra 75 prosent til 100 prosent. Hun var fortrinnsberettiget.

G (36 år) er utdannet sykepleier fra 2001, og jobbet som hjelpepleier i ett år og sykepleier fra 2001, og ved B fra 2009. Hun fikk økt sin stilling fra 75 prosent til 80 prosent. Hun var fortrinnsberettiget.

I (29 år) er utdannet sykepleier fra 2008 og hadde jobbet i en 90 prosent stilling siden 2010 i B, og fikk økt sin stilling til 100 prosent i etterkant av ansettelsesprosessen. Hun var fortrinnsberettiget.

H (26 år) er utdannet sykepleier fra 2012 og hadde jobbet som assistent fra 2009-2012. Hun fikk økt sin midlertidige stilling fra 75 prosent til 100 prosent stilling. H fikk 50 prosent fast i tråd med praksisen på avdelingen.

J (45 år) er utdannet sykepleier fra 2006. Hun var tilkallingsvikar ved B fra 2008-2010 og fast ansatt fra 2010. Hun fikk økt sin stilling fra 65 prosent til 100 prosent. Hun var fortrinnsberettiget.

K(33 år) er utdannet sykepleier fra 2009 og fikk endret stilling fra 50 prosent vikariat og 50 prosent fast til 100 prosent fast.

L (30 år) er utdannet sykepleier fra 2009 og fikk endret stilling fra 50 prosent vikariat og 50 prosent fast til 100 prosent fast.

M (32 år) er utdannet sykepleier fra 2010 og fikk endret sin stilling fra 50 prosent fast på C, 20 prosent fast ved bemanningskontoret og 30 prosent midlertidig ved C til 80 prosent fast ved C og 20 prosent midlertidig ved C.

N (29 år) er utdannet sykepleier fra 2006. Hun gikk fra 50 prosent fast på C, 25 prosent midlertidig på C og 25 prosent fast ved bemanningskontoret til 80 prosent fast ved C til 20 prosent vikarstilling.

O (40 år) er utdannet sykepleier fra 2004. Hun fikk 80 prosent vikariatstilling for å dekke permisjonen til A.

P (30 år) er utdannet sykepleier fra 2006 og ble ansatt i en 80 prosent vikariatstilling for å dekke permisjonen til X.

Det ble holdt et møte den 30. april 2014 med A, X, Q, R og Å, som var verneombud på avdelingen ettersom tillitsvalgte på dette tidspunktet ikke hadde mulighet til å delta. A tok opptak av samtalen og skrev deretter ned samtalen og sendte den til ombudet. Sykehuset har fått kopi av referatet, men har ikke knyttet kommentarer til dette. Ifølge referatet ble følgende uttalt av seksjonsleder R: «Men begrunnelsen for det vi gjorde var som jeg sa: de som har gått opp eller fått økt vikariatene sine, det er jo for det første at dem har jobbet mye ekstravakter opp mot 100 %. Vi vet at de kan stå i 100 %, pluss at vi trenger jo mange vikariater nå for mange skal ut i permisjoner, sånn at mange har fått økt vikariatene på grunn av driftssituasjonen og behovet vi har».

Det fremgår videre av referatet at da A stilte spørsmål om hvorfor en annen sykepleier, H hadde fått økt sin stilling svarte R følgende: «Vi trenger vikariater blant annet for deg».

R uttalte videre følgende under samtalen til X: «V (V) som har akkurat det samme har fått samme tilbud som deg. At hun viderefører vikariatet og får økt til 100 prosent når hun kommer tilbake. Akkurat samme tilbud som deg». Og senere sier R: «Vi har tenkt at dem som har 100 prosent, dem er ivaretatt under svangerskapet og vi har jo sagt at når dere kommer tilbake, så kan dere få økt den stillingen, eller det vikariatet dere ønsker på C. Dere har jo ikke følt at det har vært trygt nok».

Da A senere uttalte: «Det dere hele tiden sier eller, hvert fall lederne våre på C at dem som får økt stillingen sin går på kompetanse og hvem lenge de har jobbet på C og som sykepleier…» la R og Q til «og evnen til å jobbe 100 prosent». Både A og X bekreftet at de kunne jobbe i 100 prosent stilling.

R uttalte senere i møtet følgende: «Nei, men vi har jo også sagt at dere som kan jobbe ubekvemt kan få så mye vakter dere vil. Det er i hovedsak dagvakter du har jobbet». Q legger til: «Det er driften som styrer. Det er klart at det har avgjørende betydning hvorvidt du kan ta en del av de ubekvemme vaktene…». Møtet ble avsluttet med at A ba om en skriftlig begrunnelse på hvorfor hun ikke har fått jobben.

Det ble holdt et forhandlingsmøte den 15. mai 2014 om økning av stillingsandelen til sykepleierne. Til stede på dette møtet var representant for Fagforbundet, S, A, seksjonsleder R seksjonsleder T seksjonslederne, avdelingssjef Q og U, HR-rådgiver på B. Dette møtet ble også tatt opp av A. Hun har skrevet referat på bakgrunn av opptaket og sendt det til ombudet. Ombudet sendte en kopi av dette til sykehuset, men sykehuset har ikke knyttet kommentarer til referatet. Ombudet har også mottatt kopi av referatet som sykehuset skrev i forbindelse med dette møtet datert 16. mai 2014.

Fra referatene til partene fremgår det at det under dette møtet blant annet ble uttalt at sykehuset vektla fortrinnsrett, ansiennitet som sykepleier og som ansatt ved B, kompetanse, arbeidskapasitet og personlig egnethet. I begge referatene vises det til en helhetsvurdering. Partene snakket også om økning av stillinger ved å påta seg ubekvemme vakter og deltid ved bemanningsavdelingen. Fra referatet til A fremgår det i tillegg at når A spør hvorfor H fikk økt stilling ved C uten å påta seg ubekvemme vakter, svarer avdelingssjef Q følgende: «Vi kan ikke gå inn og snakke om andre». A anfører også under møtet at hun hadde fått beskjed om at hun kom til å få økt stilling når hun kom tilbake, og Q svarer at de ikke kan kommentere andre, men at de har gått etter ansiennitet blant annet. Møtet ble avsluttet med at partene var enige om at de er uenige.

