Nektet brystkirurgi – ikke diskriminert på grunn av kjønnsidentitet

Sakens bakgrunn

Et av FTPNs (Forbundet for transpersoner i Norge) medlemmer henvendte seg til klinikk X (nå: klinikk Y) med ønske om brystforstørrende kirurgi, men fikk avslag. Begrunnelsen for avslaget var, ifølge medlemmet, at klinikken ikke behandler transpersoner. Medlemmet informerte FTPN, som deretter henvendte seg til klinikk X og ba om en redegjørelse for klinikkens praksis.

Klinikk X svarte at det var vanskelig å uttale seg om en konkret sak uten å ha saksopplysninger fra legejournal, men uttalte på generelt grunnlag at kirurgisk behandling av transpersoner er en subspesialitet som er knyttet til Oslo universitetssykehus, Rikshospitalet. Klinikk X viste til at teamet på Rikshospitalet består av psykiater, sosialmedisiner og kirurg, og at før en pasient godkjennes for kirurgi (benevnt av klinikken som «kjønnsskifteoperasjon»), må vedkommende utredes for å sikre riktig diagnose. Deretter henvises pasienten til et spesialteam for operasjon. Klinikk X utfører ikke transkirurgi. Klinikken er en privat klinikk hvor pasienten selv må betale for operasjonene, og klinikken synes ikke det er riktig å tilby behandling når en transperson, som har krav på helsehjelp, vil få utgiftene dekket ved behandling i det offentlige.

FTPN presiserte at personen som hadde fått avslag fra klinikk X ikke ønsket operasjon for kjønnsskifte, kun en plastisk operasjon med brystforstørrelse slik at vedkommendes kjønnsidentitet ville stemme bedre med følt kjønn.

FTPN ba ombudet om å vurdere hvorvidt klinikk Ys praksis med å avslå brystforstørrende kirurgi for transpersoner er i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av kjønnsidentitet. FTPN ba samtidig om at ombudet vurderte en tilsvarende praksis ved en annen privat klinikk, Z, se ombudets uttalelse i sak 15/2243.

Partenes syn på saken

FTPN:

Klagen gjelder klinikk X’ praksis med å avslå brystkirurgi for transpersoner som ønsker behandling for at kroppen skal komme i bedre samsvar med selvopplevd kjønnsidentitet. Dette er ikke det samme som full kjønnsbekreftende behandling for transseksuelle, som på nåværende tidspunkt krever fastsatt transseksuell diagnose. Brystkirurgi er for mange transpersoner ofte det viktigste behandlingstilbudet for å oppnå en tilnærming til personens egentlige kjønnsidentitet som kvinne eller mann.

Praksis er ikke ensartet når det gjelder behandlingstilbudet til transpersoner. Noen private klinikker tilbyr brystkirurgi til transpersoner.

 Klinikk Y ved administrerende direktør i XY AS, A:

Klagen besvares på generelt grunnlag, da klinikken ikke har anledning til å vurdere klagen opp mot journalnotat for kunden som henvendte seg med ønske om brystforstørrelse.

Det er opp til den enkelte kirurg å vurdere pasienten, og om det pasienten ønsker, er et inngrep som kirurgen er komfortabel med å utføre ut fra erfaring, kunnskap og resultat. Kirurgene ved klinikken har ikke erfaring med innleggelse av brystimplantat hos menn. Dette er en spesiell type operasjon å utføre på menn, og det er krevende å få et godt resultat som både pasient og kirurg blir fornøyd med. Proteseinnleggelse hos menn anbefales utført etter gjennomgått hormonbehandling.

Medlemmer av Norsk plastikkirurgisk forening er forpliktet av etiske regler for leger. Behandling innen kosmetisk kirurgi utføres vanligvis på friske personer. Fordi indikasjonene ofte er begrunnet i et ønske om å forbedre normaltilstander, må den behandlende lege vise spesiell varsomhet ved vurdering av indikasjon for inngrep.

Det er utarbeidet indikasjoner for kosmetisk plastikkirurgi:

• Pasientens beste må alltid være det overordnede hensyn for virksomheten. Den behandlende lege må aldri utføre tjenestene ut fra pasientens ønske om en spesiell behandling uten at legen ut fra en helhetsvurdering mener at dette vil være til pasientens beste. Preoperativ vurdering av pasienter må ikke delegeres til konsulenter fra andre yrkesgrupper.
• Dersom legen i sine samtaler og undersøkelser får mistanke om at psykiske forstyrrelser påvirker pasientens ønske om et spesielt inngrep, må det utøves særlig aktsomhet. Ved tvil skal behandlende lege kontaktes.

