Klager ble diskriminert av vinmonopolet på grunn av antatt nedsatt funksjonsevne ved tilsetting

Saken dreide som om hvorvidt klager (56 år) ble forbigått under ansettelser på grunn av alderen og/eller på grunn av en antakelse om nedsatt funksjonsevne.

Ombudet mente at det ikke var fremlagt noen opplysninger om at hennes alder var negativt vektlagt. Klager hadde kun pekt på at hun var eldre enn personen som ble innstilt som nummer 1.

Når det gjaldt antagelse om nedsatt funksjonsevne, mente ombudet at det var grunn til å tro at klageren ble forskjellsbehandlet. Ombudet pekte på at det fremgikk av innstillingen at hun ikke ble innstilt høyere fordi de trodde at hun ville ha behov for tilpasninger eller ta ut sykemeldinger. Ombudet mente også at arbeidsgiver ikke hadde sannsynliggjort at rangeringen ikke skyldes denne antagelsen. Det fremgikk klart av innstillingen at det nettopp gjorde det.

• Saksnummer: 16/628
• Lovgrunnlag: arbeidsmiljøloven § 13-1 og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5
• Dato for uttalelse: 9. januar 2017

Sakens bakgrunn

Saken reiser spørsmålet om forbigåelse til stilling ved B i C på grunn av alder og/eller antatt nedsatt funksjonsevne.

A er 56 år og har cirka 20 års fartstid i B AS. B i C lyste ut en stilling med en kontrakt på 28 timer per uke i mars 2015 . A søkte på stillingen. På denne tiden var hun ansatt på en 10-timers kontrakt i B AS.

Det var ni søkere til stillingen, hvorav åtte kandidater ble innkalt til intervju. Butikksjefen innstilte to kandidater, X som nummer en og A som nummer to.

Kandidatenes utdanning og arbeidserfaring

X, som ble tilbudt stillingen, er 39 år og har vært ansatt i bedriften i cirka fem år. Av utdanning har hun generell studiekompetanse, inklusiv to år med kokk-, servitør og husstellfag. I tillegg har hun fagbrev som servitør. Av relevant arbeidserfaring har hun ti års erfaring som servitør fra 1995 til 2005. Hun har jobbet ett år som hovmester i 100 prosent stilling og fire år som restaurantsjef ved Z hotell. Fra 2010 og til hun søkte på stillingen ved B i C, var hun ansatt i en deltidsstilling på en 14-timers kontrakt ved B i Malvik.

A, som ble innstilt som nummer to til stillingen, er 56 år. Hun har ett år fra handelsskolen etter ungdomsstolen. Hun har deretter ett år fra NKI- arbeidslederskolen i administrasjon og ledelse, i regi av B. Av relevant arbeidserfaring har hun fra 1986 til 2002 jobbet i deltidsstilling på 12 timers kontrakt ved B i C. Hun har også arbeidet i ett år i en heltidsstilling på B i Bodø. Fra 2002 til 2010 hun hatt diverse jobber. Fra 2010 har A jobbet deltid på en 10-timers kontrakt på B i Levanger. Fra 2013 til 2014 jobbet hun deltid som butikksjef på en 22-timers kontrakt i ett år på Bs butikk i Å,i forbindelse med etablering av ny butikk.

Arbeidsgivers innstilling

B i C har fremlagt innstillingen fra tilsettingsprosessen. Ombudet har kun tatt med arbeidsgivers totalvurdering. I innstillingens totalvurdering står det følgende om X som ble innstilt som nummer en:

«Har erfaring fra B som gjør at hun vet hva stillingen innebærer. Har erfaring fra 100% stilling over flere år fra lederstilling på hotell/restaurant. Benytter verneutstyr i sitt daglige arbeid. Fremstår, med sitt treningsnivå, som fysisk egnet til stillingen. Søker med relevant 3- årig vgs og fagbrev.

Innstilles som nr 1 tilstillingen»

I innstillingens totalvurdering står følgende om A, som ble innstilt som nummer to:

«Har erfaring fra B som butikksjef og stedfortreder. Rangering gjøres ut fra tvilen om i hvilken grad de medisinske begrensninger søkeren beskriver vil medføre økt mulighet for sykemeldinger/behov for tilpasninger.

