16/621 Ikke aldersdiskriminering ved ansettelse

Klager mener seg forbigått til 60 % stilling som fagarbeider i X kommune på grunn av alder. Klager viser til at han er den eneste av kandidatene som har full gartnerutdanning. Kommunen har også erkjent at de ønsket yngre arbeidstakere av hensyn til kontinuitet. Derfor ble det under intervjurunden gitt alderspoeng til kandidatene, det vil si høyere poeng til de yngre kandidatene.

Ombudet mener at disse forholdene gir grunn til å tro at alder ble vektlagt ved ansettelsesprosessen. Ombudet mener imidlertid at kommunen har sannsynliggjort at alder ikke var avgjørende for at klager ikke ble innkalt il intervju, men at det var manglende relevant arbeidserfaring og utdanning.

Likestillings- og diskrimineringsombudet har kommet frem til at X kommune ikke har handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av alder under ansettelsesprosessen til stillingen.

• Saksnummer: 16/621
• Lovgrunnlag: Arbeidsmiljøloven § 13-1
• Dato for uttalelse: 23. juni 2016

Sakens bakgrunn

X kommune utlyste ledig 60 % stilling som fagarbeider. Utlysningsteksten var som følger: «FAGARBEIDER - 60 % STILLING Vi har ledig 60 % fast stilling som fagarbeider. Stillingen sorter under formann i uteseksjonen, og arbeidsoppgaver vil primært være stell og vedlikehold av hager og uteområder i sommerhalvåret. Vi ønsker en person som har interesse for planter og uteområder, og det vil være en fordel om vedkommende også har ferdigheter i etatens øvrige arbeidsområder som vann/avløp, anleggsfag, anleggsmaskinfører etc.»

A søkte på stillingen, men ble ikke innkalt til intervju. A var 57 år på søknadstidspunktet. Stillingen gikk til en 24 år gammel mann.

Partenes syn på saken

A:

A hevder at han ble forbigått til stillingen på grunn av sin alder. A opplyser at i løpet av de siste 15 årene har denne stillingen vært utlyst minst fire ganger som gartner, og blant de 11 søkerne er det kun ham som har full gartnerutdanning. A mener at bekjentskap og trynefaktor har vært det viktigste, og at kvalifikasjoner og erfaring er helt underordnet. A påpeker at han som fikk stillingen er sønn av overordnet sjef for uteseksjonen i kommunen. A mener utlysningsteksten er en beskrivelse av vedkommende som fikk stillingen.

A påpeker også at kommunen vurderte kandidatene ut ifra alder, og ga kandidatene alderspoeng, hvor de yngre fikk en høyere poengsum. A ser ingen grunn til aldersvurdering for denne stillingen, og mener arbeidsoppgavene ikke er belastende for eldre kandidater. A mener det er i strid med diskrimineringsforbudet i arbeidsmiljøloven at arbeidsgiver i forbindelse med en ansettelse ønsker å senke gjennomsnittsalderen for sine ansatte, og således foretrekker yngre søkere.

A mener også at det fremgår av vurderingsskjemaet at øvrige arbeidsområder ble vektlagt på en helt annen måte enn krav til de primære arbeidsoppgaver. Det er et tydelig misforhold mellom utlysningsteksten og vektlegging av de enkelte kriterier i vurderingsskjemaet.

X kommune:

Kommunen avviser påstanden om at alder ble vektlagt under ansettelsesprosessen.

Kommunen foretok en vurdering av kandidatetens utdanning, praksis og gjennomførte kurs, og innkalte fire til intervju. A ble ikke innkalt, da kommunen vurderte andre kandidater å være bedre kvalifisert. Kommunen opplyser at A har en utdannelse som er tilfredsstillende i forhold til «gartnerdelen» av jobben, men hans utdannelse i forhold til andre deler av jobben ble vurdert å være klart svakere enn de kandidatene som ble innkalt til intervju. A hadde også mindre relevant praksis for stillingen, og mindre kompetanse i form av kurs, enn de kandidatene som ble innkalt.

