Kvinne diskriminert på grunn av graviditet da hun ikke fikk fortsette jobben som kokk

Saken ble påklaget til Likestillings- og diskrimineringsnemnda av innklagede. Nemnda kom til samme resultat enn ombudet. Les nemndas avgjørelse her.

Ombudet kom til at arbeidsgiver ikke hadde sannsynliggjort at graviditeten ikke var avgjørende i vurderingen av om hun skulle få fortsette i jobben. Ombudet kunne ikke se bort ifra at kombinasjonen av tilrettelegging i forbindelse med studier og sykemeldingen på grunn av graviditet var utslagsgivende for at hun ikke fikk fortsette. Ombudet mente uansett at tidsaspektet talte for at det var graviditeten og fraværet på grunn av denne som var utslagsgivende og faktisk førte til at hun måtte slutte.

• Saksnummer: 15/1509
• Lovgrunnlag: likestillingsloven § 5
• Dato for uttalelse: 22. april 2017
• Nemndas saksnummer: 21/2016
• Dato for nemndas uttalelse: 14. juni 2017

Sakens bakgrunn

B (heretter B) søkte etter en kokk med snarlig tiltredelse. A søkte på jobben, og informerte samtidig om at hun var under videreutdanning som kokk i sitt hjemland. Hun begynte å jobbe ved B i april 2015, og jobbet til sammen 15 vakter i løpet av april og begynnelsen av mai. I løpet av perioden A jobbet der var daglig leder, C, på ferie en uke.

Den 7. mai leverte hun en sykemelding på at hun var 100 % sykemeldt i tre uker. Hun informerte samtidig om at hun var gravid. Etter denne datoen har ikke A jobbet ved B. A og daglig leder C hadde et møte i juni 2015 for å diskutere arbeidsforholdet, men de er uenige om hva som ble sagt under dette møtet.

Partenes syn på saken

A har i hovedsak anført følgende:

A mener at hun ble diskriminert på grunn av graviditet da hun mistet jobben som kokk ved B den 7. mai 2015.

Jobbsøknaden hennes ble positivt mottatt, og B ønsket at hun skulle starte så tidlig som mulig. Hun sa ifra om at det var viktig for henne å fullføre studiene, og at hun hadde et par måneder igjen. Hun sa at hun måtte kontakte skolen for å høre om det kunne gå, og informerte om at hun hadde noen obligatoriske eksamener hun måtte studere til og gjennomføre. C sa at dette var i orden, og hun fikk tilsendt en arbeidskontrakt på e-post. C ønsket opprinnelig at hun skulle slutte på skolen, og begynne å jobbe for ham med en gang. Hun gjorde det imidlertid klart at dette ikke var aktuelt. Hun fikk likevel beskjed om at hun var garantert en 100 % jobb, og at de kunne gå gjennom detaljene og signere kontrakten under en senere prat.

A avviser at C ikke visste at hun hadde flere eksamener. Helt fra begynnelsen var hun klar på at hun hadde en eksamen i april, en i slutten av juni og en i midten av august. Hun sa aldri at hun trengte flere uker fri, men maksimum en uke, siden studiet hennes var i utlandet. Grunnen til at hun nevnte eksamenen i august spesielt, var at denne var helt avgjørende for å få fullført utdannelsen.

A avviser at hun ikke ville skrive under på kontrakten. Etter at hun startet i jobben, hadde C aldri anledning til å signere kontrakten, dette til tross for at hun spurte flere ganger. Han hadde alltid en unnskyldning, og sa blant annet at: «jeg har ikke kontrakten med meg», «ikke akkurat nå», «jeg må forandre på kontrakten og lage en ny en». Det finnes ingen fornuftig grunn for at hun ikke skulle skrive under på kontrakten. Uten skriftlig arbeidskontrakt ville hun være mer sårbar.

