Fylkeskommune diskriminerte elever

Ombudet konkluderte med at B fylkeskommune diskriminerte elever ved å begrense deres muligheter til å velge utdanningsprogram for elever med behov for spesialundervisning. Ombudet avviste den delen av klagen som gjaldt manglende praksisendring for elever som hadde påbegynt videregående skole før skoleåret 2015/16.

A klaget på at elever med behov for spesialundervisning ikke fikk velge mellom alle 12 utdanningsprogram på videregående skole i B fylkeskommune. A viste til at fylkesmannen i B hadde konkludert at praksisen var i strid med opplæringsloven og pålagt fylkeskommunen å endre praksis. Fylkeskommunen hadde endret praksisen, men ikke for elever som allerede hadde påbegynt videregående skole. Det betydde at de elevene som ønsket å bytte studieretning, måtte bruke av sin rett til omvalg. A klaget også på at praksisendringen ikke omfattet elever som hadde påbegynt videregående skole før skoleåret 2015/16.

Ombudet mente at den begrensede valgmuligheten stilte elever med behov for spesialundervisning dårligere, og at dette hadde sammenheng med nedsatt funksjonsevne. I mangel av begrunnelse for hvorfor valgmuligheten til disse elevene var begrenset, kom ombudet til at forskjellsbehandling ikke var lovlig.

Når det gjaldt klagen på at praksisendringen ikke gjaldt alle elever, uttalte ombudet at ombudet ikke har myndighet til å overprøve opplæringslovens regler om omvalg. Ombudet avviste derfor denne delen av klagen.

 

  • Saksnummer: 14/2460
  • Lovgrunnlag: diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5
  • Dato for uttalelse: 22. april 2016

 

Sakens bakgrunn

Opplæringsloven § 3-1 gir rett til tre års heltids videregående opplæring. Retten må normalt tas ut i løpet av en sammenhengende periode på fem eller seks år. Retten til videregående opplæring blir etter søknad om omvalg utvidet med inntil ett opplæringsår. Elever som har rett til spesialundervisning etter opplæringsloven kapittel 5, har rett til videregående opplæring i inntil to år ekstra når eleven trenger det for å nå opplæringsmålene. Søkere har rett til inntak til ett av tre alternative utdanningsprogram på videregående trinn 1. Søkere som etter opplæringsloven kapittel 5 har rett til spesialundervisning, og som har særlige behov for et særskilt utdanningsprogram på videregående trinn 1, har rett til inntak til dette utdanningsprogrammet.

Ifølge Utdanningsdirektoratet tilbys det 12 ulike utdanningsprogram på videregående skoler. Studiespesialisering er ett av tre studieforberedende utdanningsprogram (de to andre er idrettsfag og musikk, dans og drama). I tillegg er det 9 yrkesfaglige utdanningsprogram.

B fylkeskommune har i flere år tilbudt spesialundervisning i mindre/egne grupper kalt Hverdagslivstrening (HLT), Arbeidstrening (AT) og Utvidet praksis (UP) ved noen av sine skoler. Spesialundervisning i mindre grupper er styrket gjennom økt bemanning og andre ressurser, noe som gir rom for undervisning i liten gruppe, eneundervisning, særtrening, veiledning og individuell oppfølging etter behov.

Hverdagslivstrening (HLT) og Arbeidstrening (AT) har vært knyttet til studiespesialiserende utdanningsprogram, hvor årstimetallet er 842 (tilsvarende 30 timer i uken), gitt som spesialundervisning. Dette er årstimetallet som også gjelder i et ordinært løp innenfor studiespesialisering.

Utvidet praksis (UP) har gjennom flere år vært knyttet til ulike yrkesfaglige utdanningsprogram, hvor praksisplass i bedrift er en viktig del av opplæringen. Årstimetallet er 981 (tilsvarende 35 timer i uken), gitt som spesialundervisning. Dette er årstimetallet som også gjelder i et ordinært løp innenfor yrkesfag. Hver enkelt av elevene i disse gruppene har en individuell opplæringsplan, hvor det blir tatt hensyn til yrkesfaglige opplæringsmål.

Elever med behov for spesialundervisning ble frem til skoleåret 2015/2016 tatt inn til opplæring i grupper med redusert elevtall tilknyttet studiespesialisering, og fikk tilbud etter behov.

I 2013-2014 gjennomførte Fylkesmannen i B et tilsyn med praktiseringen av opplæringsloven på videregående skoler i fylkeskommunen. Endelig tilsynsrapport forelå den 6. juni 2014. Fylkesmannen konkluderte med at B fylkeskommune ikke sikrer at elever med omfattende spesialundervisningsbehov ved inntak ivaretas slik regelverket krever.