A brakte spørsmålet om fortrinnsrett inn for Tvisteløsningsnemnda. Tvisteløsningsnemnda tok ikke stilling til om A var blitt forskjellsbehandlet på grunn av graviditet, men fastslo følgende når det gjaldt fortrinnsretten: «Arbeidsmiljøloven gir ingen veiledning om hvordan man skal prioritere mellom flere fortrinnsberettigede, og det må i utgangspunktet ligge til arbeidsgiver å foreta denne prioriteringen. Slik saken er opplyst, foreligger det etter nemndas syn ikke grunnlag for at nemnda kan overprøve arbeidsgivers vurderinger i valget mellom de fortrinnsberettigede».

Det ble utlyst fire nye stillinger ved avdeling C høsten 2014 som A søkte på. Hun fikk da tilbud om 80 prosent fast stilling og 20 prosent vikariat ved C.

Partenes syn på saken

A:

A hevder at hun er utsatt for diskriminering på grunn av graviditet ved å bli forbigått til en økning av stillingsandelen på Sykehuset B, ved avdeling C. Hun mener at hun har krav på enten 50 prosent fast og 50 prosent vikariat ved C eller 80 prosent fast og 20 prosent vikariat, som andre med kortere ansiennitet har fått.

A opplyser at hun er registrert i personalportalen med uønsket deltid med sterkt ønske om å ha en 100 prosent stilling ved C. Dette er noe hun har vært tydelig på til seksjonslederne ved C. A anfører videre at hun ikke benyttet seg av tilbudet om økt stilling ved C ved å påta seg ubekvemme vakter ettersom nattevakter da ville utgjøre 54 prosent av stillingen hennes. Videre at hun ikke ønsket å jobbe i bemanningsavdelingen fordi hun ville ha hele sin stilling ved C og heller ta ekstravakter for å fylle opp. Det er ingen tvil om at hun kan stå i 100 prosent stilling, og hun har ikke fått noe annet enn positive tilbakemeldinger på sine prestasjoner.

Da det i mars 2014 ble utlyst tre faste 100 prosent stillinger, søkte hun på dem. Stillingene ble gitt til to intensivsykepleiere og en sykepleier, E, som A i ettertid har funnet ut har mindre ansiennitet enn henne som sykepleier. M skal derimot ha ansiennitet på B fra 2003.

Hun opplyser at C i tillegg fikk muligheten til å øke ytterligere vikariater/faste stillinger til de som stod oppført med uønsket deltid eller ønsket å øke stillingen sin. Siden mars 2014 har alle sykepleiere som har ønsket økt stillingsandel på C fått økt til 100 prosent, noen med fast andre med kombinasjon av fast og vikariat. Ifølge R er det ingen som står registrert med uønsket deltid på C, men A viser til at hun gjør det. A viser til at dette ble uttrykt på en fagdag. Dersom det er flere enn 10 stykker som ikke fikk økt stillingene sine med uønsket deltid er det i så fall første gang hun hører om det. Hun stiller spørsmål ved hvorfor dette i så fall ikke ble nevnt under møtene de hadde sammen, og hvorfor personer som hadde kortest ansiennitet kom foran disse 10.

Hun påpeker at hun ble oppringt av R den 4. april 2014 som forklarte at de hadde vært gjennom en ansettelsesprosess og økt stillingene på avdelingen etter ansiennitet som sykepleier, på B og på C. Videre at det ikke var A sin tur denne gangen av disse årsakene. Hun ble fortalt av R at når A kom tilbake etter permisjon skulle hun få 100 prosent stilling om hun ønsket det, samt se på om de kunne gjøre noe med å øke den faste stillingsandelen hennes. Hun viser til at dette også ble opplyst under møtet den 30. april 2014 av R at «når dere kommer tilbake kan så dere få økt den stillingen, det vikariatet dere ønsker på C».

Da A den 28. april 2014 oppdaget at to sykepleiere, D og H, med kortere ansiennitet enn henne hadde fått 100 prosent på C, oppsøkte hun R for å få en forklaring på dette. R svarte at det ikke var skjedd en feil, og at de hadde gitt stilling til disse fordi avdelingen hadde behov for sykepleiere som kunne stå i stillingen. R sa da ikke noe om at A ikke var kvalifisert til å jobbe 100 prosent på C.

Når partene hadde et møte den 30. april 2014 og A spurte hvorfor H hadde fått økt stilling, svarte R at de trengte vikar for henne. Dette mener A ikke er lov. Når det gjelder økningen av stillingen til H opplyser A at hun ikke vet hvilke tilretteleggingsbehov hun skulle dekke da hun på det tidspunktet ikke hadde behov for tilrettelegging. Videre at hun hadde to år lengre erfaring som sykepleier, og jobbet 9 måneder lenger på C før stillingene skulle økes. På to år lærer man mye og utvikler kliniske blikk, som sykehuset mener har vært førende kriteriet for å få økt sin stilling. I tillegg anfører hun at H kun hadde vært barneansvarlig fra 7. mars 2014, og det er rart at dette skal ha vært avgjørende for at hun fikk økt stillingsandel fremfor henne. Videre at Hs stilling ikke ble økt med nattevakter som sykehuset påstår de trengte sårt for å dekke opp, men økning av dag- og kveldsvakter. Hun jobber 10 nattevakter i sin 100 prosent stilling og hver tredje helg.

A viser til at sykehuset mener at F besitter realkompetanse som A ikke har. A viser til at F ble utdannet sykepleier samtidig som henne, men jobbet 9 måneder kortere på C. Videre at F sin arbeidserfaring som renholder, portør og assistent ikke kan regnes som realkompetanse når realkompetanse defineres som kunnskap og ferdigheter gjennom utdanning, arbeid, ulønnet arbeid, organisasjonsarbeid eller fritidsaktiviteter.

Når det gjelder D så fikk hun økt sine stillinger ved på påta seg ekstra nattevakter, og hun ble ikke informert om at de ubekvemme vaktene kun var for en liten periode. A har to år lengre erfaring som sykepleier enn D, og at det var kun D som påtok seg ekstra netter og ingen av de andre som fikk økt stilling.