Hun fant ut at hun var gravid 7. mai 2015. Ettersom hun hadde spontanabortert under tidligere svangerskap, kontaktet hun lege, som sa at hun måtte ta det med ro og ikke kunne jobbe i en periode. Da hun fortalte C at hun var gravid og ga ham en sykemelding på tre uker, fikk hun vite at det ikke var bruk for henne lenger. Hun forsøkte å kontakte C flere ganger i løpet av de neste ukene for å få til et møte om situasjonen, men hun fikk aldri noe klart svar. Mannen hennes tok også kontakt med C for å snakke om situasjonen. C sa at han var lovet en som kunne jobbe som kokk på fulltid; en graviditet var ikke en del av avtalen. En måned etter dro hun tilbake på arbeidsplassen for å snakke med C. Han sa at han ikke ville samarbeide med henne nå som hun var gravid.

I perioden hun jobbet ved B fikk hun kun gode tilbakemeldinger på arbeidet hun utførte.

B ved C har i hovedsak anført:

As påstand om diskriminering på grunn av graviditet avvises. Planen var at hun skulle ansettes i full jobb etter utløpet av prøvetiden, men dette ble ikke aktuelt på grunn av andre grunner enn graviditeten.

De hadde behov for en kokk som kunne jobbe under hele høysesongen på sommeren. Før hun startet, informerte hun om at hun måtte en tur til sitt hjemland i august for å få godkjent papirene som videreutdannet kokk. Ettersom sommersesongen er på hell i august, ble dette akseptert. I slutten av april informerte imidlertid A om at hun måtte ha tre turer ganger to uker til studiestedet for å fullføre studiet. Dette kom i tillegg til den ene som var avtalt. Denne informasjonen fikk han ikke ved ansettelse. Et slikt fravær kunne B ikke akseptere, da begrunnelsen for ansettelsen var at hun kunne jobbe gjennom hele sommeren. Hvis de hadde fått denne informasjonen på intervju, ville hun aldri fått mulighet til å starte å jobbe der.

Da hun startet, ble kontrakten og arbeidsoppgavene presentert. A nektet å skrive under på kontrakten, fordi hun ikke aksepterte arbeidsinstruksene eller arbeidstiden. Hun ville kun lage mat, men ikke utføre renhold på kjøkken eller forberede oppgaver til dagene fremover. B er en liten bedrift med få ansatte, noe som gjorde at kokkene også måtte gjøre annet enn kun matlaging. Hun ville ikke godta å jobbe kveld eller helger. I ettertid sa A at hun kunne jobbe noen kvelder, da hun ellers måtte studere. I løpet av de 15 dagene A jobbet ved B lagde hun kun mat. Etter hun hadde laget maten, satte hun seg ned på en krakk og spilte spill på mobilen. C skriver at hun snakket ham ned til de andre ansatte og skapte splid. Hun sa at de andre ansatte ikke likte ham, men ikke turte å si det til ham. I tillegg sa hun til de andre kokkene at de ikke måtte finne seg i å vaske eller rydde, i og med at dette ikke var ikke deres arbeidsoppgaver. B har forholdt seg til at A ikke hadde signert kontrakt.

At A kom med en sykemelding og fortalte at hun var gravid, var en overraskelse, men har ingenting å gjøre med at hun ikke fikk ansettelse i bedriften.

C benekter at han ikke ville gjennomføre et møte med henne etter at hun ble sykemeldt. Han sa derimot at de måtte ha et møte ved første passende anledning. Da de fikk gjennomført et møte, var hans inntrykk at As mål var å få ham til å skrive under og stemple hennes litauiske karakterbok. Det viktigste var å få ham til å signere skolepapirene, som viste at hun hadde en praksisplass. Hun snakket ikke om å få beholde jobben. A sa at han ikke hadde forutsetninger for å bedømme henne som kokk, så hun ville skrive en tekst og sette karakter selv. Han hadde signert boken tidligere, men nektet å gjøre dette nå uten å få sette karakter. Etter dette ble hun sint, og beskyldte ham for å være en uærlig person som ingen av de ansatte likte. Hun påsto ingen sa imot ham fordi de var redde for å miste jobben, og at det var umulig å jobbe med ham. A truet med å ta kontakt med advokat, NAV og Arbeidstilsynet. Etter disse ordene dro hun, og siden har de kun hatt kontakt gjennom LDO og JURK.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om likestilling mellom kjønnene (likestillingsloven), jf. § 26. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1.

Likestillingsloven

Likestillingsloven forbyr diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd første punktum. Diskriminering på grunn av graviditet og permisjon ved fødsel eller adopsjon regnes også som diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd andre punktum.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7. Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes kjønn, jf. § 5 andre ledd andre punktum.