For å gi klinikkens kunder et best mulig resultat, utfører klinikkens kirurger kun inngrep som de har lang erfaring med å utføre. Har kunden spesielle ønsker, gjør kirurgene alltid en vurdering om dette er noe som kan utføres i tråd med etiske regler og indikasjoner for kosmetisk kirurgi. Det gis avslag til kunder som henvender seg med ulike ønsker innen kosmetisk kirurgi, for eksempel ønske om alveører.

Klinikk Y har forståelse for at avvisning kan oppleves som krenkende, men mener at klinikken ikke har diskriminert på grunn av kjønnsidentitet. Avvisningen skyldes manglende erfaring fra denne type prosedyre, som igjen kunne ha gitt et dårlig resultat hvor kunden ikke ville blitt fornøyd.

Ombudet ba klinikken om å redegjøre nærmere for hvordan vurderingen av en kvinne som ønsker brystkirurgi skiller seg fra vurderingen av en transperson (mann til kvinne) som ønsker brystkirurgi, og om klinikken eventuelt vil tilby behandling til en person som har fått hormonbehandling. Klinikken svarte følgende:

Behandlingen av transpersoner er sentralisert til Rikshospitalet (OUS) i funksjonsfordelingsplanen i Helse Sør-Øst. Avdelingen har også et nasjonalt ansvar for denne pasientgruppen, og avdelingen blir ledet av avdelingsoverlege/professor ved Plastikkirurgisk avdeling på Rikshospitalet (OUS), dr. C. Han har ved flere anledninger gjort oppmerksom på kompleksiteten (psykisk og fysisk) hos denne pasientgruppen og at disse svært ofte ikke egner seg for kirurgi. Transpersoner skiller seg ikke ut fra kvinner på annen måte enn at alle spesialister skal videresende pasienter tilhørende denne gruppen til avdelingen på Rikshospitalet for den rette vurdering og den rette behandling. Å ikke gjøre dette krever godkjenning av faggruppen på Rikshospitalet. Dette fordi utredningen og behandlingen av disse pasientene er kompleks og ofte omfatter flere spesialiteter. Dette betyr at all behandling av denne pasientgruppen skal utføres på Rikshospitalet, også dersom behandlingen skal foretas etter hormonbehandling.

Flere av legene i X’ fagmiljø (nå Y) har vært overleger (en har til og med hatt ansvaret for den kirurgiske behandlingen ved Rikshospitalet) og er meget godt kjent med problemstillingen.

Avdelingsoverlege/professor ved Plastikkirurgisk avdeling på Rikshospitalet (OUS), dr. C, har videre uttalt at en privatklinikk ikke bør operere pasienter dersom de er avslått fra behandling på Rikshospitalet. Å utføre denne typen inngrep på transpersoner på andre steder enn på Rikshospitalet vil derfor være feil og dette har ikke med likestillingsbrudd å gjøre, men kun god og riktig pasientbehandling.

Klinikken har videre uttalt til ombudet at alle mannlige pasienter som ønsker implantater vil henvises til Rikshospitalet, fordi dette er å anse som et kjønnskorrigerende inngrep. Klinikken viser til at kjønnskorrigerende inngrep utføres ved Rikshospitalet, som har landsfunksjon i Norge. Eventuell operasjon av personer som har gjennomgått kjønnsbekreftende behandling vil måtte skje etter avtale med Rikshospitalet.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever diskrimineringsloven om seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk (diskrimineringsloven om seksuell orientering), jf. § 22 i loven. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 4.

Diskrimineringsloven om seksuell orientering

Diskrimineringsloven om seksuell orientering forbyr diskriminering på grunn av seksuell orientering, kjønnsidentitet eller kjønnsuttrykk, jf. § 5 første ledd.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes seksuell orientering, kjønnsidentitet eller kjønnsuttrykk, jf. § 5 andre ledd andre punktum.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av seksuell orientering, kjønnsidentitet eller kjønnsuttrykk, jf. § 5 andre ledd tredje punktum.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6.

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 23.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om klinikk Ys praksis når det gjelder tilbud om brystforstørrende kirurgi til transpersoner er i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av kjønnsidentitet. Ombudet har ikke tidligere tatt stilling til dette.

