15/293 Egnet individuell tilrettelegging av BPA

Ombudet konstaterte først at organiseringen av tjenestene som BPA ikke i seg selv innebar at kommunen nødvendigvis hadde overholdt tilretteleggingsplikten, da dette også måtte vurderes ut i fra det tildelte omfang sett opp mot det særskilte tilretteleggingsbehovet. At kommunen ikke hadde foretatt en individuell vurdering av nåværende bistandsbehov, fant imidlertid ombudet ingen holdepunkter for. Fylkesmannen hadde også stadfestet kommunens vurderinger som tilfredsstillende, noe som var en klar presumsjon for at tilbudet ikke var i strid med dtl. § 16. Dessuten skulle ombudet være forsiktig med å overprøve de faglige vurderingene som tas, jf. forarbeidene og ombudets praksis. Det var ingen holdepunkter som tilsa at vurderingene var fattet på «uriktig eller sviktende grunnlag», jf. sak 11/816 og 12/255.  
 
At deltakelse i ønskede fritidsaktiviteter, herunder toppidrett, var viktig for livsutfoldelse uavhengig av fungering, ble deretter trukket frem av ombudet. At deltakelse i idrett på alle nivåer burde ligge innenfor rammen av individuell tilrettelegging samsvarte også best med CRPDs prinsipper om å sikre fullgod og effektiv deltakelse og inkludering i samfunnet, herunder i idrett, jf. artikkel 3 og 30. En slik forståelse av loven kunne imidlertid ikke legges til grunn. I likhet med fylkesmannen, konstaterte ombudet at CRPD isolert sett ikke utvidet kommunens plikt etter sektorlovgivningen til å yte tjenester over det forsvarlige. Dekning av assistanseutgifter ved fritidsaktiviteter var heller ikke i seg selv fastsatt som en lovpålagt ytelse, ei kunne det innfortolkes som en del av tjenestetilbudet.

Konklusjon:

B kommunes avslag på A sin søknad om ytterligere timer brukerstyrt personlig assistanse (BPA) er ikke i strid med plikten til egnet individuell tilrettelegging av helse- og omsorgstjenestetilbudet, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 16.

• Saksnummer: 15/293
• Lovgrunnlag: Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 16
• Dato for uttalelse: 29. september 2015

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

A har cerebral parese, og lenge vært innvilget brukerstyrt personlig assistanse (BPA) av B kommune. BPA er en alternativ organisering av praktisk bistand for personer med et omfattende bistandsbehov i dagliglivet, både i og utenfor hjemmet. Innenfor det tildelte omfang kan tjenestemottaker selv bestemme hva assistentene skal gjøre, hvor hjelpen skal gis og til hvilke tiden den skal gis.

A er innvilget X timer BPA per uke. I tillegg til fritidsaktiviteter, brukes ordningen til personlig stell og påkledning, hjelp med måltider, innkjøp, klesvask og rengjøring i boligen. Etter uttakelsen på C med medfølgende turneringer og landskamper med overnatting, søkte A i mars 2014 om ytterligere 11, 5 timer BPA per uke.

Kommunens avslag av 3. juni 2014 fastslår at X timer per uker er tilstrekkelig til å dekke A sitt behov for nødvendige og forsvarlige tjenester, samt å ha en aktiv og meningsfull fritid. Under punktet om saksutredning fremgår blant annet følgende:

«I søknaden om utvidet antall BPA-timer er det opplyst at du per i dag bruker totalt 405 timer per år mer enn de timene med BPA som er innvilget. Begrunnelsen for dette er at du er mer aktiv innen C enn tidligere. Det er tidligere lagt til grunn at du benytter om lag 6 assistenttimer per dag til personlig stell og daglige gjøremål slik at 4 assistenttimer per dag gjenstår til fritidsaktiviteter. Ettersom søknaden om utvidet antall timer ikke knytter seg til endring i din helsetilstand, legger vi til grunn at ditt behov for hjelp til praktiske gjøremål og personlig stell fortsatt utgjør det samme timetallet. Det økte behovet for assistanse skyldes derfor at du benytter mer av din fritid til å delta på reiser, stevner og konkurranser knyttet til C.