Unntak fra forbudet

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6. Forskjellsbehandling på grunn av graviditet, fødsel og adopsjon, samt foreldrepermisjon forbeholdt det ene kjønn omfattes ikke av unntaksbestemmelsen. Vernet mot slik forskjellsbehandling er tilnærmet absolutt.

Diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, jf. § 17. Dette omfatter blant annet utlysning av stilling, ansettelse, omplassering eller forfremmelse, opplæring og kompetanseutvikling, lønns- og arbeidsvilkår og opphør av ansettelsesforholdet.

Ombudets vurdering Ombudet skal ta stilling til om B har diskriminert A på grunn av graviditet og fremtidig foreldrepermisjon ved at hun ikke fikk fortsette som kokk ved B.

Bevisbyrdereglene i likestillingsloven § 27 innebærer at dersom ombudet finner at det er omstendigheter som gir grunn til å tro at A ble stilt dårligere på grunn av graviditet, går bevisbyrden over på B. B må da sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd.

Det er A som i utgangspunktet har bevisbyrden, jf. mindretallets uttalelse i Likestillings- og diskrimineringsnemndas sak 26/2006, som en samlet nemnd senere har sluttet seg til. En påstand fra A er ikke tilstrekkelig for å fastslå at bevisbyrden går over til B. Ombudet må foreta en konkret vurdering av om klagers påstand støttes av hendelsesforløpet og omstendighetene i saken.

Ombudet slår fast at A ble stilt dårligere ved at hun ikke fikk fortsette i jobben som kokk ved B. Ombudet viser til de mange fordelene som er forbundet med å være i arbeid.

Ombudet må derfor ta stilling til om det «er grunn til å tro» at årsaken til at A ikke fikk fortsette i jobben ved B, var hennes graviditet.

Det er uenighet mellom A og B om hvorvidt det ble inngått en arbeidskontrakt mellom dem. B opplyser at A ikke ville akseptere stillingsinstruksen til stillingen, mens A hevder at C aldri hadde tid eller anledning til å skrive under på kontrakten. Ombudet kan ikke ta stilling til de arbeidsrettslige problemstillingene denne saken reiser, men legger til grunn at det må ha vært inngått en muntlig avtale om arbeid ved B, siden A faktisk jobbet der fra april 2015. Ombudet gjør også oppmerksom på at likestillingsloven gjelder uavhengig av om det har blitt inngått en skriftlig arbeidskontrakt.

Etter at A opplyste om graviditeten og var sykemeldt i 3 uker i forbindelse med denne, fikk hun ikke jobbe mer ved B. Før dette var hun oppsatt på vakter. Sammenfallet i tid gir etter ombudets mening «grunn til å tro» at graviditeten ble vektlagt i vurderingen av om A fikk fortsette i jobben som kokk.

Hadde forskjellsbehandlingen sammenheng med graviditet? Spørsmålet blir om B kan sannsynliggjøre at det var andre årsaker enn graviditet til at A ikke fikk fortsette. Det er B som har bevisbyrden og risikoen for bevistvil. Bevisbyrderegelen skal inspirere arbeidsgivere til en ryddig og forsvarlig saksbehandling, jf. Høyesteretts dom inntatt i Rt. 2012 s. 424, avsnitt 36. Det har liten selvstendig bevisverdi at arbeidsgiver forsikrer at det ikke har forekommet diskriminering. Ombudet gjør også oppmerksom på at det ikke stilles krav til motiv eller hensikt for at en handling mv. skal rammes av diskrimineringsforbudet.

B anfører at A ikke ville utføre alle oppgavene som lå til stillingen. Hun ville kun lage mat, og forsøkte å skape splid blant de ansatte og ledelsen. Hun sa blant annet til de andre kokkene at de ikke måtte finne seg i å vaske eller rydde, i og med at dette ikke var ikke deres arbeidsoppgaver.

A er uenig i denne beskrivelsen av hennes opptreden og arbeidsutførelse. Det foreligger heller ikke skriftlig dokumentasjon på at B var misfornøyd med As arbeid, i perioden hun jobbet der.

