Ombudet konkluderte med at sykehusets beslutning om å ta legen ut av den økonomisk gunstige tjenesteplanen og avspaseringsordningen var i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av alder, jf. arbeidsmiljøloven § 13-1.

Legen var tatt ut av turnusordningen, men mottok likevel godtgjørelse som om han arbeidet turnus. Ombudet la til grunn at partene var uenige om det var grunnlag for å ta ham ut av ordningen, og at den gunstige ordningen var kommet i stand som en minnelig løsning på konflikten. Ombudet kom til at sykehuset uansett ikke hadde sannsynliggjort at alder ikke hadde hatt avgjørende betydning for beslutningen. Ombudet la vekt på at sykehuset i møter med legen, hadde informert han om at ordningen ville opphøre når han fylte 67 år.

Konklusjon

B Helseforetak handlet i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1 da de avviklet tjenesteplanen og avspaseringsordningen til A da han fylte 67 år.

• Saksnummer: 14/607
• Lovgrunnlag: arbeidsmiljøloven § 13-1
• Dato for uttalelse: 30. mars 2015

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

A, født 27. desember 1947, er overlege ansatt i fast stilling ved Kirurgisk klinikk, avdeling for karkirurgi ved B Helseforetak (heretter B).

Sykehusleger har en lønn som er sammensatt av en rekke ulike elementer, blant annet basislønn, kompensasjon for utvidet arbeidstid, vaktlønn og andre ulike tillegg. Alle leger har en vaktplikt, og det er svært unntaksvis at leger tas ut av vaktsystemet, med mindre de selv ønsker det.

De siste årene har forholdet mellom A og avdelingsleder C vært krevende. Dette skyldes blant annet uenighet om en operasjonsprosedyre for en type operasjon ved avdeling for karkirurgi. I etterkant av en operasjon A utførte i 2012, fikk han en skriftlig advarsel og han ble tatt ut av vaktarbeid ved avdelingen mot sin vilje. Grunnen til at avdelingslederen ønsket A ut av vaktsystemet var at overlegene jobber alene på vakt, mens de på dagtid kan få bistand fra andre overlegekolleger ved avdelingen.

A har hele tiden vært uenig i arbeidsgivers beslutning om at han skulle ut av vaktsystemet. I et møte mellom arbeidsgiver, A og tillitsvalgte i mars 2013, ble det besluttet at A skulle få tilbake sin tjenesteplan og lønn med tilbakevirkende kraft slik at A mottok både vakttillegg og beholdt avspaseringsordningen som om han deltok i vaktordningen. Det er uenighet mellom partene om dette var en midlertid eller en tidsubestemt ordning.

I mars 2014 fikk A beskjed om at tjenesteplanen med vakttillegg skulle beholdes som avtalt fram til fylte 67 år. Ved fylte 67 år skulle vaktgodtgjørelsen og avspaseringsordningen falle bort. Det er uenighet mellom partene hva årsaken til opphøret var, og hvordan møtet forløp. B viser til at det ble inngått ny avtale om arbeidsoppgaver og arbeidsplan mellom A og avdelingssjef C. A og hans tillitsvalgte har vist til at møtet bar preg av et informasjonsmøte. Klager har vist til at dette er knyttet til hans alder, mens arbeidsgiver har vist til at det henger sammen med at det ikke har skjedd endringer siden oktober 2012 som gjør at A kunne gå tilbake til vaktarbeid.

Legeforeningen klaget på vegne av A B inn for Likestillings- og diskrimineringsombudet i mars 2014. I mai 2014 varslet A sin bekymring for arbeidsmiljøet ved avdelingen, og manglende pasientsikkerhet.

Avdelingssjef C informerte i e-post av 30. juni 2014 om at Fylkeslegen mente at de ikke hadde grunnlag for tilsyn ved avdelingen. I brev av 22. juli 2014 sendte C en bekymringsmelding til Fylkeslegen om behandling utført av A. Ombudet har ikke mottatt informasjon om utfallet av bekymringsmeldingen.