Du har tidligere søkt om utvidet antall BPA-timer, og fikk avslag på dette. Avslaget ble opprettholdt etter klage til Fylkesmannen. Fylkesmannens vedtak av 25.06.2009 ble blant annet begrunnet med at kommunens plikt begrenser seg til å gi forsvarlige tjenester, og at kommunens innvilgelse av X timer BPA per uke lå på et forsvarlig nivå. Det at du nå velger å prioritere C i langt større grad enn tidligere, fører etter vår oppfatning ikke til et økt hjelpebehov, slik at ditt tjenestetilbud må utvides. Ut fra et likhetsprinsipp kan vi ikke se at det er grunnlag for ditt engasjement i denne idretten skulle tilsi et større omfang av tjenester fra kommunen enn det andre brukere med samme funksjonsnivå mottar.».

A ved Pasient- og brukerombudet i D påklaget vedtaket. Det ble blant annet anført at avslaget strider med FN-konvensjon om rettigheter til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD) og dens tydeliggjøring av hvordan rettigheter til personer med nedsatt funksjonsevne skal sikres i praksis.

Avslaget stadfestes deretter av Fylkesmannen i D. Det finner ikke grunn til å omgjøre kommunens vedtak, da det ikke vurderes som åpenbart urimelig. At bistand til deltakelse på landslaget ikke anses å være en nødvendig tjeneste, men derimot går utover hva som kan forventes av det kommunale tjenestetilbudet, støttes. Det vises til at CRPD heller ikke gir klageinstansen en rett til å utvide kommunens plikt til å yte tjenester utover det som anses som forsvarlig.

Partenes syn på saken

A ved Pasient- og brukerombudet i D:

A mener at B kommune ikke har foretatt en individuell vurdering av hennes behov for bistand til deltakelse i ønskede fritidsaktiviteter.

A viser til at hennes aktivitetsnivå har økt betydelig etter at hun begynte med C og deretter ble tatt ut på landslaget. Kommunen har likevel ikke økt omfang BPA. X timer per uke er utilstrekkelig, og medfører at hun ikke kan være med på sine ønskede fritidsaktiviteter. Dette fratar henne muligheten til en aktivitet som personer uten nedsatt funksjonsevne har. Avslaget blir dermed åpenbart urimelig.

Det opplyses at kommunen må tilrettelegge så langt som overhodet mulig for at A skal kunne drive på med idrett på ønsket nivå. Det vises til at CRPD er ratifisert, og dermed gjort til en del av norsk rett. At konvensjonen er gjort til norsk rett må, i motsetning til hva Fylkesmannen i D anfører i sin stadfestelse, være gode nok føringer fra sentrale myndigheter angående hvordan rettigheter til personer med nedsatt funksjonsevne skal sikres i praksis. Det vises til hovedformålet om like og fullverdige rettigheter og artikkel 30 om deltakelse i idrett, også på toppnivå.

Det opplyses videre at pasient- og brukerombudet har vært telefonisk i kontakt med E, som kan fortelle at han aldri har opplevd at en utøver som er avhengig av ekstra assistenttimer må takke nei til landslagsplass fordi vedkommende ikke får tilstrekkelig med kommunale tjenester til å delta på samlinger, cuper og kamper.

Ikke å legge til rette for at A skal kunne drive med sin idrett, innebærer en forskjellsbehandling og diskriminering av henne fra kommunen. Hun har således rett på å bli innvilget timer til bistand knyttet til deltakelse på landslaget i C.

B kommune:

B kommune avviser at de ikke har foretatt en individuell vurdering av A sitt bistandsbehov. Kommunen mener avslaget ikke er i strid diskriminerings- og tilgjengelighetsloven og/eller CRPD.  

Kommunen opplyser at A lenge både har hatt et omfattende tjenestebehov og et tilbud om tjenester organisert via BPA, i tråd med hennes egne ønsker. Ettersom hun kan disponere timene fritt innenfor rammene av tildelt bistand, må en kunne si at kommunens tjenestetilbud allerede av den grunn var individuelt tilrettelagt på en egnet måte ut ifra hennes behov.

I forbindelse med søknadsbehandlingen, kartla kommunen A sitt uttalte behov for bistand. Det ble da brakt på det rene at hennes helsetilstand ikke hadde forverret seg. Økt bistandsbehov knyttet seg derimot til hennes deltakelse på landslaget i C. Kommunen kom etter en konkret vurdering til at en slik endring i aktivitetsnivået ikke ga grunn til en utvidelse av tjenesteomfanget. Hennes individuelle behov ble her således hensyntatt.