Innstilles som nr 2 til stillingen»

Partenes syn på saken

Funksjonærklubben i B:

Funksjonærklubben (klubben) i B, ved Y, bistår A i klagesaken for ombudet. Klubben er en arbeidstakerorganisasjon som blant annet representerer butikkansatte i B.

A er 56 år og har circa 20 års fartstid i B AS. Hun har lengre ansiennitet og kompetanse enn X, som er 39 år, og som bare har fem år i bedriften.

Ansettelsesprosessen i B er i utgangspunktet ryddig, i den forstand at aktuelle kandidater innkalles til intervju, og at arbeidsgiver utarbeidet en innstilling som blir forelagt de tillitsvalgte. Bs Funksjonærklubb har anledning til å ta dissens, men det ble ikke gjort i dette tilfelle. A diskuterte med de lokale tillitsvalgte om de skulle si seg uenig i innstillingen. De kom imidlertid til enighet om at prosessen fikk løpe slik bedriften hadde bestemt. I ettertid opplevde A seg diskriminert på grunn av alder og kroppslige begrensninger, som et langt liv i bedriften har påført henne. Hun opplever at dette brukes mot henne, og at det fremkommer feilaktige opplysninger om henne i innstillingen.

A har fungert som butikksjef i ett år ved nyåpning av nytt utsalg i området. Hun har arbeidet over 20 år i B AS, i forskjellige stillingsstørrelser, og hun var med på åpningen av et nytt vinmonopol og fungerte som butikksjef i ett år. A føler seg lite verdsatt når hun får beskjed om at grunnen til at hun ikke nådde opp til den aktuelle stillingen var hennes helse. Hun har aldri hatt store problemer med helsen, og helsen har ikke hindret henne i utføre arbeidsoppgaver som for eksempel lemping av varer eller kundeservice. Det er helt normalt at man i løpet av 20 år tar i bruk en sykemelding eller to på jobben. A forklarer at hennes lege heller ikke mener at hun har noen fysiske begrensninger som hun må ta hensyn til, og hun har ikke plager som hindrer henne i det daglige arbeidet på B.

Når A «taper» konkurransen med en person som har arbeidet i bedriften i en delstilling i bare 4,5 år, så anser hun at bedriften mener at hun ikke har kvalifikasjoner til å arbeide mer enn 10 timer i uken.

A viser til en telefonsamtale hun hadde med B i C den 4. mars 2015, der hun ba om forklaring på hvorfor hun ikke ble innstilt som nummer en til den aktuelle stillingen. I telefonsamtalen beklaget arbeidsgiver at A har oppfattet at det å bli innstilt som nummer 2, er å bli vurdert som ufør. Det ble påpekt at de ved å innstille henne som nummer 2 har ønsket å signalisere at hun er en sterk kandidat. Da A ikke fikk stillingen, ga hun beskjed til sin nåværende butikksjef at hun ikke lenger ønsket å jobbe mertid utover sin kontrakt. Etter dette mottok A et orienteringsbrev fra butikksjefen i Levanger. A har forklart at butikksjefen skrev i orienteringsbrevet at hun har hatt gleden av å jobbe med A som har vært utrolig arbeidsom, initiativrik, blid og entusiastisk. Butikksjefen skal også har skrevet at hun forstår veldig godt at A føler seg urettferdig behandlet. Til A sin tilbakemelding om at hun ikke kommer til å jobbe mertid, skriver butikksjefen at hun bare må ta det til etterretning. Videre skriver butikksjefen at det er veldig beklagelig siden A er en viktig ressurs i arbeidsgruppa, og de skulle hatt henne mest mulig på jobb.

A hevder også at hun har mottatt et orienteringsbrev fra distriktssjefen i B, som skriver at han har et meget godt inntrykk av den jobben hun gjorde som butikksjef, både ved åpningen av butikken i Å, og resultatene underveis. A beskrives som æreskjær, flink, lojal, arbeidsom og et behagelig menneske å bli kjent med. A er uenig i arbeidsgivers vurdering av kandidatenes ledererfaring. A mener at hun både har lederfaring, forståelse for og erfaring med drift, etter å ha startet opp en ny B butikk i Å fra bunnen av, og fungert som butikksjef i ett år. I den forbindelse hadde hun fullt ansvar for vareplassering i nye lokaler, vareleveranser, pengehåndtering, ansettelse og opplæring av personalet. Butikken i Å hadde nesten 100% score på Mystery Shopper da hun var sjef.