Partenes syn på saken

Legeforeningen på vegne av A:

A hevder at han ble forskjellsbehandlet på grunn av alder av sin arbeidsgiver, B fordi han har fått beskjed om at lønnsbetingelsene hans skulle legges om når han fylte 67 år.

Legeforeningen anfører at det ikke er noen overenskomster mellom Legeforeningen og B HF som tilsier en tvungen pensjonsalder på 67 år. Det er heller ingen avtaler om at leger kan «tvinges» ut av vaktsystemene, selv om legen kan be om å bli fritatt fra plikt til tilstedevakt ved fylte 58 år og hjemmevakt ved fylte 60 år.

A har anført at avdelingsleder C 5. november spurte om A hadde tenkt over tilbudet om å slutte ved oppnådde 66 år, 27. desember 2013, med ett års full etterlønn uten betingelser. A opplyste om at han ikke hadde vurdert dette noe særlig fordi han satte stor pris på tilhørigheten til arbeidssteder. A ble også informert av avdelingssjefen at leger ikke har rett til vakt eller vaktkompensasjon etter at de har fylt 67 år. Han informerte også om at B selv kan beslutte at pensjonsalderen skal være 67 år, og at det var en oppfatning som ble delt av helseforetaket.

Legeforeningen opplyser at både A og hans tillitsvalgte oppfattet møtet som ble holdt med avdelingslederen i mars 2014 som et informasjonsmøte, og at det ikke var lagt opp til at As arbeidsplan skulle vedtas. Arbeidsgiver skriver derimot i møtereferat at det ble inngått ny avtale om arbeidsoppgaver.

A erkjenner at forholdet mellom han og avdelingsleder har vært krevende de siste årene. A har flere ganger fremholdt overfor B at den operasjonsprosedyren som helseforetaket legger til grunn ikke alltid vil gi god pasientbehandling. A og øvrige karkirurger må gis et visst rom og tilstrekkelig faglig autonomi til å kunne avvike fra prosedyren der det i konkrete tilfeller er det beste for pasienten. Dette prinsippet er også lagt til grunn i helsepersonelloven § 4. A opplyser at dette i noen unntakstilfeller kan innebære at rutiner bør avvikes. I denne saken er det tale om ett tilfelle hvor A etter en konkret vurdering valgte en annen prosedyre enn rutinen tilsa. Arbeidsgiver synes å tegne et bilde av en situasjon hvor arbeidstaker ikke lar seg styre. A opplyser at han ikke har motsatt seg, eller unnlatt å innordne seg Bs operasjonsprosedyrer.

Da tvisten med arbeidsgiver fant en løsning, mener A at det ikke ble tatt noe forbehold om at løsningen skulle være av midlertidig karakter. I et kompromiss der videre vaktdeltakelse ble overlatt til arbeidsgivers vurdering, var det en forutsetning at vaktlønn ble videreført. Arbeidsgiver foretok endog etterbetaling av de vakttilleggene som ikke var utbetalt under konflikten. A opplyser at han hele tiden har ønsket å delta i vaktordningen, og at han hele tiden har ment at arbeidsgiver formelt sett ikke har hatt anledning til å ta ham ut av vaktordningen.

Legeforeningen opplyser at de ikke kjenner til at andre leger har blitt pålagt å tre ut av vaktsystemet og fratatt godtgjørelse for vakter, slik A ble. Legeforeningen opplyser imidlertid at de er kjent med leger som frivillig trer ut av vaktordningen, og som har beholdt vakttillegget.

I forbindelse med As bekymringsmelding til Fylkeslegen orienterte fungerende personal- og organisasjonsdirektør, D, hvordan hans bekymringsmelding ble fulgt opp. I et brev av 27. juni 2014, sto det blant annet: «Påstandene om mangelfull pasientsikkerhet er særlig bekymringsfulle. På bakgrunn av disse har avdelingssjef kontaktet Fylkeslegen for å be dem gjennomføre et tilsyn ved avdelingen. For ordens skyld nevnes at personalsaken knyttet til oppfølging av deg etter den operasjonen du utførte 23.07.12 anses avsluttet.»