Fylkesmannen påla B fylkeskommune å sørge for at elever med omfattende spesialundervisningsbehov får mulighet for inntak til alle 12 utdanningsprogram, at eventuell plassering i grupper skjer i tråd med forsvarlig sakkyndig vurdering og enkeltvedtak om spesialundervisning, og at det innen rimelig tid blir utarbeidet en ny sakkyndig vurdering og fattet individuelt utformet vedtak, hvor de nødvendige avvik fra kompetansemål og fag- og timefordeling fremgår.

Praksisen i B fylkeskommune er endret fra og med skoleåret 2015/16. Elever som søker seg inn på videregående for skoleåret 2015/2016 får mulighet til å søke seg inn til alle utdanningsprogram. Fylkestinget har økt bevilgningene slik at elever som går 1. året og 2. året skoleåret 2014/15, gis samme retten som alle elever har til å søke seg inn på alle utdanningsprogram. Dette gjelder elever i 1. og 2. års-trinn i videregående opplæring som ikke har brukt opp retten til omvalg. Fylkeskommunen har også etablert en overgangsordning for elever som har nådd år 3 i studieløpet.

Partenes syn på saken

A:

A hevder at B fylkeskommune diskriminerer elever med behov for spesialundervisning ved å begrense hvilke utdanningsprogram elevene kan søke inntak til. A anfører at praksisen innebærer et klart brudd på diskriminerings og tilgjengelighetsloven § 5, og brudd på FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD) artikkel 24 om retten til utdanning.

Elever som søker inntak på videregående skole har rett til å bli tatt inn på ett av tre valgte utdanningsprogram, og har rett til å velge mellom 12 utdanningsprogram, jf. opplæringsloven § 3-1. A viser til at tilsynsrapporten fra Fylkesmannen i B dokumenterer at elever med behov for spesialundervisning ikke får velge mellom 12 utdanningsprogram, og at dette er begrunnet i deres behov for spesialundervisning. Elevene får også færre årstimer enn de andre elevene på skolen.

A påpeker at B fylkeskommune ikke har svart på ombudets spørsmål om bakgrunnen for at elevene ikke fikk velge mellom de 12 utdanningsprogrammene.

A kan ikke se at det faktum at B fylkeskommunes endring av praksis for nye elever reparerer den diskriminerende praksis tidligere elever er blitt utsatt for. B fylkeskommune ble gjort oppmerksom på dette allerede våren 2014, men det ble ikke gjort tiltak for å endre på praksisen. I budsjettforslaget til fylkesrådmannen fremgår det derimot at fylkeskommunen mener tilsynet ikke kan gis tilbakevirkende kraft, og at det derfor ikke er grunn til å endre den ulovlige praksisen før neste år.

Elevene som ikke er omfattet av endringene i fylkeskommunens praksis blir derfor stilt dårligere enn andre elever, fordi de ikke får reell mulighet til å benytte seg av retten til omvalg, de har ikke hatt det samme antall uketimer som de øvrige elevene, og de må bruke retten til utvidet tid på å rette opp i fylkeskommunens lovstridige praksis.

Når det gjelder fylkeskommunens redegjørelse for retten til omvalg, presiserer A at retten til omvalg er en rettighet alle elever har, uavhengig av studieprogram. A kan ikke se at elevens rett til omvalg vil rette opp i den feilen B fylkeskommune har gjort. Tvert imot vil elevene da måtte bruke opp sin rett til omvalg for å rette opp fylkeskommunens diskriminerende praksis. Eleven vil ikke kunne bytte utdanningsprogram dersom han eller hun mener de har valgt feil program.

Fylkeskommunen kan ikke bruke retten til utvidet tid til å fullføre videregående for å rette opp i sin diskriminerende praksis. Dette er en rettighet elever har, helt uavhengig av utdanningsprogram, og er ikke ment som en sikkerhetsventil for skolen. Tvert imot er denne bestemmelsen tatt inn i opplæringsloven for å sikre at elever med spesialundervisning får tilstrekkelig tid til å tilegne seg så mye kunnskap som han eller hun kan få på videregående skole. Elevene blir dermed også med denne praksisen helt klart stilt dårligere enn andre elever.

B fylkeskommune:

B fylkeskommune viser i sin redegjørelse til at de har endret praksis fra og med skoleåret 2015/2016, slik at også elever med behov for spesialundervisning får muligheten til å søke seg inn på alle 12 utdanningsprogram.