FTPN benytter begrepet «transperson» som en samlebetegnelse for ulike grupper av personer som opplever at det ikke er samsvar mellom egen kjønnsidentitiet og det kjønnet vedkommende ble tillagt ved fødselen. Ombudet kjenner til at det er uenighet om begrepsbruken. I denne saken bruker likevel ombudet den betegnelsen som FTPN selv bruker.

Hvem er vernet av forbudet mot diskriminering på grunn av kjønnsidentitet?

Vernet mot diskriminering på grunn av kjønnsidentitet omfatter alle transpersoner, ikke bare personer som har gjennomgått kjønnsbekreftende behandling (transseksuelle). Med kjønnsidentitet menes det eller de kjønn den enkelte opplever og identifiserer seg med. Denne opplevelsen kan være i samsvar med eller bryte med det kjønn en ble registrert med ved fødselen. Noen transpersoner ønsker ikke kjønnsbekreftende behandling, eller de har fått avslag på slik behandling ved Rikshospitalet.

Endring av juridisk kjønn

Lov om endring av juridisk kjønn trådte i kraft 1. juli 2016 (LOV-2016-06-17-46). Med denne loven ble kravet om at personer må ha en bestemt diagnose eller medisinsk behandling for å kunne få endret juridisk kjønn fjernet. Personer som opplever å tilhøre det andre kjønnet enn det vedkommende er registrert med i folkeregisteret, har rett til å få endret sitt juridiske kjønn etter søknad, se Prop. 74 L (2015-2016).

Er klinikk Ys praksis diskriminerende overfor transpersoner?

Ombudet må først vurdere om transpersoner som følge av praksisen behandles dårligere enn andre i en tilsvarende situasjon, og om dette skyldes kjønnsidentitet. For ordens skyld nevner ombudet at det ikke er krav om en aktuell sammenlikningsperson, forbudet gjelder også såkalt hypotetiske sammenlikninger. Det avgjørende for vurderingen er om det ble lagt vekt på kjønnsidentitet til ulempe for den som mener seg diskriminert, se Prop. 88 L (2012-2013) s. 160. Det er ikke krav om at klinikk Y har en diskriminerende hensikt med praksisen. Forbudet rammer også handlinger eller unnlatelser som har diskriminerende virkning.

Klinikk Y har uttalt til ombudet at klinikken ikke tilbyr operasjon til transpersoner som ønsker brystimplantater (mann til kvinne), uten at vedkommende har blitt vurdert ved Rikshospitalet. Ombudet slår kort fast at når en person som er født biologisk mann, men har kvinnelig kjønnsidentitet, og som av denne grunn ikke blir vurdert eller får tilbud om brystforstørrende kirurgi, får sin kjønnsidentitet vektlagt til ulempe for seg.

Ombudet legger til grunn for den videre vurderingen at transpersoner som følge av klinikkens praksis blir behandlet dårligere, og at dette skyldes kjønnsidentitet. Dette er direkte forskjellsbehandling, som i utgangspunktet er ulovlig. Vurderingen for ombudet er om forskjellsbehandlingen likevel er lovlig etter unntaket i § 6. For at forskjellsbehandlingen skal være lovlig, må den være nødvendig for å oppnå et saklig formål, og ikke uforholdsmessig inngripende for den som rammes.

Har forskjellsbehandlingen et saklig formål?

Ombudet kom i sak 15/2243 til at forskjellsbehandlingen er saklig, på grunn av klinikkens begrunnelse om manglende kompetanse til å utføre behandlingen. Klinikk Y har uttalt at avvisningen skyldes manglende erfaring fra denne type prosedyre, som igjen kunne ha gitt et dårlig resultat hvor kunden ikke ville blitt fornøyd. At klinikken mangler erfaring, og dermed kompetanse, er en saklig begrunnelse.

Klinikken har imidlertid også uttalt at én av kirurgene som jobber ved klinikken har hatt ansvaret for den kirurgiske behandlingen av transseksuelle ved Rikshospitalet. Ombudet kan dermed ikke se at praksisen til klinikk Y uten videre kan begrunnes med manglende kompetanse til å utføre selve inngrepet, som i sak 15/2243.