Legeforeningen viser til at As påståtte avvik i pasientbehandlingen ikke tidligere har blitt meldt til tilsynsmyndigheter, ei heller vært gransket. Det er kun avdelingssjefens vurdering som er lagt til grunn, og B har avvist å la en nøytral tredjepart vurdere den utløsende operasjonen. Hendelsene som nå er meldt til Fylkeslegen ligger i hovedsak over to til nesten fire år tilbake i tid. A finner derfor grunn til å stille spørsmål ved motivet for at hendelsene først ble meldt til Fylkesmannen i juli 2014.

B:

B avviser at de handlet i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1 da de avviklet vakttilleggs- og avspaseringsordningen til A fra 31. desember 2014. De understreker at beslutningen om å ta A ut av vakt ikke er knyttet til hans alder, men utelukkende til en totalvurdering av hans skikkethet til å utføre pasientbehandling på vakt ved avdelingen.

B opplyser at det i overenskomsten mellom B og Den norske legeforening er bestemmelser om at arbeidstakere kan be seg fritatt for tilstedevakt ved fylte 58 år. Arbeidstakere som velger å gå ut av vakt på grunn av alder beholder som hovedregel ikke vakttillegg. Arbeidstakere har ikke plikt til å tre ut av vaktsystemet på grunn av alder. Hovedregelen er videre at vaktarbeidet fordeles noenlunde likt mellom legene som deltar i ordningen og som har den aktuelle kompetansen, men det inngås en individuell avtale med hver enkelt lege.

B viser videre til at de har en individbasert seniorpolitikk. Dette innebærer at det blir gjort en vurdering i hvert enkelt tilfelle om bibehold av vakttillegg når leger etter eget ønske eller etter pålegg går ut av vakt for eksempel etter fylte 67 år. Det finnes eksempel på at leger beholder vaktgodtgjørelsen for vakt mot å gjøre andre oppgaver ved enheten. I andre tilfeller bortfaller hele godtgjørelsen for vakt. Hovedregelen er at vakttillegg kun gis til dem som går i vakt.

Den midlertidige ordningen med godtgjørelse for vaktarbeid som A faktisk ikke utførte, ble etablert som en minnelig ordning i en svært vanskelig sak. B opplyser at beslutningen om å ta A ut av vaktordningen var som følge av et alvorlig avvik i pasientbehandlingen, og A ble innkalt til flere oppfølgingsmøter av arbeidsgiver høsten 2012. Oppfølgingen av avviket avdekket at A ikke kunne akseptere eller innordne seg Bs operasjonsprosedyre på det aktuelle området. A ble tildelt en skriftlig advarsel for forholdet, og arbeidsgiver besluttet at det var nødvendig å ta A ut av vaktarbeid ved avdelingen. A har ikke hatt vaktarbeid siden 2012.

B opplyser at det etter noe tid, på møtet i mars 2013, ble besluttet at A som en midlertidig ordning skulle få beholde både vakttilleggs- og avspaseringsording som om han fortsatt deltok i avdelingens vaktordning.

B opplyser videre at det dessverre ikke har skjedd endringer siden oktober 2012 som gjør at arbeidsgiver vurderer det som forsvarlig å la A gå tilbake til vaktarbeid ved avdelingen. På denne bakgrunn ble derfor A og tillitsvalgte innkalt til møtet 25. mars 2014 med avdelingssjef C der det ble inngått ny avtale om arbeidsoppgaver og arbeidsplan på dagtid mellom A og avdelingssjef C. Det ble også informert om at den opprinnelige tjenesteplanen til A, som inkluderte vakt, ville bli sagt opp ved utløpet av 2014. B opplyser at det finnes et referat fra møtet, men ingen skriftlig avtale.