A anfører at hun opplevde at det ble uttrykt at det var tre intensivsykepleiere som ble ansatt under ansettelsesprosessen under møtet den 30. april, men at dette ikke stemmer. Hun viser til at E ble utdannet som sykepleier ett år etter henne, og har arbeidet 19 måneder kortere på C. A opplyser at hun ikke kan forstå at erfaring fra hjelpepleieryrket kan komme foran erfaring på C, som er en spesialavdeling. Sykehuset benytter seg av arbeidsmiljøloven § 14-3 og at det er «vesentlig ulempe» og at sykehuset på grunn av driften har ansatt eksterne sykepleiere, men hun kan ikke se at det har vært kriteriet for ansettelse i ansettelsesprosessen.

Når det gjelder J, viser hun til at sykehuset anfører at hun fikk økt stilling på grunn av ansiennitet og sykepleiererfaring, men at disse kriteriene ikke ble vektlagt når det gjaldt D, H og andre som kommentert over. Hun viser til at også Ø har fått økt sin stilling til 100 prosent.

A anfører at det i tillegg er svært få av de ansatte som sykehuset sammenligner hennes kvalifikasjoner opp mot som har hatt opplæring eller verv utover hennes nettopp fordi de ble ansatt samtidig som henne eller senere.

A hevder videre at ledelsen ikke er konsekvente om kriteriene som er brukt for utvelgelse. Under møtet den 30. april ble det uttalt at man kunne stå 100 prosent i stilling, avdelingen trengte folk som kunne dekke opp vikariater for de i permisjon, det ble gitt stillinger ut ifra bedriftens behov og avgjørende om man kan ta ubekvemme vakter. Under forhandlingsmøtet den 15. mai 2014 var kriteriene fortrinnsrett, ansiennitet, kompetanse, arbeidskapasitet, personlig egnethet og begrensede lønnsmidler som gjorde at de måtte ta de valgene de hadde gjort for å stabilisere avdelingen.

A opplyser at hun ikke var 30 prosent sykemeldt, men 29 prosent sykemeldt, og at 29 prosent utgjorde nattevaktene. Hun var derfor ikke sykemeldt og hun arbeidet ikke nattevakter. Videre mener hun at tilretteleggingen under graviditeten ikke er vesentlig for saken hennes, men påpeker at hun selv om hun ikke fikk fysisk tunge pasienter så var pasientene krevende. Hun får også inntrykk av at tilretteleggingen var årsaken til at hun ikke fikk økt stillingsandel.

Når det gjelder arbeidsmiljøloven § 14-3 om fortrinnsrett anfører hun at det ikke hadde vært til vesentlig ulempe å øke stillingen hennes når andre fikk dette, og stiller seg undrende til hvorfor det ikke hadde vært til vesentlig ulempe på tidspunktet hun kom tilbake fra permisjon.

A stiller spørsmål ved hvorfor sykehuset utlyste seks stillinger ved C i uke 42 i 2014 i stedet for at hun som deltidsansatt fikk økt sin stillingsandel til 80 prosent fast. Hun stiller spørsmål ved om dette er lov med tanke på hennes fortrinnsrett.

Sykehuset B:

Sykehuset avviser at de har utsatt A for diskriminering på grunn av graviditet. Sykehuset anfører at det kun har vektlagt saklige kriterier ved utvelgelsen.

B anfører at på seksjonen C var det til sammen 62 ansatte i april, hvorav 84 prosent er kvinner. Som på resten av sykehuset får kvinnene tilrettelegging under graviditeten. A fikk slippe nattevakter under graviditeten, gradert sykemelding, tilpasning av dagvakter, tildeling av arbeidsoppgaver og «lettere» pasienter. Samtidig forlenget de hennes midlertidige 25 prosent stilling fram til 5. september 2015.

Sykehuset anfører at ansiennitet ikke var det eneste kriteriet som ble vektlagt ved utlysning og tilbud om høyere stillingsprosent. I utvelgelsen ble det lagt vekt på fortrinnsrett og totalvurderingen av formell kompetanse, realkompetanse, personlig egnethet, erfaring som sykepleier og ansiennitet på sykehuset, men hvor kompetanse har vært det førende kriteriet. Kompetanse er definert i personalhåndboken som medarbeiders samlede kunnskaper, ferdigheter, evner og holdninger. Ansiennitet er definert i personalhåndboken som, «ansiennitet ved sykehuset» og «lønnsansiennitet». Det fremgår videre av håndboken at ansiennitet ved sykehuset «gjelder i sin helhet fra startdato i Sykehuset B. Tidligere erfaring og ansiennitet fra B fylkeskommune er beregnet med for medarbeidere dette gjelder».

Sykehuset opplyser at det fremgår av arbeidsmiljøloven § 14-3 om fortrinnsrett at den er betinget av at utøvelsen av fortrinnsretten ikke innebærer en «vesentlig ulempe» for virksomheten. De viser videre til forarbeidene til arbeidsmiljøloven § 14-3, Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) s. 227, der det blant annet fremgår at det kan «tenkes at fortrinnsretten kan føre til ulemper for de øvrige arbeidstakerne, for eksempel i form av at flere av disse får et betydelig innslag av arbeid på ubekvemme tidspunkt (natt- eller søndagsarbeid), fordi det er færre personer å dele arbeidet på. I slike tilfeller kan det være relevant for arbeidsgiver å påberope seg at fortrinnsretten fører til vesentlig ulempe».

Sykehuset opplyser videre at C er i en «prekær» situasjon når det gjelder å få dekket opp full bemanning på seksjonen 24 timer i døgnet, og dette har medført at fortrinnsretten i noen tilfeller ville ha vært til «vesentlig ulempe» for virksomheten. Dette gjelder særlig ved ansettelser av personer utenfor C da det er viktig for seksjonen å få inn flere ansatte.

De viser til at alle ansatte ble tilbudt 100 prosent på C i februar 2014 ved enten å kombinere ansettelse på C med mindre stillingsbrøk i bemanningsavdelingen, eller ved økt andel nattevakter og/eller helgevakter ved C. Hensikten var å få flere ansatte til å ta ubekvemme vakter, og A benyttet seg ikke av dette tilbudet, men det gjorde D. Dersom en gravid hadde takket ja til tilbudet, og hadde hatt behov for tilrettelegging, ville vedkommende ha fått tilrettelegging, herunder sluppet nattevakter.