A kan heller ikke se at hun på noe vis var mindre motivert for stillingen enn X, som ble tilbudt stillingen. A viser i den sammenheng til en episode hvor hun avbrøt sommerferien sin mens hun var butikksjef. På grunn av sykdom hos de ansatte kjørte hun 30 mil tur-retur for å holde butikken åpen en dag. Dette kan distriktssjef Z bekrefte. I intervjuet sa hun seg også villig til å jobbe utover de faste 28 timene ved behov. A forklarer videre at hun også har erfaring med og evner til å bruke verneutstyr og andre hjelpemidler. Når det gjelder øvrig varefaglig kompetanse, mener hun at, etter over 20 år i bedriften, hun har mer kunnskap enn en person som har jobbet i bedriften på en på 14-timers kontrakt i 4,5 år. A mener det er et sprik mellom personalsjefens etterfølgende forklaring og det som står i innstillingen. I redegjørelsen til ombudet står det at X ble ansett som den best kvalifiserte og mest egnede til stillingen. Det blir vist til at hun hadde lang erfaring som hovmester (to år) og restaurantsjef (fire år) i hotellbransjen. Dette ble vektlagt fordi leder- og driftserfaring var ønskelig for utviklingen av butikken og teamet, og derfor av stor betydning. A hadde ikke samme erfaringen.

I innstillingen står det derimot at «rangering gjøres ut fra tvilen om i hvilken grad de medisinske begrensninger søkeren beskriver vil medføre økt mulighet for sykemeldinger/behov for tilpasninger.» Det står ingenting i innstillingen om at rangeringen er gjort på bakgrunn av at A har manglende leder- og driftserfaring. I innstillingen står det tydelig at hennes påståtte medisinske begrensninger er grunnen til at hun ikke ble innstilt som nummer en og ikke at hun mangler erfaring. Om butikksjefen i C hadde ment at X var bedre kvalifisert, da ville det vært naturlig at han oppga det som begrunnelse i totalvurderingen i innstillingen også, og ikke at A hadde medisinske begrensninger. A mener at dette beviser at hun ble forbigått på grunn av helse.

Under intervjuet opplyste A at hun hadde en sykemelding i 2013 på grunn av en betennelse i ei sene i skulderen, og at hun har betennelsesdempende tabletter hun kan ta om hun får det igjen. Dette har kommet av slitasje gjennom et langt arbeidsliv. Ellers har hun ikke hatt andre sykemeldinger. Dette har bedriften full kontroll på ettersom hun har jobbet der i 20 år. Ellers opplyste A at hun har fått påvist poliartrose i noen fingre, men at dette ikke hindrer henne i å utføre sitt daglige arbeid i B. Hun ga beskjed for mange år siden at hun hadde plager med ryggen. Utfra de opplysningene hun ga, kan hun likevel ikke forstå at hun ble rangert som nummer to på grunn av medisinske begrensninger.

I ettertid har A sett at det i arbeidsmiljøloven § 9-3 står at « Arbeidsgiver har forbud mot å be om eller innhente andre helseopplysninger enn dem som er nødvendig for å utføre jobben.»

Hennes nåværende butikksjef i Ø ble oppringt som referanse før innstillingen ble skrevet. I innstillingen står det at hun gir de beste anbefalinger, og ikke har noen svake områder hos søkeren å trekke frem.

Individuell tilrettelegging var ikke et tema som ble diskutert under intervjuet. A mener at hun ikke har noen nedsatt funksjonsevne i det hele tatt, og ble sjokkert da hennes helse ble negativt vektlagt. Det var heller ikke snakk om at hun skulle jobbe redusert.

B i C:

I B er det et stort antall deltidsstillinger. Dette har sammenheng med at 70% av salget i butikkene er i tidsrommet torsdag til lørdag. Den utlyste stillingen på 28 timer, regnes som en stor kontrakt. I butikken på C er dette den største stillingen i antall timer, dersom man ser bort fra stillingene som butikksjef og nestleder. Den som innehar stillingen vil måtte fungere som leder av butikken enkelte uker og dager.