Kommunen opplyser å ha ansvar for å gi et forsvarlig og verdig tjenestetilbud, herunder legge til rette for en aktiv og meningsfylt fritid. At omfanget ligger på et forsvarlig nivå har tidligere blitt bekreftet av Fylkesmannen i D to ganger. A søkte også i 2009 om en utvidelse til Y timer BPA, og avslaget ble da som nå stadfestet av klageinstansen som forsvarlig. Det er ingen grunn for å hevde at avslaget diskriminerer A.

Med gjeldende tjenestetilbudet har A minst fire timer daglig til disposisjon for å kunne ivareta sin interesse for C. Dette utgjør etter kommunens syn et betydelig bidrag til at hun skal kunne drive med idrett på lik linje med andre mennesker i samfunnet. Det kan imidlertid ikke være kommunens ansvar alene å sørge for at man skal kunne drive toppidrett. Flere aktører i samfunnet må på banen, og det er naturlig at idrettens egne organisasjoner har en stor del av ansvaret.

Den 15. april 2014 var saksbehandler i kommunen i kontakt med landslagssjef E, som kunne opplyse at det varierer fra kommune til kommune hvor mye bistand som dekkes til den enkelte utøver. Fleridrettsforbundet dekker reisen til deltaker og assistenter. Det kan eventuelt søkes støtte fra frivillige organisasjoner.

Rettslig grunnlag

Ombudets rolle

Ombudet håndhever lov om forbud mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne (diskriminerings- og tilgjengelighetsloven), jf. § 28.

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 3. Ombudet har ikke kompetanse til å ilegge erstatnings- og/eller oppreisningsansvar, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 28 bokstav e.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven

Det generelle diskrimineringsforbudet følger av § 5. Diskriminering er definert som direkte eller indirekte forskjellsbehandling. § 6 begrenser diskriminering til forskjellsbehandling som ikke har et saklig formål, ikke er nødvendig for å oppnå formålet og ikke er uforholdsmessig inngripende.

Retten til individuell tilrettelegging av kommunale tjenester følger av § 16. Personer med nedsatt funksjonsevne har rett til egnet individuell tilrettelegging av kommunale tjenestetilbud etter helse- og omsorgstjenesteloven av varig karakter for den enkelte, for å sikre at personer med nedsatt funksjonsevne får et likeverdig tilbud, jf. § 16 første ledd andre punktum. Brudd på plikten til individuell tilrettelegging etter § 16 regnes som diskriminering, jf. § 12 første ledd.

Retten gjelder tilrettelegging som ikke innebærer en uforholdsmessig byrde. Ved vurderingen av om tilretteleggingen innebærer en uforholdsmessig byrde skal det særlig legges vekt på tilretteleggingens effekt for å nedbygge funksjonshemmedes barrierer, de nødvendige kostnadene ved tilretteleggingen og virksomhetens ressurser, jf. § 16 andre ledd.

Bevisregler

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 30.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD)
CRPD ble ratifisert av regjeringen 3. juni 2013 og trådte i kraft med virkning for Norge 3. juli 2013. For forhold som gjelder etter at CRPD ble ratifisert, er det åpenbart at diskriminerings- og tilgjengelighetsloven skal tolkes i lys av konvensjonen. Men det samme bør også gjelde for forhold som fant sted før konvensjonen ble ratifisert.

Formålet med CRPD er å slå fast at de eksisterende menneskerettighetene også gjelder for mennesker med nedsatt funksjonsevne uten å introdusere nye rettigheter. I tillegg innebærer signeringen av CRPD av regjeringen i 30. mars 2007 en forpliktelse til ikke å opptre i strid med formålet med CRPD.

Artikkel 3 inneholder grunnleggende prinsipper som skal anvendes ved tolkningen av bestemmelsene i konvensjonen. Relevante prinsipper i denne saken er bokstav
a) respekt for menneskers iboende verdighet, individuelle selvstendighet med rett til å treffe egne valg, og uavhengighet,
b) ikke-diskriminering,
c) fullgod og effektiv deltakelse og inkludering i samfunnet,
d) respekt for forskjeller og aksept av mennesker med nedsatt funksjonsevne som en del av det menneskelige mangfold og av menneskeheten, og
e) like muligheter.

