Ble ikke innkalt til intervju grunnet alder og etnisitet

Sakens bakgrunn

B utlyste ledig stilling som fagarbeider i glassfaget sommeren 2014. B søkte på stillingen, men ble ikke innkalt til intervju. B er fra X og var 52 år på søknadstidspunktet.

Det fremgår av utlysningsteksten følgende:

«Fagarbeider i glassfaget søkes for snarlig tiltredelse. Vi søker en person som har kompetanse og erfaring innen glassfaget.»

Partenes syn på saken

A:

A mener at han ikke ble innkalt til intervju på grunn av alder og/eller etnisitet/nasjonalitet.

A mener at han oppfyller alle krav til kvalifikasjoner i utlysningsteksten, og viser til at han har over 20 års erfaring som glassmester, og at han har fagbrev som både glassmester og blyglassmester. A kontaktet B og etterspurte informasjon om hvem som fikk stillingen og hvilken kompetanse vedkommende har. B har imidlertid ikke svart på henvendelsen.

B:

B har ikke svart på noen av ombudets gjentatte henvendelser.

Rettslig grunnlag Ombudet håndhever lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion og livssyn (diskrimineringsloven om etnisitet), jf. § 23 i loven. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 2.

Diskrimineringsloven om etnisitet

Diskrimineringsloven om etnisitet forbyr diskriminering på grunn av etnisitet, religion eller livssyn, jf. § 6 første ledd første punktum. Diskriminering på grunn av nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge og språk regnes også som diskriminering på grunn av etnisitet, jf. § 6 første ledd andre punktum.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 7 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 8.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person eller foretak blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes etnisitet, religion eller livssyn, jf. § 6 andre ledd andre punktum.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av etnisitet, religion eller livssyn, jf. § 6 andre ledd tredje punktum.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 7.

Diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, jf. § 16.

Arbeidsmiljøloven

Arbeidsmiljøloven § 13-1 forbyr direkte og indirekte diskriminering på grunn av alder. Det fremgår av § 13-2 at diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et arbeidsforhold.

Forskjellsbehandling som har et saklig formål, ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles og som er nødvendig for utøvelse av arbeid eller yrke, anses ikke som diskriminering etter arbeidsmiljøloven kapittel 13.

Bevisbyrderegler

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. arbeidsmiljøloven § 13-8 og diskrimineringsloven § 24.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Arbeidsgivers opplysningsplikt

Etter diskrimineringsloven om etnisitet § 18 og arbeidsmiljøloven § 13-7 kan en arbeidssøker som mener seg forbigått i strid med forbudet mot diskriminering, i tilsettingssaker kreve at arbeidsgiveren skriftlig opplyser om hvilken utdanning, praksis og andre klart konstaterbare kvalifikasjoner for arbeidet den som ble ansatt har.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om B handlet i strid med forbudet mot aldersdiskriminering i arbeidsmiljøloven § 13-1, og/eller forbudet mot diskriminering på grunn av etnisitet/nasjonal opprinnelse i diskrimineringsloven om etnisitet § 6, overfor Andras A da han ikke ble innkalt til intervju til stilling som fagarbeider i glassfaget.

Vernet mot diskriminering gjelder på alle stadier i en ansettelsesprosess, og uavhengig av om vedkommende ville fått stillingen eller ikke. Dette er blitt lagt til grunn i Likestillings- og diskrimineringsnemndas sak 1/ 2010. Diskrimineringsvernet omfatter også det å ikke bli innkalt til intervju på grunn av sin alder, og ved det å bli avskåret fra en eventuell jobbmulighet. Ombudet slår således fast at det ikke å bli innkalt til intervju er å bli «behandlet dårligere» i lovens forstand.

Ombudet går deretter over til å vurdere om det det er grunn til å tro at alder og/eller etnisitet/nasjonal opprinnelse har hatt betydning for om A ble innkalt til intervju. En påstand fra A er i seg selv ikke nok til at bevisbyrden går over på B. Klageren har i utgangspunktet bevisføringsrisikoen, jf. mindretallets uttalelse i Likestillings- og i sak 26/2006, som en samlet nemnd senere har sluttet seg til. Dette betyr at A må kunne vise til omstendigheter som gir grunn til å tro at hans alder og/eller etnisitet/nasjonal opprinnelse ble vektlagt negativt ved utvelgelsen. Dersom ombudet finner at det er grunn til å tro at alder og/eller etnisitet/nasjonal opprinnelse har hatt betydning for at A ikke ble innkalt til intervju, går bevisbyrden over på B. B må da sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd.