Når det gjelder stillingen som ble utlyst 6. mars 2014, var det 28 søkere. Det var også andre ikke gravide deltidsansatte som søkte på disse. Sykehuset anfører at for to av stillingene var A klart ikke kvalifisert da stillingene ble besatt av intensivsykepleiere som har en tilleggsutdannelse ut over vanlig sykepleierutdanning. Når det gjelder sykepleieren, E, vises det til hennes faglige kvalifikasjoner og arbeidserfaring. Sykehuset påpeker at det var vesentlig for pasientsikkerheten og drift hvor seksjonen har stor helgevakans og mangel på ansatte, og at en utøvelse av fortrinnsretten ville ha vært en vesentlig ulempe for C. Sykehuset la derfor til grunn at A og øvrige deltidsansatte ikke hadde fortrinnsrett. Etter en samlet vurdering av seksjonens behov, kompetanse, ansiennitet og personlig egnethet hos søkerne, valgte sykehuset å tilby Hansen sykepleierstillingen.

I etterkant av ansettelsesprosessen ble det gjort endringer i stillingsforhold og stillingsstørrelse for enkelte ansatte ved C og sykehuset for å sikre bemanning på kort og lang sikt. Det var mange ansatte som ikke fikk økt sin faste stillingsandel i denne omgang, og As påstand om at det kun var to gravide som ikke fikk det er ikke riktig ettersom det er 45 ansatte i deltidsstillinger ved C. Av de 45 var det over 10 stykker som ikke fikk innfridd ønsket om høyere stillingsprosent på C.

Sykehuset viser til at det har en fast praksis på C å gi tilbud om 50 prosent fast stilling kort tid etter ansettelse. Formålet med denne praksisen er å knytte medarbeidere raskt til enheten, gi ansatte større trygghet og forutsigbarhet i ansettelsesforholdet. De viser til at A allerede i 2013 fikk 50 prosent fast stilling fremfor å tilby andre ansatte med lengre ansiennitet høyere stillingsprosent. Dette er også bakgrunnen til at D og H fikk tilbud om å omgjøre 50 prosent av sine midlertidige stillinger til fast i april. De peker på at A ikke har klaget på at midlertidig ansatte har fått fast stilling ved C.

De anfører videre at selv om A er kvalifisert til å jobbe som sykepleier på C, innebærer dette ikke at hun kan fylle alle funksjonene som seksjonen krever. A har gjennomført opplæringsprogrammet for nyansatte, men ingen av de øvrige programmene som krever mer erfaring.

Sykehuset har listet opp de ansatte som fikk økt sin stillingsprosent etter ansettelsesprosessen:

F (35 år) er utdannet sykepleier fra 2010, men har jobbet i B siden 2001 i ulike funksjoner (portør, renholder og assistent). Hun fikk økt sin stilling fra 75 prosent til 100 prosent. Hun hadde fortrinnsrett. Hun er en ressursperson innen legemiddelprosjektet Delta, som er et utviklingsprosjekt mot nytt B sykehus. Hun var også medisinromansvarlig på forrige arbeidsplass. Hennes erfaring og alder talte til hennes fordel og besitter realkompetanse som A ikke har.

G (36 år) er utdannet sykepleier fra 2001, og jobbet som hjelpepleier i ett år og sykepleier fra 2001, og ved B fra 2009. Hun fikk økt sin stilling fra 75 prosent til 80 prosent. Hun hadde fortrinnsrett. Hun er blant annet også en ressursperson innen sykepleiedokumentasjon og NAS (Nurse Activity Score). Hun hadde også vesentlig lengre ansiennitet enn A, og deltar som ressursperson i utviklingsprosjekt mot nytt B Sykehus.

I (29 år) er utdannet sykepleier fra 2008 og jobbet i en 90 prosent stilling siden 2010 i B, og fikk økt til 100 prosent i etterkant av ansettelsesprosessen. Hun var deltidsansatt og hadde fortrinnsrett. Hun har blant annet spesielt fagansvar for NIV (en spesiell type pustebehandling). Det er planlagt intensiv opplæring i NIV-behandling på C og det krever økt tilstedeværelse. A har ikke kompetanse til å overta en slik funksjon.

H (26 år) er utdannet sykepleier fra 2012 og jobbet som assistent fra 2009-2012. Hun fikk økt sin midlertidige stilling fra 75 prosent til 100 prosent. Årsaken til økningen av stillingsandelen skyldtes behovet for å dekke opp korttidsfravær og tilrettelegging ved seksjonen. Hun hadde også fortrinnsrett. H hadde tilnærmet lik kompetanse som A grunnet større stillingsandel/aktivitet, men i kortere tidsrom enn A. I valget mellom A og Stene Johansen vektla de at H var barneansvarlig ved seksjonen og lengre ansiennitet ved B. Sykehuset anfører at A uansett ikke hadde krav på denne 25 prosent vikarstillingen fordi den blant annet skulle dekke opp for sykefraværet og tilretteleggingsbehovet til A under graviditeten. A var på dette tidspunktet 30 prosent sykemeldt, og hun arbeidet ikke nattevakter. Sykehuset mener det ikke kan være diskriminering at det opprettes en midlertidig stillingsbrøk for å dekke opp sykefravær og tilretteleggingsbehov for gravide ansatte.

J (45 år) er utdannet sykepleier fra 2006. Hun var tilkallingsvikar ved B fra 2008-2010 og fast ansatt fra 2010. Hun fikk økt sin stilling fra 65 prosent til 100 prosent. Hun hadde fortrinnsrett, og hun har i tillegg lengre erfaring og ansiennitet enn A.

Videre har følgende ansatte fått økt andelen av fast stilling:

K(33 år) er utdannet sykepleier fra 2009 og fikk endret fra 50 prosent vikariat og 50 prosent fast til 100 prosent fast. Kompetansen overgår As, han har blant annet ansvar for sykepleierstudenter, kom fra akuttmottak som anses som svært relevant kompetanse og han var lengre fremme i intern opplæringsprogram.

