16/757 Arbeidsgivers manglende tilrettelegging var diskriminerende

Klager anførte at arbeidsgiver ikke i tilstrekkelig grad hadde sikret egnet individuell tilrettelegging av arbeidstiden. Klager har søvnvansker, og ønsket derfor å beholde arbeidstiden, som var 08:00-16:00.

Likestillings- og diskrimineringsombudet har kommet frem til at arbeidsgiver har handlet i strid med tilretteleggingsplikten i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 26. Ombudet mener arbeidsgiver ikke i tilstrekkelig grad har satt seg inn i klagers diagnose og i samråd med klager forsøkt å finne egnede tilretteleggingstiltak.

• Saksnummer: 16/757
• Lovgrunnlag: Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 26
• Dato for uttalelse: 5. august 2016

Sakens bakgrunn

A søkte, i brev av 11. november 2014, sin arbeidsgiver om tilrettelegging av arbeidstid. A ønsker å beholde daværende arbeidstid, som var 08:00-16:00. I søknaden skriver A at ønsket om tilrettelagt arbeidstid er på grunn av hans kones helsesituasjon.

Vedlagt søknaden fulgte legeerklæring av 3. desember 2014. Foruten å opplyse om at konas helsesituasjon medfører stor merbelastning på A, opplyses at A ble snorkeoperert i 2006 på grunn av nedsatt søvnkvalitet og snorking. Han har fått tilbakefall av snorkeproblemer og nedsatt søvnkvalitet. Dette fører til at han har store problemer med å klare å stå opp for tidligvaktene (06:00- 14:00). Det fremgår videre at A har fått påvist lett forhøyet blodsukker og grensehøyt kolesterol. Det tilrådes derfor at A fortsetter å arbeide 08:00- 16:00, ettersom skiftarbeid kan gi vektøkning, og vektøkning øker faren for utvikling av diabetes 2 og hjertesykdom.

Arbeidsgiver avslo søknaden i brev av 11. desember 2014. Arbeidsgiver skriver at de ikke kan imøtekomme As ønske om permanent tilrettelegging i form av fast arbeidstid.

Handel og Kontor i Norge sendte 17. desember 2014, på vegne av sitt medlem A, brev til arbeidsgiver hvor det ble spurt om et møte i saken.

Etter et møte mellom partene 12. januar 2015 ble det enighet om at arbeidsgiver skal gjøre ny vurdering av mulighetene for tilrettelegging av arbeidstiden for A, og at dette skal først skje som en prøveordning som evalueres etter to måneder. A vil slippe tidligvakter (06:00-14:00), og fortrinnsvis ha dagarbeid (08:00-16:00).

Handel og Kontor i Norge kontaktet 14. juli 2015 Arbeidstilsynet, ettersom arbeidsgiver ikke hadde fulgt opp A, og heller ikke hadde evaluert ordningen slik avtalt. Dette til tross for henvendelser fra A. Arbeidstilsynet opplyser at tilretteleggingsplikten som Arbeidstilsynet håndhever, kun gjelder ved midlertidig redusert arbeidsevne. Det er diskriminerings- og tilgjengelighetsloven som regulerer tilretteleggingsplikten ved varig funksjonsnedsettelse.

Handel og Kontor i Norge ber i brev av 23. desember 2015 X foreta en ny vurdering av saken med sikte på å tilrettelegge for A. Det etterlyses en evaluering av 2 måneders ordningen og en konklusjon om tilretteleggingen av hans arbeidstid.

X svarer Handel og Kontor i Norge i brev av 12. februar 2016. Arbeidsgiver beklager at de ikke har evaluert ordningen og heller ikke kommet til en konklusjon om tilrettelegging av arbeidstid. Arbeidsgiver opplyser at A ikke har jobbet tidligvakt siden desember 2014, da han har byttet vakter med en kollega. Arbeidsgiver kan ikke imøtekomme ønske om permanent tilrettelegging, med mindre helseplager kan dokumenteres av lege. Eneste avdeling som jobber normal dagtid er plukk Frys, og A kan eventuelt tilbys vakter der.

Partenes syn på saken

A:

A hevder at arbeidsgiver ikke har sikret egnet tilrettelegging for ham på arbeidsplassen. A kontaktet arbeidsgiver med ønske om tilrettelegging i desember 2014, etter at det ble opplyst at arbeidsgiver skulle innføre nye skiftsordninger, som innebar at A hver tredje uke ville måtte starte arbeid klokken 06.00.

A viser til legeerklæring av 3. desember 2014 hvor det fremgår at han har fått tilbakefall av snorkeproblemer og nedsatt søvnkvalitet. Dette fører til at han har store problemer med å klare å stå opp for tidligvaktene (06:00 – 14:00). A påpeker at han trenger tilrettelegging på grunn av hans egen helsesituasjon. Forhold vedrørende ektefelles helsesituasjon ble kun opplyst om for å understreke at han har en ekstra belastning på hjemmebane.