Når det gjelder at personalsaken knyttet til episoden i 2012, opplyser B at den var avsluttet i den forstand at arbeidsgiver var ferdig med sine undersøkelser og hadde konkludert i saken. Arbeidsgivers vurdering av As faglige kvalifikasjoner som bygget på en rekke ulike hendelser var imidlertid ikke endret. B opplyser at det har vært flere avvik knyttet til As pasientbehandling både i forkant og i etterkant av episoden i 2012. Noen av hendelsene har vært av en slik karakter at arbeidsgiver sendte bekymringsmelding til Fylkesmannen.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med arbeidsmiljøloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 4.

Arbeidsmiljøloven

Arbeidsmiljøloven § 13-1 forbyr direkte og indirekte diskriminering på grunn av alder. Det følger av § 13-2, første ledd, bokstav c at kapittel 13 gjelder alle sider ved arbeidsforholdet, blant annet lønns- og arbeidsvilkår.

Det følger av § 13-3 andre ledd at forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles er ikke i strid med forbudet mot indirekte diskriminering, diskriminering på grunn av alder eller diskriminering av arbeidstaker som arbeider deltid eller er midlertidig ansatt.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. arbeidsmiljøloven § 13-8. En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er «grunn til å tro» at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om B handlet i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1 da A ble fratatt vakttillegg og avspaseringsordning i forbindelse med at han fylte 67 år.

Saken reiser både arbeids- og avtalerettslige spørsmål. Ombudet har ikke mandat eller myndighet til å vurdere spørsmål utover de som belyser spørsmålene om diskriminering på grunn av alder, jf. arbeidsmiljøloven § 13-1. Ombudet kan ikke ta stilling til Bs beslutning om å ta A ut av vaktordningen. Dette reiser arbeidsrettslige spørsmål om grensene mellom arbeidsgivers styringsrett og hvorvidt det har skjedd en endringsoppsigelse. Ombudet skal vurdere om A har blitt diskriminert på grunn av alder da ordningen med vakttillegg og avspaseringsordning ble avviklet ved fylte 67 år.

Ombudet tar først stilling til om A er «stilt dårligere» etter diskrimineringslovgivningen da han ble fratatt vakttillegg og avspaseringsordningen. I NOU 2009:14 side 39 står det at «Begrepet forskjellsbehandling forutsetter at det foretas en sammenligning mellom to eller flere personer. […] Det kan også sammenlignes med en tenkt person: Dette kalles gjerne for en hypotetisk sammenlikningsperson. I lovgivningen er dette gjerne formulert som at en behandles dårligere enn andre «blir eller ville blitt» i en tilsvarende situasjon.» Slik begge partene har vist til, er As ordning der han får vakttillegg og avspaseringsordning uten å være en del av vaktordningen, unik. B har vist til at det ble inngått ny avtale om arbeidsoppgaver og arbeidsplan. Ombudet har imidlertid ikke fått fremlagt en slik ny avtale, og arbeidsgiver har på ombudets spørsmål vist til at det bare finnes et møtereferat. Ombudet legger derfor til grunn at A har den samme arbeidsavtalen som tidligere, og at han blir behandlet dårligere når arbeidsgiver fratar ham ordningen med vakttillegg og avspaseringsordning som ombudet legger til grunn at fortsatt følger av arbeidskontrakten hans.

Det neste spørsmålet i saken er om det er årsakssammenheng mellom As alder og arbeidsgivers beslutning om at ordningen skulle opphøre da han fylte 67 år.

