4. Trakassering

Det er et generelt forbud mot trakassering i diskrimineringsloven om seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk (SKK-loven) § 8:

Trakassering på grunn av seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk er forbudt. Med trakassering menes handlinger, unnlatelser eller ytringer som virker eller har til formål å virke krenkende, skremmende, fiendtlige, nedverdigende eller ydmykende.

Bestemmelsen i SKK-loven erstattet bestemmelsene i arbeidsmiljøloven og likestillingsloven så langt de gjaldt trakassering på grunn av seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk. Tilsvarende trakasseringsbestemmelser som i SKK-loven finnes også i de øvrige diskrimineringslovene, og begrepet trakassering skal tolkes på samme måte i disse lovene (*39). Forvaltnings- og rettspraksis som gjelder trakassering på andre diskrimineringsgrunnlag er derfor relevant for tolkningen av hva som regnes som trakassering etter § 8 i SKK-loven.

I utgangspunktet er det vedvarende, gjentakende eller grove handlinger som virker krenkende, skremmende fiendtlige eller nedverdigende, som er omfattet av bestemmelsen. Imidlertid kan også enkeltstående tilfeller av uønsket atferd også kvalifisere som trakassering (*40).

Ledelsen i organisasjoner og utdanningsinstitusjoner har en plikt etter SKK-loven § 14 til å forebygge og forhindre trakassering. Bestemmelsen håndheves imidlertid ikke av ombudet, jf. § 22.

4.1 Trakassering i arbeidslivet

Innenfor arbeidslivet kan trakassering ha sammenheng med maktforhold og maktstrukturer. I et arbeidsforhold er det et over- og underordningsforhold mellom arbeidsgiveren og arbeidstakeren som kan gjøre at handlinger lettere vil regnes som trakasserende (*41).

Arbeidsgiver har også en plikt til å forebygge og forhindre trakassering i SKK-loven § 21:

Arbeidsgivere skal forebygge og søke å hindre at det forekommer trakassering i strid med § 8.

Plikten er tilsvarende som i de øvrige diskrimineringslovene, og samme forståelse legges til grunn. Med plikten til å forebygge trakassering menes tiltak av preventiv karakter, som for eksempel utforming av retningslinjer og holdningskampanjer (*42). Plikten til å søke å hindre trakassering innebærer at «arbeidsgiver må gripe fatt i aktuelle problemer og utrede hva som har skjedd for å komme frem til en løsning. Det er tilstrekkelig at den ansvarlige har forsøkt å hindre trakasseringen, det kreves ikke at trakasseringen faktisk er forhindret.» (*43)

For en mer inngående omtale av trakasseringsvernet i arbeidslivet, se ombudets rapport «Trakassering i arbeidslivet». (*44)

4.1.1 Avgjørelser fra EU-domstolen

C-81/12 «ACCEPT» (25. april 2013)

Saken gjaldt:uttalelser offentlig fra en sentral skikkelse (betegnet som formann, men uten rettslig handleevne på vegne av klubben når det gjaldt ansettelser) i en rumensk fotballklubb om at han ikke ville ansette en homofil fotballspiller.

Domstolens prejudisielle uttalelse: Spørsmålet for domstolen var blant annet om rammedirektivet (2000/78/EF) kom til anvendelse på en aksjonær i en fotballklubb, som presenterte seg, og ble oppfattet av pressen og offentligheten som fotballklubbens formann/klubbeier, uten at det var tilfellet i realiteten. Domstolen kom til at direktivet skulle tolkes på en slik måte at de faktiske omstendighetene gir grunn til å tro at det hadde skjedd en forskjellsbehandling. Dette var fordi det dreide seg om en profesjonell fotballklubb, og at formannen fremstilte seg, og ble oppfattet i offentligheten som en som hadde retts- og handleevne til å binde og representere klubben utad. Det var også et moment den nasjonale domstolen kunne vurdere under sakens faktiske omstendigheter, at klubben/arbeidsgiver ikke tok uttrykkelig avstand fra uttalelsene. Dersom nasjonale domstoler kom til at bevisbyrden gikk over på saksøkte, var det ikke et krav om at saksøkte beviste at de tidligere hadde ansatt homofile spillere (noe som kunne krenke retten til respekt for privatliv). Relevante omstendigheter kunne for eksempel være at klubben offentlig tok avstand fra uttalelsene, eller la frem en ansettelsespolitikk som var i samsvar med likebehandlingsprinsippet i direktivet.