Elever og foresatte har gitt tilbakemelding om at de er svært godt fornøyd med tilbudene om spesialundervisning i mindre grupper med tanke på organisering, opplæring, læringsmiljø og elevenes trivsel. Fylkesmannen konkluderer i tilsynsrapporten med at skolene ivaretar kravet om at det er det pedagogiske personalet som skal ha ansvar for opplæringen og at det skal være avsatt tid til veiledning og samarbeid for personalet som skal hjelpe til i opplæringen.

I B fylkeskommunes økonomiplan 2015-2018 påpeker fylkesrådmannen at elever som søker seg til de tilrettelagte tilbudene arbeidstrening og hverdagslivstrening, også skal kunne søke seg til yrkesfaglige utdanningsprogram som har 35 uketimer. Det betyr at de skal kunne søke tre utdanningsprogram som andre elever, og har rett til inntak på et av disse tre. Fylkesrådmannen er av den oppfatning at dette ikke skal ha tilbakevirkende kraft. Det betyr at det vil være elevene som blir tatt inn til disse tilbudene fra skoleåret 2015/2016, som vil få økt uketimetallet med inntil fem timer for de som søker seg mot yrkesfag. Dette vil ha en kostnad på 1,6 millioner kroner for høsten 2015.

Fylkestinget bevilget ytterligere 1,6 millioner kroner til økt antall læretimer i spesialundervisning. Pengene er tiltenkt elever som begynner VG2 høsten 2015. Elevene tilbys valg innen yrkesfag. Ved denne endringen får elever i VG1 og VG2 økte valgmuligheter.

Fylkesrådmannen finner det rimelig at det er naturlig å følge de tidsfristene som gjelder gjennom et skoleår. Det ville medføre store praktiske utfordringer dersom fylkeskommunen skulle endre praksis for allerede påbegynt opplæringsløp midt i skoleåret 2014/2015.

Fylkeskommunen opplyser at et omvalg utløser rett til et ekstra år i videregående opplæring. Et eventuelt nytt omvalg etter at eleven allerede har benyttet seg av sin rett til omvalg, utløser ikke rett til enda et ekstra år i videregående opplæring.

Fylkeskommunen viser til at Utdanningsdirektoratet har uttalt at for elever som hovedsakelig mottar hverdagslivstrening, vil ikke et omvalg i realiteten bety noe for endt sluttkompetanse. Elevene får opplæring som avviker fra ordinær opplæring i alle fag, og gir ikke grunnlag for vurdering med karakter. Sluttkompetansen vil være grunnkompetanse med kompetansebevis som dokumenterer den opplæringen eleven har fått i videregående skole.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven

Ombudet håndhever lov om forbud mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne (diskriminerings- og tilgjengelighetsloven), jf. § 28. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 3.

Forbudet mot diskriminering

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven forbyr diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 første ledd.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 andre ledd andre punktum.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6.

Bevisregler

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 30.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om B fylkeskommunes praktisering av reglene om inntak til videregående skole for elever med behov for spesialundervisning er i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5.

Ombudet finner det riktig å vurdere saken under diskrimineringsbestemmelsen i dtl § 5, og ikke under retten til individuell tilrettelegging av undervisning i dtl § 17. Begrensninger i inntak til utdanningsprogram reiser spørsmål om direkte diskriminering, og ikke om tilrettelegging av undervisningstilbudet.

Ombudet bemerker at for elever som søkte seg inn på videregående skole i skoleåret 2015/2016, har den diskriminerende praksisen opphørt. Ombudet mener at A likevel har rettslig interesse i å få spørsmålet om den tidligere praksisen var diskriminerende behandlet av ombudet. A har blant annet opplyst at de kjenner til flere fylkeskommuner som fører en praksis som ligner på den tidligere praksisen til B fylkeskommune. I tillegg har ikke B fylkeskommune rettet opp i praksisen når det gjelder eksisterende elever, slik at en uttalelse fra ombudet vil få betydning for disse elevene.

Ombudet vil vurdere den tidligere praksisen og overgangsordningen for eksisterende elever hver for seg.

Var den tidligere praktiseringen av inntakskriteriene diskriminerende?

Fylkesmannen i B har gjennomført tilsyn med praktiseringen av inntaksreglene ved de videregående skolene, og konkludert med at praksisen til B fylkeskommune ikke har vært i tråd med opplæringsloven. Fylkeskommunen har endret praksis når det gjelder nye elever fra skoleåret 2015/16.