X:

X avviser påstanden om at de har handlet i strid med tilretteleggingsplikten.

X opplyser at A ikke har arbeidet tidligvakt siden desember 2014. Grunnen til dette er at arbeidsgiver godkjenner at kollegaer på avdelingen kan bytte vakter seg imellom, og A har en fast avtale med en kollega, som gjør at A arbeider 08:00-16:00 de ukene han har tidligvakt.

Arbeidsgiver kan ikke imøtekomme As ønske om permanent tilrettelegging med mindre hans helseplager kan dokumenteres av lege. A har hatt betraktelig mindre sykefravær det siste året, og arbeidsgiver kan ikke se at det fremkommer et behov for tilrettelegging på grunn av redusert arbeidsevne eller på grunn av varig funksjonsnedsettelse.

Når det gjelder As søknad om tilrettelegging i november 2014, viser arbeidsgiver til at A begrunnet dette med hans kones helsesituasjon. Det fremgår også av legeerklæringen av 3. desember 2014 at konas helsesituasjon medfører stor merbelastning på A. Legeerklæringen bekrefter at A har varig redusert søvnkvalitet grunnet snorking, men arbeidsgiver kan ikke se at han har dokumentert varig nedsatt funksjonsevne.

Det at legeerklæringen viser til at skiftarbeid kan øke faren for diabetes og hjertesykdom, må, ifølge arbeidsgiver, oppfattes som en generell opplysning, og ikke noe som relaterer seg særskilt til As helsesituasjon.

Arbeidsgiver mener uansett at eventuell tilrettelegging overfor A vil virke svært diskriminerende for resten av avdelingen. Tilretteleggingen vil også medføre rokering på andre ansattes arbeidstid, og påføre en uforholdsmessig stor ulempe og belastning på den øvrige arbeidsstokk.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om forbud mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne (diskriminerings- og tilgjengelighetsloven), jf. § 28. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 3.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven forbyr diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 første ledd. Forbudet gjelder diskriminering på grunn av faktisk, antatt, tidligere eller fremtidig nedsatt funksjonsevne.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6.

Individuell tilrettelegging

Arbeidstakere og arbeidssøkere med nedsatt funksjonsevne har rett til egnet individuell tilrettelegging av arbeidsplass og arbeidsoppgaver for å sikre at de kan få eller beholde arbeid, ha tilgang til opplæring og annen kompetanseutvikling samt utføre og ha mulighet til fremgang i arbeidet på lik linje med andre, jf. § 26 første ledd. Brudd på plikten til individuell tilrettelegging etter § 26 regnes som diskriminering, jf. § 12 første ledd. Retten gjelder tilrettelegging som ikke innebærer en uforholdsmessig byrde. Ved vurderingen av om tilretteleggingen innebærer en uforholdsmessig byrde skal det særlig legges vekt på tilretteleggingens effekt for å nedbygge funksjonshemmende barrierer, de nødvendige kostnadene ved tilretteleggingen og virksomhetens ressurser, jf. § 16 andre ledd/§ 17 andre ledd/§ 26 andre ledd.

Bevisregler

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 30.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om X har handlet i strid med tilretteleggingsplikten overfor A, da A ikke har fått tilrettelagt sin arbeidstid.

A søkte opprinnelig om tilrettelegging grunnet hans kones helsesituasjon og den merbelastningen dette medførte for ham. Vedlagt hans søknad fulgte imidlertid en legeerklæring hvor det tilrådes at A, grunnet hans helsetilstand, fortsetter med å arbeide 08:00-16:00 vakter. A har overfor arbeidsgiver og ombudet presisert at det er hans egen helsetilstand som er årsak til at han trenger tilrettelegging.

X bestrider imidlertid at A har dokumentert varig nedsatt funksjonsevne.

Det første spørsmålet ombudet skal ta stilling til er derfor om As helsetilstand er tilstrekkelig alvorlig og varig til at diskrimineringsvernet får anvendelse.

Varig nedsatt funksjonsevne?

Det fremgår av legeerklæring av 3. desember 2014 at A ble snorkeoperert i 2006 på grunn av nedsatt søvnkvalitet og snorking. Han har imidlertid fått tilbakefall av snorkeproblemer og nedsatt søvnkvalitet, hvilket fører til at han har store problemer med å klare å stå opp for tidligvaktene (06:00 – 14:00). Det fremgår også av legeerklæringen at A har fått påvist lett forhøyet blodsukker og grensehøyt kolestrol. Det vises til at skiftarbeid er kjent for å gi vektøkning på grunn av manglende søvn, og vektøkning øker faren for utvikling av diabetes 2 og hjertesykdom. På denne bakgrunn tilrådes at A fortsetter med 08:00-16:00 vakter.