L (30 år) er utdannet sykepleier fra 2009 og fikk endret fra 50 prosent vikariat og 50 prosent fast til 100 prosent fast. Han har ansvar for sykepleierstudenter, og det var planlagt opplæring i scoop-overvåkning som ble utsatt av tekniske årsaker. Hans kompetanse overgår også A sin.

D og H fikk 50 prosent fast i tråd med praksisen på avdelingen.

Sykehuset avviser at de tre øvrige ansatte med kombinasjonsstilling fikk tilbud om 80 prosent fast og 20 prosent midlertidig stilling ved C. Det var kun to stykker som fikk det, og dette skjedde først fra juli 2014. De to 20 prosent stillingene er vikariater i forbindelse med fødselspermisjon, svangerskap og tilretteleggingsbehov som løper fra 28. juli 2014 til 28. august 2015. Sykehuset anfører at A uansett var i foreldrepermisjon denne perioden og vikariatet derfor ikke anses som aktuelt for henne.

M (32 år) er utdannet sykepleier fra 2010 og fikk endret sin stilling fra 50 prosent fast på C, 20 prosent fast på bemanningskontoret og 30 prosent midlertidig på C til 80 prosent fast på C og 20 prosent midlertidig på C. Hun har tilnærmet lik ansiennitet som A, men på grunn av modenhet og egnethet i kombinasjon med annen relevant helsefaglig erfaring (apotektekniker, omsorg- og boveiledningstjeneste) gjorde at sykehuset valgte henne.

N (29 år) er utdannet sykepleier fra 2006. Hun gikk fra 50 prosent fast på C, 25 prosent midlertidig på C og 25 prosent fast på bemanningskontoret til 80 prosent fast på C til 20 prosent vikarstilling. Hun har viktig kompetanse, svært relevant faglig bakgrunn og lang erfaring som sykepleier som gjorde at hun ble valgt fremfor A.

Det ble også ansatt to sykepleiere i 80 prosent stillinger i sommer 2014 til å jobbe i ett års vikariater for å dekke fraværet til X og A som begge skulle ut i foreldrepermisjon.

O (40 år) er utdannet sykepleier fra 2004. Hun har lang erfaring som sykepleier og bedre kompetanse enn A. Sykehuset vurderte at ingen av de deltidsansatte hadde fortrinnsrett til denne stillingen etter arbeidsmiljøloven § 14-3 (2) da det er vesentlig for pasientsikkerheten at det rekrutterer utenfra for å dekke behovet sitt.

P (30 år) er utdannet sykepleier fra 2006 og ble ansatt midlertidig for å dekke permisjonen til X. Sykehuset vurderte at ingen av de deltidsansatte hadde fortrinnsrett til denne stillingen etter arbeidsmiljøloven § 14-3 (2) da det er vesentlig for pasientsikkerheten at de rekrutterer utenfra for å dekke behovet sitt.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om likestilling mellom kjønnene (likestillingsloven) av 2013, jf. § 26. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1.

Likestillingsloven

Likestillingsloven forbyr diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd første punktum. Diskriminering på grunn av graviditet og permisjon ved fødsel eller adopsjon regnes også som diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd andre punktum.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes kjønn, jf. § 5 andre ledd andre punktum.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av kjønn, jf. § 5 andre ledd tredje punktum.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6. Forskjellsbehandling på grunn av graviditet, fødsel og adopsjon, samt foreldrepermisjon forbeholdt det ene kjønn omfattes ikke av unntaksbestemmelsen. Vernet mot slik forskjellsbehandling er tilnærmet absolutt.

Diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, jf. § 17. Dette omfatter blant annet utlysning av stilling, ansettelse, omplassering eller forfremmelse, opplæring og kompetanseutvikling, lønns- og arbeidsvilkår og opphør av ansettelsesforholdet.

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 27.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet vil innledningsvis knytte noen kommentarer til sykehusets tilbud om at alle ansatte ved C tidlig i 2014 kunne få økt sin stillingsandel på visse vilkår. Sykehuset tilbød alle ansatte ved C å øke stillingsandel dersom de påtok seg flere ubekvemme vakter i februar 2014. A benyttet seg ikke av dette tilbudet ettersom nattevakter ville ha utgjort 54 prosent av stillingen hennes. A anfører at det uansett kun var D som benyttet seg av tilbudet. D fikk også senere tilbud om 50 prosent fast stilling og 50 prosent vikariat ved C. A har også opplyst at de ansatte ikke fikk vite at de ubekvemme vaktene kun var for en kort periode og at D gikk over til vanlig turnus etter sommeren 2014.

Ombudet legger til grunn at sykehuset hadde et udekket behov med ubekvemme vakter som måtte fylles. Dersom en ansatt på grunn av et tilretteleggingsbehov under graviditet ikke fikk benytte seg av tilbudet, ville det være å anse som ulovlig diskriminering på grunn av graviditet.

Ettersom A uansett ikke benyttet seg av denne muligheten, blir ikke problemstillingen aktualisert i saken her. Hvorvidt de ansatte eventuelt har blitt feilinformert med hensyn til varigheten av de ubekvemme vaktene, har ikke sammenheng med graviditet og uttak av foreldrepermisjon.

Ombudet legger videre til grunn at Ø fikk økt stillingen sin sommeren 2013, da A ikke var gravid. Det foreligger derfor ikke omstendigheter som gir grunn til å tro at A ble forskjellsbehandlet, jf. likestillingsloven § 5.

Ansettelse i 100 prosent stilling i mars/april 2014

Ombudet vil nå vurdere om A ble diskriminert på grunn av graviditet og/eller forestående foreldrepermisjon i ansettelsesprosessen i mars/april 2014.

Dersom ombudet finner at det er grunn til å tro at graviditet og foreldrepermisjon var årsaken til at A ikke fikk tilbud om noen av stillingene, går bevisbyrden over på B. Sykehuset må da sannsynliggjøre at diskriminering likevel ikke har skjedd.

Det følger av praksis fra ombudet og nemnda at for at det skal foreligge omstendigheter som gir ”grunn til å tro” at det har funnet sted en forskjellsbehandling på grunn av graviditet, må klagers påstand støttes av hendelsesforløpet og sakens ytre omstendigheter. Dette beror på en konkret vurdering. En påstand fra klager, eller den omstendighet at hun var gravid på det tidspunktet en eventuell forskjellsbehandling skal ha funnet sted, er i seg selv ikke nok til at bevisbyrden går over på innklagede. Klageren har i utgangspunktet bevisføringsrisikoen, jf. mindretallets uttalelse i Likestillings- og diskrimineringsnemndas sak 26/2006, som senere er lagt til grunn av en samlet nemnd. Ombudet har vurdert de ulike prosessene for økning av stilling separat nedenfor.