Det som ble vektlagt i vurderingen var ledererfaring, samt forståelse for og erfaring med drift, motivasjon og villighet, evne til å bruke verneutstyr/hjelpemidler, samt øvrig varefaglig kompetanse. Butikken i C hadde slitt med dårlige resultater på Mystery Shopping over lang tid, og det var behov for å styrke butikkens kompetanse på dette området også. Butikksjefens innstilling ble gjort utfra en totalvurdering av hvem som fremsto som best egnet i forhold til butikken, butikkdriften og teamet. X ble ansett som den best kvalifiserte og mest egnede til stillingen. Hun hadde lang erfaring både som hovmester (to år) og restaurantsjef (fire år) i hotellbransjen. Dette ble vektlagt, da leder- og driftserfaring var ønskelig for utvikling av butikken og teamet, og av stor betydning. A hadde ikke den samme erfaringen.

Påstand om diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne

Alle ansatte i Bs butikker må gjøre en god del tungt arbeid, da varelass kommer jevnlig og varer skal plasseres ut i butikken. Ansatte deltar i jobbrotasjon som innebærer å ta varelass, påfyll, sitte i kasse eller jobbe «på gulvet» med kunder. Det er avgjørende at alle har fysikk/helse til å kunne utføre alle disse oppgavene. En med høy stillingskontrakt vil naturlig nok få større belastning enn en ansatt i lav stillingskontrakt. Alle butikker har utstyr som skal brukes ved tunge løft etc.

Arbeidsgiver har forklart at det ble vurdert at A sin helse ikke var til hinder for å utføre jobben. Hun har noen plager som det er referert til i innstillingen, men hun har ikke et sykefravær som indikerer at hun har helsemessige utfordringer.

Påstanden om aldersdiskriminering

Alder har ikke vært et tema i ansettelsesprosessen. A ble innstilt som nummer to. Dette betyr at hun ble vurdert til å kunne fylle rollen, men ut fra en totalvurdering kom butikksjefen til at X var den best egnede kandidaten.

Det er butikksjefen som tilsetter etter at fagforeningene har fått mulighet til å gi innspill til innstillingen. B benytter seg av en elektronisk løsning for jobbsøking via www.jobbnorge.no. I henhold til lov om personopplysninger slettes alle søknader automatisk 120 dager etter at stillingen er avsluttet/ferdigbehandlet i systemet. Arbeidsgiver har derfor ikke mulighet til å ta ut søkerlister fra systemet lenger. Det samme gjelder uttak av CV'er.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om forbud mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne (diskriminerings- og tilgjengelighetsloven) og arbeidsmiljølovens kapittel om aldersdiskriminering § 13-1.

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 3.

Arbeidsmiljøloven

Arbeidsmiljøloven § 13-1 fastslår at direkte og indirekte diskriminering på grunn av alder er forbudt. Forbudet gjelder alle sider av arbeidsforholdet, blant annet ved ansettelse, jf. § 13- 2.

Forskjellsbehandling på grunn av alder er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § aml. § 13-3 første og andre ledd.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven forbyr diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 første ledd. Forbudet gjelder diskriminering på grunn av faktisk, antatt, tidligere eller fremtidig nedsatt funksjonsevne.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 andre ledd andre punktum.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 andre ledd tredje punktum.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6.

Diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, jf. § 21. Dette omfatter blant annet utlysning av stilling, ansettelse, omplassering eller forfremmelse, opplæring og kompetanseutvikling, lønns- og arbeidsvilkår og opphør av ansettelsesforholdet.

Bevisregler

Arbeidsmiljøloven og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven har like regler om delt bevisbyrde, jf. aml. § 13-8 og DTL § 30.

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted. En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om A ble diskriminert på grunn av alder og/eller nedsatt funksjonsevne/antatt nedsatt funksjonsevne, da hun ikke ble innstilt som nummer en og tilbudt stillingen i B i C.

Dersom ombudet finner at det er grunn til å tro at alder og/eller nedsatt funksjonsevne har hatt betydning for arbeidsgivers vurdering av hvem som skulle tilbys stillingen, går bevisbyrden over på arbeidsgiver. Arbeidsgiver må da sannsynliggjøre at diskriminering likevel ikke har skjedd.

Alder

Det er i utgangspunktet klager som har bevisføringsplikten for å konstatere en presumpsjon om at alder er negativt vektlagt. Foruten det faktum at A er 54 år og X er 39 år, har ikke A vist til noen andre omstendigheter som underbygger at hennes alder er negativt vektlagt i rekrutteringsprosessen. At A er en del år eldre enn X, gir ikke i seg selv grunn til å tro at alder er negativt vektlagt. Ombudet finner dermed ikke grunn til å tro at A ble diskriminert på grunn av alder da hun ikke ble innstilt som nummer en til den aktuelle stillingen.