X mener at selv om legeerklæringen bekrefter redusert søvnkvalitet grunnet snorking, så har ikke A dokumentert varig nedsatt funksjonsevne. Det at skiftarbeid kan øke faren for diabetes og hjertesykdom må, ifølge arbeidsgiver, oppfattes som en generell opplysning, og ikke noe som relaterer seg særskilt til As helsesituasjon.

Med hensyn til funksjonsnedsettelsens varighet og alvorlighetsgrad har departementet (Ot.prp. nr. 44 (2007-2008) s. 91) understreket at: «Departementet følger utvalget i å ikke avgrense grunnlaget i lovteksten, ved å definere varighet og grad av nedsatt funksjonsevne. Departementet støtter således ikke NHOs forslag om å presisere varighet og alvorlighetsgrad ved å definere nedsatt funksjonsevne i lovteksten. En slik presisering vil gjøre diskrimineringsgrunnlaget snevert, samt kunne bidra til å fokusere i større grad på hvorvidt vedkommende har nedsatt funksjonsevne fremfor den diskriminerende handlingen. (…) I likhet med utvalget mener departementet at det må forutsettes at nedsatt funksjonsevne ikke omfatter forbigående og helt bagatellmessige forhold som ikke påvirker funksjonsevnen i nevneverdig grad.»

Ombudet finner å kunne legge til grunn at A har nedsatt søvnkvalitet grunnet tilbakefall av snorking etter at han ble snorkeoperert i 2006, hvilket fører til at han har store problemer med å klare å stå opp om morgenen. Det er således hans nedsatte søvnkvalitet som er årsak til hans behov for tilrettelegging av arbeidstid, det vil si en arbeidsturnus uten tidligvakter (06:00 – 14:00).

Ombudet legger - med henvisning til ovennevnte - til grunn at As søvnvansker representerer en nedsatt funksjonsevne av varig karakter, og som sådan er omfattet av diskrimineringsvernet i loven.

Ombudet er enig med arbeidsgiver om at det at skiftarbeid kan gi vektøkning på grunn av manglende søvn, og at vektøkning igjen øker faren for utvikling av diabetes 2 og hjertesykdom, er generelle opplysninger. I dette konkrete tilfellet har imidlertid A nedsatt søvnkvalitet, samt fått påvist lett forhøyet blodsukker og grensehøyt kolesterol. Skiftarbeid vil derfor være særlig utilrådelig. Ombudet har for øvrig også sett hen til opplysningene om at A må utføre ekstra arbeid i hjemmet, men kan ikke se at det alene innebærer at arbeidsgiver plikter å tilrettelegge i medhold av dtl. § 26.

Ombudet har sett hen til arbeidsgivers opplysning om at A har hatt betraktelig mindre sykefravær det siste året, og at arbeidsgiver således ikke kan se at det fremkommer et behov for tilrettelegging på grunn av redusert arbeidsevne eller på grunn av varig funksjonsnedsettelse. Til det vil ombudet bemerke at A i denne perioden, grunnet avtale med kollega, ikke har arbeidet tidligvakter. Om noe så vil det lave sykefraværet kunne være en indikasjon på at tilrettelegging av arbeidstiden er et egnet tiltak.

Egnet individuell tilrettelegging?

Hva som er en hensiktsmessig/egnet form for tilrettelegging må avgjøres konkret i hvert tilfelle. Det fremgår av forarbeidene til loven at «[f]ormen på tilretteleggingen kan være av organisatorisk art, for eksempel tilrettelegging av arbeidstid eller arbeidsoppgaver», jf. Ot.prp. nr. 44 s. 264. Uttalelsen gjelder arbeidssøkere, men ombudet legger det samme til grunn for arbeidstakere.

Arbeidsgiver opplyser at det er fullt mulig å bytte vakter seg imellom, og at dette har A benyttet seg av, og dermed jobbet svært få tidligvakter. Ombudet er imidlertid enig med A at dette ikke er egnet tilrettelegging. Slik ordning gir dårlig forutsigbarhet ettersom A er avhengig av at kollegaer ønsker å bytte vakter.

X har tilbudt A å arbeide på avdelingen plukk Frys, hvor arbeidstakerne jobber normal dagtid. Det fremgår imidlertid av legeerklæring at A, grunnet en seneskade i høyre hånd som har gitt arrvev, ikke er i stand til å arbeide på fryselageret.

X erkjenner at legeerklæringen bekrefter at A har søvnvansker, men mener dette ikke er tilstrekkelig dokumentasjon på at han har varig nedsatt funksjonsevne. Arbeidsgiver ønsker derfor ikke å tilrettelegge for A slik at han unngår tidligvakter.