Kommunen opplyser at det ble presisert overfor ansettelsesutvalget at det vil være en fordel om vedkommende også har ferdigheter i etatens øvrige arbeidsområder som vann/avløp, anleggsfag, anleggsmaskinfører etc. Dette fordi at i over halvparten av året så vil fagarbeideren ha andre oppgaver enn stell og vedlikehold av hager.

Kommunen benekter at bekjentskap og trynefaktor har spilt noen rolle i ansettelsesprosessen. Faren til han som fikk jobben ble, sammen med hans underordnede, vurdert å være inhabil og derfor ikke en del av ansettelsen. Når det gjelder påstanden om at utlysningsteksten er en beskrivelse av vedkommende som fikk stillingen, så påpeker kommunen at stillingen ble utlyst 8 år etter at vedkommende avsluttet sin sommerjobb i kommunen.

Kommunen opplyser at de benyttet et vurderingsskjema under intervjuet hvor kandidatene ble utdelt alderspoeng. Dette fordi kommunen ønsket å bidra til å redusere gjennomsnittsalderen for de ansatte ved oppmøtestasjonen (som er på 52 år), av hensyn til kontinuitet i arbeidsstokken.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med arbeidsmiljøloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 4.

Arbeidsmiljøloven Arbeidsmiljøloven § 13-1 forbyr direkte og indirekte diskriminering på grunn av blant annet alder.

Forskjellsbehandling som har et saklig formål, ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles og som er nødvendig for utøvelse av arbeid eller yrke, anses ikke som diskriminering etter loven her. Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. arbeidsmiljøloven § 13-8.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om X kommune handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av alder overfor A ved ansettelsesprosessen til 60 % stilling som fagarbeider.

Diskrimineringsvernet gjelder alle deler av prosessen, også utvelgelsen til intervju. Ombudet legger til grunn at det å ikke bli innkalt til intervju er å bli behandlet dårligere i lovens forstand.

Spørsmålet i denne saken er om det kan slås fast at det var As alder som var årsaken til at han ikke ble innkalt til intervju. I og med at inntrykk fra intervjuet er en viktig del av kvalifikasjonsvurderingen, er det ikke mulig for ombudet å ta stilling til om A ble forbigått ved ansettelsen; kun om han ble forbigått ved innkalling til intervju.

Er det grunn til å tro at alder ble vektlagt?

En påstand fra A, eller den omstendighet at han var 57 år under ansettelsesprosessen, er i seg selv ikke nok til at bevisbyrden går over på arbeidsgiver. Klageren har i utgangspunktet bevisføringsrisikoen og må kunne vise til omstendigheter som gir grunn til å tro at alderen hans ble negativt vektlagt.

Dersom ombudet finner at det er grunn til å tro at alder har hatt betydning for at A ikke ble innkalt til intervju, går bevisbyrden over på X kommune. Kommunen må da sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd.

A hevder han er bedre kvalifisert til stillingen. I henhold til utlysningsteksten vil arbeidsoppgavene primært være stell og vedlikehold av hager og uteområder i sommerhalvåret. A viser til at han er den eneste av kandidatene som har full gartnerutdanning. Kommunen har erkjent at de ønsket yngre arbeidstakere av hensyn til kontinuitet. Derfor ble det under intervjurunden gitt alderspoeng til kandidatene, det vil si høyere poeng til de yngre kandidatene.

Ombudet mener at disse forholdene gir grunn til å tro at alder ble vektlagt ved ansettelsesprosessen. Bevisbyrden går da over på X kommune, som må sannsynliggjøre at As alder ikke var avgjørende for beslutningen om å ikke innkalle ham til intervju.

Har kommunen sannsynliggjort at det ikke ble lagt avgjørende vekt på alder?