Klinikken har imidlertid også vist til at kjønnsbekreftende inngrep er tillagt Rikshospitalet som det eneste sykehuset i Norge, og at brystforstørrende inngrep på transpersoner (mann til kvinne) er å anse som kjønnsbekreftende inngrep. Klinikken utfører ikke kjønnsbekreftende inngrep. Klinikken har begrunnet dette med at utredningen og behandlingen av disse pasientene er kompleks og ofte omfatter flere spesialiteter, og at klinikken selv ikke har disse spesialitetene. En person som er ferdig utredet ved Rikshospitalet, og ønsker brystforstørrende behandling, vil kunne få et tilbud ved klinikken. Slik ombudet forstår det, er klinikkens praksis begrunnet med manglende faglig kompetanse til å utrede og vurdere hvorvidt en transperson oppfyller kriteriene for brystforstørrende kirurgi. Ombudet har ikke grunnlag for å overprøve klinikkens begrunnelse her, og legger til grunn at forskjellsbehandlingen er saklig begrunnet.

Er forskjellsbehandlingen nødvendig?

Det er klart at ombudet ikke kan overprøve klinikkens vurderinger når det gjelder kompetansen til å utrede, vurdere og utføre brystforstørrende kirurgi på biologiske menn, og ombudet har heller ikke grunnlag for å uttale at det finnes andre ikke-diskriminerende alternativer enn å avslå behandling for denne pasientgruppen. Forskjellsbehandlingen fremstår dermed som nødvendig.

Er forskjellsbehandlingen uforholdsmessig inngripende for personene som avvises?

FTPN har vist til at brystkirurgi ofte vil være det viktigste behandlingstilbudet for å oppnå en tilnærming til personens egentlige kjønnsidentitet som kvinne eller mann, og at tilbudet har stor betydning for personene dette gjelder.

Ombudet har likevel kommet til at forskjellsbehandlingen ikke er uforholdsmessig inngripende. Forskjellsbehandlingen er saklig og nødvendig ut fra klinikkens begrunnelse om manglende erfaring og kompetanse til å utrede og vurdere om pasienten oppfyller kriteriene for brystforstørrende kirurgi. Selv om det har stor betydning for personen som ikke får tilbudet, vil det være urimelig å kreve at klinikken skal utføre et inngrep som den per i dag ikke har kompetanse og ressurser til å vurdere forsvarligheten av å utføre. Det vil heller ikke tjene pasientene om klinikken på denne måten skulle bli pålagt å gi et behandlingstilbud uten at man sikrer at tilbudet som gis er forsvarlig. Nasjonale retningslinjer eller anbefalinger omkring dette finnes ikke i dag.

Klinikkens praksis er dermed ikke i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av kjønnsidentitet. Ombudet oppfordrer imidlertid klinikken til å endre sine interne retningslinjer dersom klinikken får kompetansen som er nødvendig for å tilby også transpersoner brystkirurgi.

Ombudet vil dessuten komme med noen generelle kommentarer, i og med at spørsmålene denne saken reiser er av stor betydning for personer som ønsker kjønnsbekreftende kirurgi, jf. rapporten Rett til rett kjønn – helse til alle kjønn, som er skrevet av en ekspertgruppe på oppdrag fra Helse- og omsorgsdepartementet. Ekspertgruppen hadde i oppgave å gjennomgå eksisterende utrednings- og behandlingstilbud til personer som opplever kjønnsinkongruens og kjønnsdysfori. Ekspertgruppen skulle vurdere behovene for, og foreslå endringer i, dagens pasient- og behandlingstilbud, samt eventuelle andre tiltak for å sikre helhetlige og gode pasientforløp i alle deler av helsetjenestene. Det som kommer tydelig fram av rapporten, er at personene som ikke får diagnosen transseksuell, eller ikke ønsker full kjønnsbekreftende behandling, verken blir ivaretatt i det offentlige eller i det private helsevesenet, og at behandlingstilbudet til disse er for dårlig.

Det vil imidlertid, etter ombudets syn, være urimelig å legge ansvaret for å ivareta og utarbeide et behandlingstilbud for denne gruppen på en privat klinikk. En naturlig oppfølging av ovennevnte rapport vil være å utarbeide nasjonale faglige retningslinjer og anbefalinger for behandlingstilbudet til alle transpersoner, også de som ikke møter diagnosekriteriene for transseksualisme. Ombudet vil gjøre departementet oppmerksom på problemstillingen som FTPN har reist i denne saken. Anbefalingene fra ekspertgruppen om organisering av helsetjenester knyttet til kjønnsdysfori og kjønnsinkongruens har vært på høring, og er under behandling i Helse- og omsorgsdepartementet. Ombudet følger med på dette arbeidet.

Konklusjon

Klinikk Ys praksis med å avslå brystforstørrende kirurgi til transpersoner, er ikke i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av kjønnsidentitet, jf. diskrimineringsloven om seksuell orientering § 5.