Det ble utlyst tre stillinger den 6. mars 2014, som A søkte på, men ikke fikk tilbud om. Det er på det rene at to av stillingene ble tilbudt intensivsykepleiere, og A mener seg ikke forbigått av disse. Én av stillingene ble imidlertid tilbudt sykepleier, E.  A mener hun er bedre kvalifisert for stillingen enn E.

Ombudet håndhever ikke arbeidsmiljøloven § 14-3, og tar derfor ikke stilling til om A hadde fortrinnsrett eller ikke til denne stillingen. Ombudet vil kun ta stilling til om hun ble forbigått til stillingen av E på grunn av graviditet/foreldrepermisjon.

Ved tilsettinger i det offentlige gjelder et ulovfestet kvalifikasjonsprinsipp. Kvalifikasjonsprinsippet følger av rettspraksis og innebærer at den best kvalifiserte søkeren skal tilbys en utlyst stilling. Sivilombudsmannen har i sak 2011/235 uttalt følgende om hvordan prinsippet skal forstås:

«Siktemålet i en tilsettingssak er normalt å finne frem til den av søkerne som etter en samlet vurdering må anses best kvalifisert for stillingen. Utgangspunktet for denne sammenlignende kvalifikasjonsvurderingen må tas i de kravene som er stilt i utlysningen og eventuelle lov- og avtalefestede krav. Ellers vil sentrale momenter være utdanning, praksis og personlige egenskaper».

Kvalifikasjonskravene i denne saken fremgår av utlysningsteksten.

Det følger av forarbeider og praksis fra ombud og nemnd at dersom klager fremstår som bedre kvalifisert, er det en omstendighet som kan gi ”grunn til å tro” at det har skjedd forbigåelse i strid med diskrimineringslovgivningen. I tilknytning til en endring i likestillingsloven uttales følgende i Ot.prp. nr. 29 (1994–1995) på side 10:

”I praksis vil dette til dømes seia at dersom ein arbeidssøkjar blir vald framfor ein annan arbeidssøkjar med betre saklege kvalifikasjonar, så går ein ut frå at dette kjem av det kjønnet arbeidstakaren har, med mindre arbeidsgjevaren kan gjere mest truleg ein annan sakleg grunn til den ulike behandlinga.”

Det følger også av praksis at ombudet og nemnda må være tilbakeholdne med å overprøve arbeidsgivers vurderinger angående søkernes faglige og personlige egnethet til den aktuelle stillingen. Nemndas og ombudets adgang til å sette til side skjønnsmessige kvalifikasjonsvurderinger er begrenset til tilfeller hvor vurderingen av søkerne fremstår som utenforliggende og usaklige, jf. blant annet nemndas sak 12/2014.

Det er på et rene at både A og E var kvalifisert til stillingen da begge hadde sykepleieutdanning. A har imidlertid betydelig lengre erfaring fra C, og lengre erfaring som sykepleier. Dette må særlig sees i lys av at sykehuset har opplyst at C er en høyteknologisk seksjon som tilbyr avansert medisinsk behandling. At en sykepleier med mindre erfaring innen dette feltet tilbys 100 prosent stilling fremfor A, er et moment som isolert sett kan tale for at det er grunn til å tro at A ikke ble tilbudt stillingen på grunn av foreldrepermisjon.

Sykehuset har opplyst at det var en vesentlig ulempe å la A benytte fortrinnsretten da seksjonen hadde behov for en ny sykepleier.

Ombudet mener at sykehuset kunne ha ansatt A til stillingen uavhengig av behovet til sykehuset, og deretter ansatt en vikar for henne, slik det gjorde da hun gikk ut i permisjon. Det forhold at A allerede var ansatt – og at det derfor var en ulempe at hun fikk benytte fortrinnsretten – har imidlertid ikke tilknytning til hennes graviditet eller forestående foreldrepermisjon.

Sykehuset har også anført at etter en samlet vurdering av seksjonens behov, kompetanse, ansiennitet og personlig egnethet valgte de Hansen.

I lys av at både E og A var kvalifisert til stillingen, og at sykehuset i valget mellom disse har vektlagt ansiennitet ved sykehuset og den brede yrkeserfaringen til E, kan ombudet ikke se at det er usaklig eller utenforliggende å vektlegge E ansiennitet ved B eller hennes helsefaglige bakgrunn. Ombudet viser også til at det fremgår følgende av Bs personalhåndbok: «Ansiennitet i sykehuset gjelder i sin helhet fra startdato i Sykehuset B. Tidligere erfaring og ansiennitet fra B fylkeskommune er beregnet med for medarbeidere dette gjelder».

Etter en samlet vurdering har ombudet kommet til at ikke foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at A ble diskriminert ved ikke å bli tilbudt den utlyste stillingen. B har dermed ikke handlet i strid med likestillingsloven § 5, jf. § 17 første ledd a) ved ansettelse i 100 prosent fast stilling ved C.

Økning av stillingsandel etter ansettelsesprosessen
Ombudet går så over til å vurdere om A ble forskjellsbehandlet på grunn av graviditet og/eller foreldrepermisjon ved ikke å få økt sin stillingsandel ved C i etterkant av ansettelsesprosessen våren 2014.

Ombudet legger til grunn at F, G, I, H, J og A hadde deltidsstillinger ved sykehuset før økning i stillingsandelen.

Ombudet vil først ta stilling til om det er grunn til å tro at A ble forbigått til økning av stillingsandelen på grunn av graviditet og/eller foreldrepermisjon ved at alle opplistet ovenfor under sakens bakgrunn, bortsett fra henne, fikk økt sin stillingsandel. Ombudet vil sammenligne kvalifikasjonene til klager opp mot disse. Dersom A fremstår som bedre kvalifisert, kan dette gi grunn til å tro at forskjellsbehandling har skjedd, jf. ovenfor.