I ansettelser i offentlig sektor, som er tilfellet her, gjelder kvalifikasjonsprinsippet. Prinsippet innebærer at den som er best kvalifisert til stillingen skal ansettes. Det er en sammenlignende vurdering av kandidatene som skal danne grunnlaget for arbeidsgiverens sortering, rangering og siling av kandidatene. Kravene som stilles i utlysningsteksten danner grunnlaget for vurderingen av hvilken søker som er best kvalifisert for stillingen. Det er derfor søkernes kvalifikasjoner vurdert opp mot kravene i utlysningsteksten som er avgjørende, og søkerne skal vurderes ut fra de samme kriteriene.

Det fremgår av utlysningsteksten at arbeidsoppgavene vil primært være stell og vedlikehold av hager og uteområder i sommerhalvåret. Det fremgår imidlertid videre at det vil være en fordel om vedkommende også har ferdigheter i etatens øvrige arbeidsområder som vann/avløp, anleggsfag, anleggsmaskinfører etc.

Kommunen vektla derfor kandidatenes erfaring med blant annet vedlikehold av bygninger, veier, vann og avløp, samt relevante fagbrev. Kommunen opplyser at A har en utdannelse som er tilfredsstillende i forhold til «gartnerdelen» av jobben. Hans utdannelse i forhold til de øvrige arbeidsoppgavene i stillingen ble imidlertid vurdert å være klart svakere enn de kandidatene som ble innkalt til intervju. A hadde, ifølge kommunen, også mindre relevant praksis for stillingen, og mindre kompetanse i form av kurs, enn de kandidatene som ble innkalt.

Ombudet har foretatt en gjennomgang av kompetansen til de kandidatene som ble innkalt til intervju. Han som fikk stillingen har førerkort for traktor/stor tilhenger, fagbrev i anleggsmaskiner og maskinførerkurs. Han har også 6 års arbeidserfaring som maskinfører. De andre som ble innkalt til intervju hadde alle mange års praksis/arbeidserfaring fra gårdsbruk, samt førerkort for traktor eller bil med tilhenger. En kandidat hadde agronomutdanning og arbeidserfaring innen bygg, samt sprøytesertifikat. En annen kunne vise til 12 års arbeidserfaring med bearbeiding og vedlikehold av uteområder og kulturlandskap. Siste kandidat hadde også agronomutdanning, 17 års arbeidserfaring på gård, sprengningskurs og arbeidserfaring innen bygg.

Kommunen opplyser at A har relevant kompetanse/kurs i form av autorisasjon for plantevern, og våtromssertifikat og kurs i reparasjon av vindu. A har opplyst til ombudet at han 30. oktober 2015 tok maskinførerbevis for gravemaskin. Dette fremgår imidlertid ikke av hans søknad, hvor han opplyser at han ønsker å ta dette beviset ved første anledning. Kommunen har også vektlagt at A har gartnerutdanning og kortvarig engasjement som gartner. Ifølge hans CV hadde han praksisplass som gartner sommeren 2006, og han arbeidet sommeren 2015 som gartner/selger ved Flekkefjord Hageland. A har imidlertid de siste 34 årene jobbet primært som selger og kundebehandler i Posten Norge. Ombudet finner således ikke at A kan vise til like lang og relevant arbeidserfaring som de kandidatene som ble innkalt til intervju.

Ombudet kan i utgangspunktet ikke overprøve arbeidsgivers vurdering av hvem som skal innkalles til intervju, så lenge prosessen framstår som godt begrunnet og ellers framstår som saklig. Ombudet tar ikke stilling til hvem som er best kvalifisert til den utlyste stillingen. Ombudet tar kun stilling til om vurderingen av kvalifikasjonene til A bygger på utenforliggende hensyn, eller fremstår som usaklig. Dette innebærer at tilsettende myndighet har en stor grad av skjønnsfrihet til å fastslå hvilke kvalifikasjoner som er relevante for den aktuelle stillingen og som derfor skal vektlegges, jf. nemndas saker 5/2014, 12/2014, 63/2014 og 18/2015. Ombudet kan ikke se at kommunens vurdering av kandidatene fremstår som usaklig. De kandidatene som ble innkalt til intervju kan vise til bred erfaring innen vedlikehold av blant annet uteområder, bygninger og vann/avløp, i henhold til krav i utlysningsteksten. Ombudet finner at kommunen har sannsynliggjort at det var manglende relevant arbeidserfaring/praksis og kurs/utdanning, som var avgjørende for at A ikke ble innkalt til intervju, og ikke hans alder.