Artikkel 30 omhandler retten til deltakelse i kulturliv, fritidsaktiviteter, fornøyelser og idrett. Partene skal treffe hensiktsmessige tiltak for at mennesker med nedsatt funksjonsevne skal kunne delta på lik linje med andre i fritids- fornøyelses- og idrettsaktiviteter, herunder oppmuntre til og fremme deltakelse for mennesker med nedsatt funksjonsevne i vanlige idrettsaktiviteter på alle nivåer, så langt det overhodet er mulig, jf. punkt 5. 

Ombudets vurdering

Saken her reiser spørsmål om B kommunes avslag på A sin søknad om ytterligere timer brukerstyrt personlig assistanse (BPA) er i strid med plikten til egnet individuell tilrettelegging av helse- og omsorgstjenestetilbudet, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 16.

Det er ikke tvilsomt at A har en nedsatt funksjonsevne i lovens forstand og at den kommunale tjenesten hun har behov for er av varig art. Klager omfattes således av retten til individuell tilrettelegging av tjenestetilbudet. Uenigheten er knyttet til omfanget av tjenestetilbudet.

Ombudet har ikke kompetanse til å fatte vedtak om hvordan kommunen skal opptre for å unngå å handle i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Ombudet kan heller ikke endre eller oppheve det underliggende forvaltningsvedtaket. Vår kompetanse begrenses til å gi en uttalelse om hvorvidt avslaget innebærer ulovlig diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne.

Det framgår av forarbeidene at klagemulighetene etter sektorlovgivningen bør være uttømt, slik de er i dette tilfellet, før ombudet realitetsbehandler saken, jf. Ot.prp. nr. 44 (2007–2008) s. 180.

A er innvilget X timer BPA per uke. Seks timer benyttes til personlig stell og daglig gjøremål, mens fire timer gjenstår til fritidsaktiviteter. Selv om aktivitetsnivået hennes har økt med årene, har timetallet vært uendret. Klager anfører av den grunn at kommunen ikke har foretatt en tilstrekkelig individuell vurdering av hennes særskilte bistandsbehov knyttet til deltakelse i ønskede fritidsaktiviteter, og at avslaget på søknad om ytterligere timer BPA er i strid med tilretteleggingsplikten i dtl § 16.

Det er i utgangspunktet klager som har bevisbyrden for at kommunen har handlet i strid med tilretteleggingsplikten, jf. bevisregelen i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 30. En påstand fra A, eller den omstendighet at kommunen ikke har økt tjenesteomfanget i takt med aktivitetsnivået, er i seg selv ikke nok til at bevisbyrden snur. Påstanden må også støttes av andre omstendigheter som «gir grunn til å tro» at den tilretteleggingen kommunen har foretatt ikke er tilstrekkelig for henne.

Ombudet vil først bemerke at selv om A er innvilget BPA og dermed i utgangspunktet kan disponere timene fritt, innebærer ikke dette at kommunen nødvendigvis har foretatt en egnet individuell tilrettelegging. Hvorvidt tilretteleggingsplikten er overholdt, må også etter ombudets syn vurderes ut i fra det tildelte tjenesteomfanget sett opp mot det særskilte  tilretteleggingsbehovet.

Klager anfører for det første at kommunen ikke har foretatt en individuell vurdering av bistandsbehovet i etterkant av landslagsuttakelsen. Det kan ikke ombudet se at det er holdepunkter for. Av avslaget fremgår at behovet for økt assistanse anerkjennes. Samtidig viser kommunen til at det ikke foreligger noen endring i helsetilstanden som nødvendiggjør en utvidelse og at fylkesmannen tidligere har fastslått at tildelte timetall dekker muligheten for en aktiv fritid på et forsvarlig nivå. Avslaget begrunnes med at et utvidet aktivitetstilbud knyttet til deltakelse på landslaget i C faller utenfor kommunens plikt til å yte forsvarlige tjenester.