Som ledd i vurderingen av om det er grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, er det relevant å foreta en sammenligning av kvalifikasjonene til de søkerne som ble innkalt til intervju og kvalifikasjonene til klageren som mener seg forbigått.

Ombudet vil innledningsvis påpeke at det i privat sektor – i motsetning til i offentlig sektor – ikke foreligger noe krav om at den best kvalifiserte jobbsøkeren skal få jobben. Arbeidsgiver står derfor fritt til å velge blant jobbsøkerne, men denne valgfriheten begrenses av diskrimineringslovgivningen. Dersom en åpenbart dårligere kvalifisert søker får jobben fremfor en bedre kvalifisert søker med utenlandsk opprinnelse og/eller som er eldre enn de andre søkerne, kan det være en indikasjon på at diskriminering har funnet sted.

Det fremgår av utlysningsteksten at B søkte etter en fagarbeider med kompetanse og erfaring innen glassfaget. A har fagbrev som både glassmester og blyglassmester. Han har over 20 års erfaring som glassmester, blant annet med drift av egen virksomhet. Ombudet finner å kunne legge til grunn at A fremstår formelt godt kvalifisert til stillingen.

Ombudet har gjentatte ganger kontaktet B og bedt om redegjørelse for bakgrunnen for at A ikke ble innkalt til intervju og en vurdering av hans kompetanse opp mot kompetansen til de som ble innkalt til intervju. B har imidlertid ikke besvart noen av ombudets henvendelser. Ombudet finner dette kritikkverdig, og viser til at virksomheten har en plikt etter diskrimineringsombudsloven § 11 til å gi ombudet de nødvendige opplysninger for at ombudet skal kunne utføre tilsynsrollen sin etter diskrimineringsombudsloven § 1 andre ledd. Ombudet har også merket seg at B har hatt e-post korrespondanse med A, men at B avsluttet korrespondansen da A ba om opplysninger om hvem som fikk stillingen og hvilken kompetanse vedkommende har.

Som påpekt er ikke en påstand fra A i seg selv ikke nok til at bevisbyrden går over på B. Ombudet har i sin vurdering vektlagt at A fremstår som godt formelt kvalifisert til stillingen. Ombudet har også sett hen til at virksomheten ikke har gitt tilbakemelding på verken As eller ombudets henvendelser når det gjelder ansettelsesprosessen. Dette er faktiske omstendigheter som gir grunn til å tro at utenforliggende hensyn, i dette tilfellet alder og/eller etnisitet/nasjonal opprinnelse, er tatt i ansettelsesprosessen.

B har som påpekt ikke redegjort for sitt syn på saken og dermed ikke klart å sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd. Ombudet finner derfor at virksomheten har brutt arbeidsmiljøloven § 13-1 og diskrimineringsloven om etnisitet § 6.

B har som ovenfor påpekt heller ikke besvart As henvendelser hvor han ba om opplysninger om hvem som fikk stillingen og hvilken kompetanse vedkommende har. Ombudet finner på den bakgrunn at B har handlet i strid med diskrimineringsloven om etnisitet § 18 og arbeidsmiljøloven § 13-7, som omhandler arbeidsgivers opplysningsplikt overfor arbeidssøker. Det er ikke et vilkår at A rent faktisk har blitt forbigått for at bestemmelsene skal komme til anvendelse. Det er tilstrekkelig at han har mistanke om diskriminering. Brudd på bestemmelsene er dog ikke sanksjonert. Det siteres fra forarbeidene i Ot.prp. nr. 33 (2004-2005) : ”Departementet viser til at det ikke er innført noen særskilte reaksjoner ved brudd på opplysningsplikten etter arbeidsmiljøloven. Departementet finner på denne bakgrunn ikke grunnlag for å fastsette sanksjoner på dette området i diskrimineringsloven.”

Konklusjon

B har handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av alder og etnisitet/nasjonal opprinnelse i henholdsvis arbeidsmiljøloven § 13-1 og diskrimineringsloven om etnisitet § 6 overfor A.