Det er fremlagt vitneuttalelser fra to kolleger av A og fra As ektefelle. På grunn av vitnenes tilknytning til partene i saken og det faktum at ombudet har skriftlig saksbehandling og ikke kan høre vitnene direkte, kan ikke ombudet legge avgjørende vekt på disse forklaringene. Forklaringene underbygges for øvrig ikke av annen dokumentasjon.

Det er ikke dokumentert at A fikk informasjon om at B var misfornøyd med hennes arbeidsutførelse mens hun jobbet der. Når ikke dette ble gjort, og A var i startfasen av prøvetiden i jobben, finner ombudet det mindre sannsynlig at dårlig jobbutførelse var årsaken til at hun ikke fikk fortsette i jobben. Noe av hensikten med prøvetiden, er nettopp at man skal kunne få opplæring og oppfølgning fra arbeidsgiver for å komme inn i arbeidssituasjonen.

C viser videre til at de hadde behov for en ansatt som kunne jobbe gjennom hele sommeren. Hvis han hadde vært klar over at A måtte reise til studiestedet flere ganger, ville hun ikke fått begynt å jobbe der.

Det er ubestridt at A informere om studiene før hun begynte å jobbe ved B. Dette fremgår også av e-post fra C til A av 9. mars hvor det står:

«You explained how important it was for you to finish school and we love that you are so passionate and want to finnish it. It shows you are determined and that’s a great Quality! With easterholiday, and spring coming so fast we need to Get the position of the new chefs as soon as possible and I really hope that the school will see this as an fantastic opportunity for you. We will do what we can to give you the time you need to focus on school without having to long working hours, and some days off If needed. You will offcourse Get the time to go home and do your exam in August.”

Etter denne e-posten skrev A at hun kunne begynne å jobbe ved B, og C svarte at dette var fantastiske nyheter.

Det er uenighet mellom partene om hvor mye fri A ba om å få i forbindelse med studiene. Det at det presiseres at hun ville få muligheten til å reise til studiestedet i august (vår kursivering), og at hun ellers kunne få noen dager fri, støtter Cs forklaring i saken. Hvis de i forkant av avtaleinngåelsen hadde blitt enige om at hun skulle få reise til studiestedet flere ganger i løpet av sommeren, hadde det ut fra konteksten i e-posten vært naturlig at også dette sto nevnt. At en arbeidsgiver legger vekt på tilstedeværelse i et ansettelsesforhold, er naturlig og er normalt saklig. Denne omstendighet taler i retning av at det var As fravær som var årsaken til at hun ikke fikk fortsette ved B.

Når ombudet likevel kommer til at A ble diskriminert på grunn av graviditet, beror dette på følgende:

C påstår at mens han var på ferie mellom 16. og 23. april, sa A fra om at hun måtte reise til studiestedet flere ganger. Daisy fikk likevel fortsette å jobbe ved B etter at han kom tilbake, til tross kunnskapen han hadde fått om ytterligere fravær. Det er også på det rene at B var klar over at As arbeid måtte tilrettelegges på grunn av hennes studiesituasjon – om enn ikke i så stor grad - da avtale om arbeid ble inngått. Det var først etter at A opplyste om graviditeten, og ble sykemeldt på grunn av denne, at hun ikke fikk fortsette i jobben ved B. Ombudet ser ikke bort ifra at det var en kombinasjon av disse omstendighetene som gjorde at B valgte å avslutte arbeidsforholdet, men mener tidsaspektet taler for at det var graviditeten og fraværet på grunn av denne som var utslagsgivende og faktisk førte til at hun måtte slutte. Selv om B har større utfordringer med sykefravær i høysesongen, enn eksempelvis en arbeidsplass med jevn produksjon, gir ikke dette B anledning til å vektlegge graviditet og fravær på grunn av denne i vurderingen av om et arbeidsforhold skal avsluttes. En arbeidsgiver må være forberedt på mulige fravær – også akutte – uten at ansatte blir diskriminert. Ombudet mener at B ikke har sannsynliggjort at As graviditet ikke ble vektlagt i vurderingen av om hun skulle få fortsette i jobben.

Konklusjon

B har diskriminert A i strid med likestillingsloven § 5 på grunn av graviditet ved at hun ikke fikk fortsette i jobben som kokk ved B.