Ombudet legger til grunn at G, J og I hadde lengre erfaring som sykepleiere, herunder som sykepleiere ved B, slik at det er ikke grunn til å tro at A ble forbigått av disse.

H hadde imidlertid vært sykepleier fra 2012 og fikk økt 25 prosent stillingsandel vikariat ved C, slik at hun fikk totalt 50 prosent vikariat og 50 prosent fast ved C. Vikariatet ved C er fra 1. juli 2014 til 20. august 2015.

Det er ikke i strid med likestillingsloven at arbeidsgiver ansetter en vikar for å dekke fraværet eller tilretteleggingsbehovet til andre. Ombudet har merket seg at vikariatet til H er begrenset til en periode der A stort sett ikke vil være til stede på grunn av permisjonen.

H har kortere erfaring som sykepleier enn A, og sykehuset har ikke dokumentert at hun skulle dekke opp for tilretteleggingsbehovet til A. Ombudet legger for øvrig til grunn at O ble ansatt som vikar for A under permisjonen og ikke H.

Ombudet finner imidlertid at det ikke er usaklig eller utenforliggende å vektlegge at H var barneansvarlig på det tidspunktet til tross for at H fikk vervet svært kort tid de økte stillingsandelene. Ombudet mener at det heller ikke er usaklig eller utenforliggende å vektlegge Hs ansiennitet ved B fra 2009. Ombudet viser i den forbindelse utdraget fra personalhåndboken til B.

F er, i likhet med A, utdannet sykepleier fra 2010, men har ansiennitet ved B fra 2001. I vurderingen mellom disse, til tross for at A hadde lengre erfaring ved C og at arbeidserfaringen til F er som portør, renholder og assistent, har F betydelig lenger ansiennitet ved B. En slik vurdering samsvarer med personalhåndboken.

Ombudet finner dermed ikke at det er grunn til å tro at A er forskjellsbehandlet på grunn av graviditet og/eller foreldrepermisjon ved ikke å bli valgt mellom de fortrinnsberettigede.

Det var også enkelte sykepleiere som fikk endret sammensetningen av sin stilling til en større andel fast.

Ombudet legger til grunn at D og H fikk 50 prosent fast stilling i tråd med praksisen ved sykehuset. Dette er dermed ikke i strid med likestillingsloven. Ombudet viser for øvrig til at også A fikk 50 prosent fast cirka seks måneder etter at hun trådte inn i 75 prosent vikariat ved C.

Ombudet legger videre til grunn at både K og L har lengre erfaring som sykepleiere og sykepleiere ved B. Ombudet finner derfor at det ikke foreligger grunn til å tro at A er forskjellsbehandlet i forhold til de som fikk endret stillingssammensetningen sin.

Det ble også foretatt endringer i kombinasjonsstillinger til sykepleier M og N

Ombudet vil bemerke at både M og N hadde kortere ansiennitet enn A ved B, og at i lys av sykehusets redegjørelse om ansiennitet ved B ville det innebære at A skulle ha fått økt sin stilling før disse fikk større stillingsandel ved C.

I redegjørelsen fra sykehuset av 4. september 2014 opplyser sykehuset imidlertid at N har erfaring som sykepleier fra 2006, viktig kompetanse og svært relevant faglig bakgrunn som årsaken til at hun ble valgt fremfor A. Ombudet mener at til tross for at N har kortere ansiennitet ved B, er det ikke tatt utenforliggende og usaklige hensyn ved utvelgelsen av M.

Ombudet mener videre at ettersom A og M har tilnærmet lik ansiennitet som sykepleier er det ikke usaklig at sykehuset har vektlagt apotekteknikerutdannelsen og arbeidserfaring fra apotek, åpen omsorg og boveiledningstjeneste i valget mellom A og M.  

Det ble ansatt to vikarer i stillingene som skulle dekke behovet under permisjonen til A og X.

P har ansiennitet fra 2008 ved B og har vært sykepleier fra 2006. Ombudet finner ikke at det er grunn til å tro at sykehuset har forskjellsbehandlet A ved at P fikk en 80 prosent vikariatstilling da P har lengre erfaring som sykepleier og som sykepleier på B.

O fikk 80 prosent stilling ved C som vikar for A. Ombudet har merket seg at hennes ansiennitet på B startet ved dette vikariatet. Sykehuset har vektlagt at O har vært sykepleier siden 2004, har en «særdeles modenhet og egnethet». Å vektlegge O sin arbeidserfaring som sykepleier mener ombudet ikke er usaklig eller utenforliggende.

Ombudet konkluderer derfor med at det ikke er grunn til å tro at A er forskjellsbehandlet i forhold til de som fikk økt sin stillingsandel.

Det stilles imidlertid ikke krav om en konkret sammenligningsperson ved vurderingen av om A har blitt diskriminert i strid med likestillingsloven.

Vurderingstema i det følgende er dermed slik ordlyden angir hvordan A ville ha blitt behandlet dersom hun ikke var gravid og senere skulle avvikle foreldrepermisjon.

A fikk opplyst av seksjonsleder R at sykehuset ville øke stillingen hennes ved tilbakekomst fra foreldrepermisjon. Ombudet viser til at R uttalte følgende under møtet den 30. april 2014: «…når dere kommer tilbake så kan dere få økt den stillingen eller det vikariatet dere ønsker på C. Dere har jo følt at det ikke har vært trygt nok». Før dette uttalte R til X at «V som har akkurat det samme som deg, har fått samme tilbud som deg. At hun viderefører vikariatet og får økt til 100 prosent når hun kommer tilbake». Ombudet legger for øvrig til grunn at sykehuset ikke har hatt noen bemerkninger til innholdet i møtereferatene. Sykehuset har følgelig ikke kommentert på at tidspunktet for å øke stillingen til A sammenfalt med permisjonens utløp.

Ombudet mener at uttalelsen til R gir «grunn til å tro» at graviditeten og foreldrepermisjonen til A var årsaken til at hun ikke fikk høyere stillingsandel ved C i etterkant av ansettelsesprosessen.

Sykehuset må derfor sannsynliggjøre at graviditeten og foreldrepermisjonen til A ikke var årsaken til at det ikke økte hennes stillingsandel ved C på dette tidspunktet.