Nedsatt funksjonsevne

Det neste spørsmålet er om A ble diskriminert på grunn av nedsatt funksjonsevne da hun ikke ble innstilt som nummer en til stillingen.

Arbeidsgiver har i sin vurdering av A i innstillingsdokumentet skrevet at: «Rangering gjøres ut fra tvilen om i hvilken grad de medisinske begrensninger søkeren beskriver vil medføre økt mulighet for sykemeldinger/behov for tilpasninger.

Innstilles som nr 2 til stillingen»

Innstillingsdokumentet er et tidsnært dokument, og må derfor gis stor vekt. Vurderingen i innstillingsdokumentet gir etter ombudets vurdering grunn til å tro at arbeidsgiver har lagt negativ vekt på A sin helsetilstand og antatte nedsatte funksjonsevne i sin vurdering av hvem som skulle bli tilbudt jobben. Selv om A selv mener at de helseplagene hun har ikke kan anses som en nedsatt funksjonsevne, tyder innstillingsdokumentet på at arbeidsgiver antok at hun har nedsatt funksjonsevne og at det kan øke muligheten for fremtidige sykemeldinger og behov for tilrettelegging.

Ombudet vil understreke at både antatt og fremtidig nedsatt funksjonsevne er vernet av diskrimineringsforbudet i dtl. § 5. I Ot.prp.nr.44 (2007-2008) s. 251 uttaler lovgiver følgende: « Det er ikke oppstilt krav til varighet eller alvorlighetsgrad, men det forutsettes en avgrensning mot forbigående og/eller bagatellmessige forhold som ikke påvirker funksjonsevnen i nevneverdig grad […]». Lovgiver har også gitt klart uttrykk for at det skal være en lav terskel for hva som skal anses som nedsatt funksjonsevne. Fokuset skal være på diskrimineringen og ikke på den nedsatte funksjonsevnen. I dette tilfelle antatt nedsatt funksjonsevne.

A har videre forklart at hennes helse var et tema under intervjuet. Sett hen til det A har oppgitt om helsetilstand, og det arbeidsgiver vektlegger i innstillingen, mener ombudet at det er grunn til å tro at arbeidsgiver antok at A har en nedsatt funksjonsevne, som kan medføre behov for tilrettelegging.

På denne bakgrunn mener ombudet at det er grunn til å tro at arbeidsgiver har diskriminert A på grunn av antatt nedsatt funksjonsevne. Spørsmålet er om arbeidsgiver likevel har sannsynliggjort at det var andre hensyn som var avgjørende for innstillingen.

B i C hevder at X ble innstilt som nummer en fordi hun hadde mer ledererfaring enn A. Selv om A ser ut til å ha lengre arbeidserfaring fra B AS, riktignok i deltidsstillinger, er ombudet enig i at X har lengre ledererfaring som fremstår som relevant for stillingen. Likevel mener ombudet at når det så tydelig står i innstillingen at «rangering gjøres ut fra tvilen om i hvilken grad de medisinske begrensninger søkeren beskriver vil medføre økt mulighet for sykemeldinger/behov for tilpasninger,» er det vanskelig for ombudet å komme til at arbeidsgiver har sannsynliggjort at det var andre hensyn som var avgjørende for innstillingen. I innstillingsdokumentet har B ikke pekt på at Xs ledererfaring er utslagsgivende, eller foretatt en avveining av X sine egenskaper direkte opp mot A sine egenskaper.

Ombudet understreker at det avgjørende for ombudet er at det er tilstrekkelig bevist at antatt nedsatt funksjonsevne ble negativt vektlagt og har fått betydning for innstillingen.

Ombudet er dermed kommet til at B ikke har sannsynliggjort at det var andre hensyn enn antatt nedsatt funksjonsevne som var avgjørende for innstillingen.

B har ikke anført at forskjellsbehandlingen likevel var saklig, nødvendig og ikke uforholdsmessig. Forskjellsbehandlingen er dermed ikke lovlig etter unntaksadgangen.

Konklusjon

1. B i C har ikke handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av alder i arbeidsmiljøloven § 13-1. Det er ikke fremlagt bevis som gir grunn til å tro at alder er negativt vektlagt.

2. B i C har handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av antatt nedsatt funksjonsevne i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5 da A ble innstilt som nummer to til stillingen.