Som tidligere påpekt har kommunen innrømmet at de ønsket yngre arbeidstakere av hensyn til kontinuitet. Derfor ble det under intervjurunden gitt alderspoeng til kandidatene, det vil si høyere poeng til de yngre kandidatene.

Ombudet har imidlertid merket seg at alderspoengene først ble gitt under intervjurunden. Alder ble altså ikke vektlagt ved vurderingen av hvilke kandidater som ble innkalt til intervju. Ombudet viser til at Høyesterett uttalte i sak 2013/1275, som gjaldt sak med spørsmål om brudd på likestillingsloven ved ansettelse i Forsvaret, at det må ha vært lagt avgjørende vekt på et kjønn for at det skal være brudd på likestillingsloven. Selv om saken gjaldt likestillingsloven, finner ombudet at den har relevans også i denne aktuelle saken. A ble ikke innkalt til intervju grunnet manglende relevant arbeidserfaring og utdanning. Ettersom alder ikke ble vektlagt i denne delen av prosessen, men først fikk betydning under intervjurunden, kan ikke ombudet se at alder hadde avgjørende betydning for at A ikke ble innkalt til intervju.

Når det gjelder kommunens opplysning om at de ga alderspoeng av hensyn til kontinuitet, viser ombudet til at Likestillings- og diskrimineringsnemnda i sak 11/2008 har uttalt at vektlegging av alder etter en konkret vurdering i enkelte tilfeller kan være lovlig av hensyn til kontinuitet i bedriften. Det kan være relevant i en ansettelsesprosess å legge vekt på hvor lenge en kandidat forventes å bli i stillingen, men dette må imidlertid gjøres ut fra en konkret vurdering, og ikke utfra tanken om at eldre arbeidstakere snart går av med pensjon. Ombudet ser imidlertid ikke grunn til å vurdere rekkevidden av denne unntaksbestemmelsen i dette konkrete tilfellet.

Ombudet har etter dette kommet til at kommunen har sannsynliggjort at alder ikke var avgjørende for at A ikke ble innkalt il intervju, men at det var manglende relevant arbeidserfaring og utdanning.

Ombudet har merket seg anførselen om at bekjentskap har hatt betydning for hvem som ble innstilt til stillingen. Ombudet tar imidlertid kun stilling til om alder har vært avgjørende for hvem som ble innkalt til intervju, ikke hvorvidt bekjentskap har vært vektlagt. Ombudet ser også at det er uenighet mellom partene når det gjelder hvordan forskjellig kompetanse burde ha blitt vektlagt, herunder As faglige kvalifikasjoner og arbeidserfaring. Ombudet foretar som nevnt ikke en fullstendig overprøving av arbeidsgiverens vurdering og kvalifikasjonene til søkerne, ettersom det ligger utenfor ombudets mandat å vurdere hvorvidt kommunens vurderinger er objektivt riktige. Hvorvidt kommunen har vurdert A kompetanse, eller vektlagt en søkers bekjentskap til arbeidsgiver, i strid med regler i offentlig forvaltning, ligger utenfor ombudets kompetanse å vurdere. En klage over eventuelle saksbehandlingsfeil her må behandles i forvaltningen, med Sivilombudsmannen i siste instans.

Konklusjon

X kommune har ikke handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av alder overfor A da han ikke ble innkalt til intervju til 60% stilling som fagarbeider.