Likestillings- og diskrimineringsnemnda kom i sak 21/2007 med uttalelser om hva arbeidsgiver positivt må gjøre omhandler en situasjon der arbeidsgiver har fått positiv kjennskap til en arbeidstakers diagnose: «Tilretteleggingsplikten innebærer at arbeidsgiver, når de blir informert om at en arbeidstaker har fått stilt en diagnose som kan influere på utførelsen av arbeidet, setter seg inn i hva denne diagnosen innebærer. Arbeidsgiver må da, i samråd med arbeidstakeren, vurdere hva som kan gjøres for konkret å tilrettelegge for vedkommende arbeidstaker».

Partene ble i møte av 12. januar 2015 enige om å vurdere mulighetene for tilrettelegging av arbeidstiden for A. A skulle ikke ha tidligvakter, og fortrinnsvis dagarbeid (08:00-16:00) i en periode av to måneder, etterfulgt av en evaluering av hvordan dette har fungert. Arbeidsgiver foretok imidlertid ingen evaluering av ordningen, og først i brev av 12. februar 2016, etter henvendelser fra både A og Handel og Kontor i Norge, opplyste arbeidsgiver at ønsket om tilrettelegging ikke kan imøtekommes, med mindre helseplager kan dokumenteres av lege.

Ombudet mener at arbeidsgivers manglende aktivitet med hensyn til å sette seg inn i hva As diagnose faktisk innebærer, sammen med at det ikke ble foretatt noen vurdering av 2 måneders prøveordningen, eller en reell drøftelse med A etter de to månedene om behovet for tilrettelegging, representerer brudd på tilretteleggingsplikten etter dtl. § 26.

Vil tilrettelegging være uforholdsmessig?

Arbeidsgiver anfører at tilretteleggingen uansett vil medføre rokering på andre ansattes arbeidstid, og en uforholdsmessig stor ulempe og belastning på den øvrige arbeidsstokk.

Plikten til egnet individuell tilrettelegging er begrenset til tilrettelegging som ikke innebærer en uforholdsmessig byrde for arbeidsgiver, jf. § 26 annet ledd. Ifølge lovens forarbeider (Ot.prp. nr. 44 (2007-2008) side 182) skal uforholdsmessighetsbegrensningen ses på som en sikkerhetsventil. I forbindelse med individuell tilrettelegging for en ansatt eller arbeidssøker, må i utgangspunktet andre ansatte tåle mindre endringer i arbeidsrutiner og oppgaver som en følge av den individuelle tilretteleggingen. Negative konsekvenser for andre ansatte vil imidlertid være et moment som inngår i en helhetsvurdering.

Ombudets er enig i at dersom tilrettelegging for A vil innebære en ulempe for andre arbeidstakere, så er dette et viktig hensyn i den konkrete vurderingen av rekkevidden av plikten etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 26. Dersom de ulemper det å la A slippe tidligvakter medfører for hans kollegaer blir for store i forhold til den effekt tilretteleggingen forventes å få, både individuelt og generelt, vil resultatet kunne bli at det er tale om en uforholdsmessig byrde.

Ombudet har sett hen til at kollegaer må belage seg på å ha noen flere tidligvakter. Ombudet finner imidlertid at hensynet til tilretteleggingens effekt for A veier tyngre enn ulempene tilretteleggingen medfører for hans kollegaer. Ombudet har i den anledning merket seg at X opplyser at de har ca. 160 ansatte som jobber skift og til forskjellige tider. As tidligvakter vil således kunne fordeles på en slik måte at det ikke vil være uforholdsmessig byrdefullt for hans kollegaer. Ombudet har også sett hen til at virksomheten lyktes med å tilrettelegge for A i prøveordningen som varte i to måneder. Ombudet kan ikke se at arbeidsgiver har opplyst eller dokumentert at prøveordningen fikk nevneverdige negative følger for As kollegaer. Ombudet har videre merket seg at A, siden innføringen av den nye turnusen i november 2014, har jobbet svært få tidligvakter, da han har kunnet bytte vakter med kollegaer. At kollegaer det siste året frivillig har byttet til seg As tidligvakter er en indikasjon på at tilrettelegging ikke vil medføre en stor ulempe eller belastning på andre kollegaer.

Ombudet finner på denne bakgrunn ikke at X i tilstrekkelig grad har redegjort for og/eller dokumentert at eventuell tilrettelegging av As arbeidstid vil innebære en uforholdsmessig byrde.

Konklusjon

X har handlet i strid med tilretteleggingsplikten i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 26. Ombudet mener arbeidsgiver ikke i tilstrekkelig grad har satt seg inn i A sin diagnose og i samråd med A forsøkt å finne egnede tilretteleggingstiltak.