Ombudet legger til grunn at partene er enige om at elever med behov for spesialundervisning var stilt dårligere enn andre elever ved at de ikke fikk mulighet til å velge mellom alle 12 utdanningsprogram, og at forskjellsbehandlingen hadde sammenheng med nedsatt funksjonsevne. Selv om elever med behov for spesialundervisning ikke får opplæring med samme innhold som andre elever innen de ulike programmene, så er likestilling i form av like muligheter fremhevet som et av formålene med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 1. Den enkelte elev har da i utgangspunktet krav på tilrettelagt undervisning innen det undervisningsprogrammet han eller hun velger. Ombudet viser også til at retten til utdanning er en grunnleggende menneskerett, jf. artikkel 24 i FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne.

Ombudet er enig med A i at fylkeskommunen ikke har begrunnet den tidligere begrensningen i valgmulighetene for elever med behov for spesialundervisning. I og med at fylkeskommunen nå har endret praksis, så legger ombudet til grunn at vilkårene for tillatt forskjellsbehandling i dette tilfellet ikke var til stede.

På denne bakgrunn konkluderer ombudet med at B fylkeskommune diskriminerte elever med behov for spesialundervisning ved å begrense deres valgmuligheter for utdanningsprogram i videregående skole frem til skoleåret 2015/2016.

Er overgangsordningen diskriminerende?

Elever på 1. og 2. årstrinn skoleåret 2014/2015, og som ikke har brukt opp retten til omvalg, får mulighet til å søke seg inn på alle utdanningsprogram etter endringen skoleåret 2015/2016. I tillegg har fylkeskommunen opplyst at det er overgangsordning for elever på 3. trinn. Det er altså enighet om at ikke alle tidligere elever som mottar spesialundervisning er omfattet av den nye ordningen med fulle valgmuligheter på utdanningsprogram. Ombudet har ikke fått opplyst hvor mange elever dette gjelder. Det er videre slik at eldre elever som nå får mulighet til å bytte utdanningsprogram, ikke får noen ekstra rett til omvalg senere, utover den retten alle andre elever har.

Ombudet legger etter dette til grunn at den tidligere diskriminerende praksisen med begrenset utdanningsvalg fortsatt rammer en gruppe elever med nedsatt funksjonsevne. Ny ordning har med andre ord ikke fått full tilbakevirkende kraft. Ombudet går imidlertid ikke nærmere inn på hvorvidt en slik forskjellsbehandling kan være lovlig etter unntaksbestemmelsen i dtl § 6, siden ombudet er kommet til at dette spørsmålet i saken uansett må avvises.

Retten til, og omfanget av, videregående opplæring er regulert i opplæringsloven. Fylkeskommunen peker på at omvalg utløser rett til inntil ett ekstra år i videregående opplæring, jf. opplæringsloven § 3-1 fjerde ledd, og at elevene under overgangsordningen kan ikke ha krav på ytterligere ett år. Ombudet håndhever ikke opplæringsloven, men legger til grunn for den videre drøftingen at loven ikke åpner for å utvide retten til videregående opplæring i tid som følge av en slik situasjon som den denne saken dreier seg om.

Ombudet har ikke kompetanse til å overprøve Stortingets lovgivende myndighet, se Likestillings- og diskrimineringsnemndas sak 73/2014. Ombudet kan dermed ikke konkludere med at mangelfull tilbakevirkende kraft som følge av bestemmelser i opplæringsloven er i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven.

Ombudet vil likevel bemerke at, som nevnt over, skal elever med nedsatt funksjonsevne gis de samme valgmuligheter som andre. Det skal derfor i utgangspunktet mye til før begrensninger i valgmuligheter når det kommer til utdanning skal anses som lovlig forskjellsbehandling. Når det er sagt, er selve praksisen med begrenset utdanningsvalg endret fullt ut fra og med skoleåret 2015/2016. Vurderingstemaet i saken er forskjellsbehandling som følge av ufullstendig tilbakevirkende kraft, altså en mer begrenset forskjellsbehandling.

Ved innføring av regelverk og praksis som gir rettigheter og plikter, må det tas stilling til virkningstidspunkt. Det samme gjelder endring av eksisterende regelverk og praksis. Det vil i mange tilfeller være nødvendig, både av økonomiske og praktiske årsaker, å legge inn begrensninger med hensyn til virkningstidspunkt. Fylkeskommunen har i den forbindelse pekt på at endringene i seg selv har medført to tilleggsbevilgninger på 1,6 millioner kroner hver, og at omvalg midt i et skoleår medfører store praktiske problemer. Slik saken ligger an, går ombudet imidlertid ikke nærmere inn i en vurdering av begrunnelsen for forskjellsbehandlingen.

Konklusjon

  • B fylkeskommune har handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5 ved å begrense valgmulighetene til utdanningsprogram for elever med behov for spesialundervisning.
  • Spørsmål om mangelfull tilbakevirkende kraft for rett til omvalg avvises.