Ombudet konstaterer også at Fylkesmannen, som klageinstans etter sektorlovgivningen, har stadfestet kommunens vurderinger som tilfredsstillende. Fylkesmannen er enig i kommunens argumenter om at A får dekket sine nødvendige behov gjennom det nivået hun har på tjenestene, og at bistand til deltakelse på landslaget i C ikke er en tjeneste som kommunen er forpliktet til å yte, men derimot går utover det som kan forventes av en kommunal tjeneste. Ombudet bemerker at dersom de relevante sektormyndigheter i en klageomgang kommer til det ikke foreligger brudd på helse- og sosiallovgivningen, innebærer dette en klar presumsjon for at tilbudet
ikke er i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 16.

Når det gjelder hva som ligger i en forsvarlig minstestandard, så vil det i all hovedsak basere seg på kommunens skjønnsmessige vurderinger. Ombudet mangler kompetanse til å endre, det vil si utvide eller innskrenke, kommunens plikter etter sektorlovgivningen, jf. Ot.prp. nr. 44 (2008-2009) side 186. Ombudet må derfor være tilbakeholden med å overprøve de faglige vurderingene som tas, og har i praksis kun åpnet for å overprøve faglige vurderinger i de tilfeller der de er fattet på «uriktig eller sviktende grunnlag», se sak 11/816 og 12/255. Ombudet kan ikke se at det er holdepunkter for dette i saken her.

Klager anfører videre at FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD) utvider kommunens plikt til å yte tjenester overfor A. I likhet med klager, mener ombudet at muligheten for deltakelse i ønskede fritidsaktiviteter, herunder toppidrett, er viktig for livsutfoldelse uavhengig av fungering. At deltakelse i idrett på alle nivåer bør ligge innenfor rammen av individuell tilrettelegging, samsvarer også best med CPRDs prinsipper om å sikre fullgod og effektiv deltakelse og inkludering i samfunnet, herunder ved idrettsaktiviteter, jf. artikkel 3 og 30 punkt 5. En slik forståelse av loven kan imidlertid ikke legges til grunn.

I likhet med fylkesmannen, konstaterer ombudet at CRPD isolert sett ikke utvider kommunens plikt etter helse- og omsorgstjenesteloven til å yte tjenester utover det som anes som forsvarlig. Den forplikter myndighetene til aktivt arbeid for å sikre at personer med nedsatt funksjonsevne nyter likeverdig rett til anerkjente menneskerettigheter og grunnleggende friheter, men gir ingen nye rettigheter for enkeltpersoner. For øvrig er heller ikke dekning av assistanseutgifter ved fritidsaktiviteter i seg selv uttrykkelig fastsatt som en lovpålagt tjeneste og kan etter ombudets mening ikke innfortolkes som en del av tjenestetilbudet. Som overfor nevnt, mangler ombudet kompetanse til å utvide kommunens plikter etter sektorlovgivningen.

Etter dette finner ombudet at det ikke er grunn til å tro at A ikke har fått et likeverdig tjenestetilbud etter helse- og omsorgstjenesteloven. Ombudet finner at kommunen har foretatt en individuell vurdering, og at tjenestetilbudet knytter seg til faglige vurderinger, som ombudet vanskelig kan overprøve. Ombudet finner ikke at avslaget er fattet på uriktig eller sviktende grunnlag.

Avslutningsvis vil ombudet bemerke at kommunens anførsel om at toppidrettsutøvere flest er avhengig av støtte fra idrettens organisasjoner og sponsorer, jf. fremlagte saksfremlegg til kommunal klagenemnd, ikke nødvendigvis vurderes som treffende. A sitt tilfelle dreier det seg om å få bistand som henger sammen med hennes nedsatte funksjonsevne. Ombudet er derimot enige med kommunen hva gjelder at flere aktører i samfunnet bør komme på banen for å fremme deltakelse for mennesker med nedsatt funksjonsevne i idrett på alle nivåer. For ordens skyld understrekes at idrettslag og andre frivillige organisasjoner ikke har noen plikt til å foreta en individuell tilrettelegging for sine medlemmer, jf. Ot. Prp. Nr. 44 (2007-2008) side 181.

Konklusjon

B kommunes avslag på A sin søknad om ytterligere timer brukerstyrt personlig assistanse (BPA) er ikke i strid med plikten til egnet individuell tilrettelegging av helse- og omsorgstjenestetilbudet, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 16.