Det er ubestridt at arbeidsgiver knyttet opphøret av ordningen direkte til As alder. Dette går frem i møtereferatet datert 14. januar 2014, og i e-post fra avdelingsleder til As tillitsvalgte av 11.februar 2014. B har senere i sin redegjørelse for ombudet skrevet at lønnsavtalen ville avsluttes ved utløpet av 2014, og at dette innebar at det fra 1. januar 2015 ville være samsvar mellom As godtgjørelse, arbeidsplan og faktiske arbeidstid. Det vises til at møtereferatet og e-posten fra avdelingsleder er den mest begivenhetsnære dokumentasjonen. I henhold til rettspraksis og Likestillings- og diskrimineringsnemndas praksis er de begivenhetsnære bevisene særlig viktig ved bevisbedømmelsen (se blant annet Rt. 2014 s. 402, avsnitt 67). Ombudet mener på bakgrunn av denne dokumentasjonen at det er grunn til å tro at ordningen opphørte på grunn av As alder. I henhold til § 13-8 snus bevisbyrden og det er B som må sannsynliggjøre at opphøret av vakttillegg og avspaseringsordning ikke hadde årsakssammenheng med hans alder.

Slik saken er opplyst for ombudet har det vært erkjent av begge parter at det har vært en underliggende konflikt/faglig uenighet knyttet til As arbeidsutførelse og at forholdet mellom avdelingsleder og A har vært vanskelig. På tross av at avdelingsleder hadde innsigelser mot As arbeidsutførelse i 2012, ble dette ikke meldt til fylkeslegen før i juli 2014. B sendte bekymringsmeldingen knyttet til As arbeidsutførelse noen måneder etter at de hadde orientert ham om at han skulle miste vakttillegg og avspaseringsordningen ved fylte 67 år. Samtidig har A opplyst at avdelingslederen i november 2013 tilbød ham å slutte i jobben med tilbud om ett års etterlønn ved fylte 66 år. Dette har B ikke bestridt for ombudet. Ombudet mener det ovennevnte taler for at opphøret av vakttillegget og avspaseringsordningen hadde sammenheng med alderen.

B har opplyst at den midlertidige ordningen med godtgjørelse for vaktarbeid som A ikke utfører, ble etablert som en minnelig ordning. B har fremlagt et møtereferat av 22. februar 2013 som bekrefter at A «får tilbake sin tjenesteplan og lønn med tilbakevirkende kraft». Ombudet forstår dette som at As ordinære lønn igjen skulle utbetales i henhold til hans arbeidskontrakt. Det er ingen dokumenter som er lagt frem for ombudet som underbygger at lønnsutbetalingen og avspaseringsordningen skulle være midlertidig. B har som nevnt over ikke fremlagt noen avtale mellom partene, eller ny arbeidskontrakt for A. De har begrunnet opphøret av vakttillegget og avspaseringsordningen ved fylte 67 år med at det ikke har skjedd endringer siden oktober 2012 som gjør at A kunne gå tilbake til vaktarbeid. Det er ikke fremlagt annen formell dokumentasjon som knytter avviklingen av vakttillegget og avspaseringsordningen til As kompetanse. Hvis avviklingen av vakttillegget og avspaseringsordningen i tilfelle var knyttet til hans manglende kompetanse, kan ikke ombudet se begrunnelsen for at opphøret skulle knyttes til As alder slik B har gjort. Ombudet mener derfor at B ikke har sannsynliggjort at det var andre forhold enn alderen som var årsaken til at hans ordinære lønnsutbetalinger skulle opphøre fra han fylte 67 år.

Slik partene har erkjent, er det en faglig uenighet/arbeidsutførelsen til A som utløste at han ikke fikk gå vakter fra 2012. To år senere kom arbeidsgiver til at de ønsket at resten av tjenesteplanen og vakttillegget også skulle opphøre, og knyttet dette urettmessig til alder. Ombudet presiserer at det ikke er tatt stilling til hvordan B skal løse den arbeidsrettslige siden av saken, men har kun konkludert med at de ikke kan knytte avvikling av tjenesteplanen og vakttillegget til alder.

Det er ikke knyttet anførsler til at B hadde saklig grunn til å forskjellsbehandle A på grunn av alder, jf. § 13-3 andre ledd. Ombudet finner derfor ikke grunn til å vurdere om forskjellsbehandlingen var lovlig.

Konklusjon

B Helseforetak handlet i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1 da de avviklet tjenesteplanen og avspaseringsordningen til A da han fylte 67 år.