Sykehuset har anført at det hadde en bestemt ramme, og at det var mange ansatte som ikke fikk økt sin faste stillingsandel i denne omgang. Ombudet kan ikke se at sykehuset har redegjort nærmere for innholdet i denne bestemte rammen for økning av stillingsandel og dens konsekvenser. Sykehuset har anført at det også var i overkant av 10 andre, i tillegg til de gravide, som ikke fikk innfridd sitt ønske om høyere stillingsandel ved C. Ombudet har ikke mottatt en slik oversikt, og viser til at sykehuset heller ikke har kommentert hvorfor det lovet A økt stillingsandel ved permisjons utløp og ikke før. Ombudet kan derfor ikke legge til grunn at det er flere andre arbeidstakere som også ønsket utvidet stillingsandel, men som ikke fikk det.

Ombudet mener derfor at sykehuset ikke har sannsynliggjort at permisjonen til A ikke var årsaken til at det ikke ga henne en høyere stillingsandel i etterkant av ansettelsesprosessen.

Sykehuset har anført at dersom ombudet kommer til at A har blitt forskjellsbehandlet på grunn av graviditet/foreldrepermisjon, bes ombudet vurdere om unntaksadgangen i likestillingsloven § 6 kommer til anvendelse.

For at forskjellsbehandling skal være lovlig må den være saklig, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende overfor den som mener seg forskjellsbehandlet, jf. likestillingsloven § 6. Vilkårene er kumulative, det vil si at alle vilkårene må være oppfylt for at forskjellsbehandlingen skal være lovlig.

Unntakene for diskrimineringsvernet er videreført i likestillingsloven av 2013 og medfører ingen realitetsforskjeller i forhold til tidligere likestillingslov.

Det fremgår følgende om unntaksbestemmelsens rekkevidde av likestillingslovens forarbeider, Prop. 88 L (2012-2013):

«Forskjellsbehandling på grunn av graviditet, fødsel eller permisjon ved fødsel eller adopsjon (herunder amming) skal regnes som kjønnsdiskriminering. Forskjellsbehandling på disse grunnlagene skal, som i dag, ikke være lovlig, og vil ikke omfattes av § 6.

Et slikt absolutt vern gjelder ved forskjellsbehandling på grunn av:

• kvinners svangerskapskontroll (arbeidsmiljøloven § 12-1),
• kvinners svangerskapspermisjon før fødselen (arbeidsmiljøloven § 12-2),
• kvinners seks ukers fødselspermisjon etter fødselen (arbeidsmiljøloven § 12-4),
• kvinners ammefri (arbeidsmiljøloven § 12-8),
• fedres omsorgspermisjon (arbeidsmiljøloven § 12-3) og
• fedres foreldrepermisjon under uttak av fedrekvote (inntil tolv uker, arbeidsmiljøloven § 12-5 og folketrygdloven § 14-12).

I tillegg skal både kvinner og menn, som i dag, også ha et vern mot forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon (arbeidsmiljøloven § 12-5). Vernet mot forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon er i noen tilfeller like sterkt som vernet mot forskjellsbehandling i situasjonene nevnt ovenfor, typisk ved ansettelser og oppsigelser.»

Når det gjelder forskjellsbehandling på grunn av graviditet og permisjon i forbindelse med fødsel, må det være tale om fravær eller ulemper over en lengre periode, og arbeidsgiver må ha svært tungtveiende grunner for å forskjellsbehandle. Vernet mot forskjellsbehandling skal være særlig strengt innen arbeidsliv, jf. forarbeidene til tidligere likestillingslov av 1978, Ot.prp. nr. 77 (2000–2001) s. 111. Videre på samme sted i proposisjonen heter det:

«Er forskjellsbehandlingen begrunnet direkte i graviditeten eller i permisjonsrettigheter forbeholdt det ene kjønn (for eksempel et behov for tilrettelegging av arbeidet under graviditeten), skal forbudet være
absolutt. For øvrig må det være tale om fravær eller ulemper over en lengre periode, og svært tungtveiende grunner for at begrunnelsen for å forskjellsbehandle kan aksepteres, jf. kravene til saklig formål i § 3, tredje ledd, annet punktum. Tungtveiende grunner kan for eksempel være hvis det er tale om forbigåelse ved ansettelse til en reell midlertidig, kortvarig stilling der søkeren bare kan fungere i stillingen en mindre del av ansettelsesperioden, og det kan påvises betydelige praktiske eller økonomiske problemer knyttet til å ansette og lære opp en vikar.»

Ombudet viser til at diskrimineringsvernet er svært sterkt og at terskelen for å forskjellsbehandle på grunn av foreldrepermisjon utover den lovforbeholdte delen ved ansettelser også er tilnærmet absolutt. Det er anført av sykehuset at det spesielle behovet ved C og problemene med å få tilstrekkelig antall ansatte til å dekke opp de ubekvemme vaktene ved full bemanning 24 timer, må medføre at unntaket kommer til anvendelse.

Sykehuset ansatte en vikar mens A var i permisjon. I tillegg fikk vikaren et 80 prosent vikariat, noe som tyder på at sykehuset kunne ha tilbudt høyere stillingsprosent til A før hun gikk ut i permisjon.

B har ikke sannsynliggjort at det her foreligger en slik betydelig ulempe som loven stiller krav om. At A ikke kunne arbeide de ubekvemme vaktene under graviditeten må dessuten anses som en forskjellsbehandling direkte begrunnet i graviditeten. Vernet mot slik forskjellsbehandling skal være absolutt og omfattes ikke av unntaksbestemmelsen i § 6.

Ombudet finner at unntaksbestemmelsen ikke kommer til anvendelse og ombudets konklusjon er følgelig at B har overtrådt likestillingsloven § 5, jf. § 17 første ledd.

Konklusjon

Sykehuset B har ikke diskriminert A i forbindelse med ansettelsesprosessen i mars/april 2014 i strid med likestillingsloven av 2013 § 5, jf. § 17 første ledd a).

Sykehuset B har diskriminert A ved ikke å øke stillingsandelen på grunn av foreldrepermisjon i strid med likestillingsloven av 2013 § 5, jf. § 17 første ledd i etterkant av ansettelsesprosessen i mars/april 2014.