4.1.2 Ombudets og nemndas saker - seksuell orientering

12/691 Spørsmål om trakassering på grunn av seksuell orientering på årsmøte i menighet - lovbrudd

Saken gjaldt: En lesbisk kvinne som ble ansatt som trosopplæringsleder i en menighet i Den norske kirke. Før hun tiltrådte ble ansettelsen av henne diskutert på et åpent menighetsmøte. Klageren ble varslet om møtet i forkant av menighetsrådslederen, og at hennes samlivsform ville bli tatt opp, samt at hun ble rådet til å ikke være til stede. Klagerens kone var til stede på møtet, og reagerte sterkt på debatten. Det ble skrevet referat fra møtet, og diskusjonen dreide seg blant annet om klagerens stilling og hennes legning og samlivsform knyttet opp mot arbeidsoppgavene knyttet til stillingen.

Ombudets vurdering: Ombudet tok stilling til om klageren ble utsatt for trakassering på grunn av seksuell orientering i strid med arbeidsmiljøloven. Ombudet uttalte at det ikke var et vilkår for å konstatere trakassering etter arbeidsmiljøloven at arbeidsgiver selv har trakassert arbeidstakeren. Arbeidsgiver kan også være ansvarlig for trakassering begått av andre, så lenge trakasseringen har skjedd i arbeidslivet. I denne saken dreide det seg om de tilstedeværende på møtet, som var både frivillige og søndagsskolelærere. Ombudet kom til at arbeidsgiver kunne holdes ansvarlig for uttalelsene fra frivillige i menigheten. Disse kunne likestilles med trakassering som er begått av kunder, klienter og andre arbeidstakere, som etter forarbeidene til diskrimineringsloven faller innenfor arbeidsgivers ansvarsområde. Trakasseringsvurderingen var en skjønnsmessig vurdering, der både hva som rent objektivt kan sies å være krenkende, men også klagerens subjektive oppfatning av hva som hadde skjedd måtte tillegges betydelig vekt. Ombudet la vekt på klagerens opplevelse av debatten, protokollen fra årsmøtet, og referatet fra klagerens kone, og at debatten om henne og hennes ansettelse varte i langt tid, da det ble konkludert med at klageren var blitt utsatt for trakassering i strid med arbeidsmiljøloven. Det var en klar sammenheng mellom klagerens seksuelle orientering og den debatten som oppstod.

Ombudet vurderte også arbeidsgivers plikt til å forebygge og søke å hindre at trakassering skjer. (denne plikten er i dag lovfestet i SKK-loven § 21). Menighetsforvalteren, som var daglig leder og klagerens nærmeste arbeidsgiverrepresentant var til stede på møtet, og var i tillegg referent. Menighetsforvalteren grep ikke inn, og stanset ikke debatten som gjaldt klageren. Ombudet pekte på at menighetsforvalteren hadde flere alternativer til å styre diskusjonen, både i forkant og under møtet, for å forhindre trakassering. Ombudet kom på bakgrunn av dette til at arbeidsgiver ikke gjorde nok for å hindre trakassering av klageren på møtet.

Konklusjon: Kirkelig fellesråd har brutt arbeidsmiljøloven § 13-1 (2) ved at klageren ble utsatt for trakassering på årsmøtet i menigheten, og ved ikke å ha hindret at slik trakassering skjedde.

Merknad: Saken er fra før SKK-loven trådte i kraft. Den ble derfor vurdert etter arbeidsmiljøloven. I SKK-loven er det både et forbud mot trakassering på grunn av seksuell orientering i § 8, og en egen bestemmelse om arbeidsgivers plikt til å forebygge og forhindre trakassering i § 21.

Nemndas sak 29/2013 - lovbrudd

Behandlingen i nemnda: Nemnda tok først stilling til om arbeidsgiver, ved Kirkelig fellesråd, hadde juridisk ansvar for trakassering av klageren.

Når Den norske kirke har organisert seg på en slik måte at virksomhetsansvaret og arbeidsgiveransvaret er fordelt på to organer, innebar ikke dette at fellesrådet kan fraskrive seg ansvaret ved å vise til manglende instruksjons- og sanksjonsmyndighet overfor menighetsrådet. Etter nemndas mening vil en virksomhet som er organisert på denne måten i realiteten kunne ha et videre arbeidsgiveransvar enn i tradisjonelt organiserte virksomheter hvor instruksjons- og sanksjonsmulighetene er bedre.

Nemnda var enig med Kirkelig fellesråd i at arbeidsgiveransvaret ikke kan strekkes så langt at arbeidsgiver er ansvarlig for tilfeldige privatpersoners handlinger og uttalelser overfor en arbeidstaker. Deltagerne i menighetsmøtet kan imidlertid ikke sammenlignes med tilfeldige privatpersoner, da det blant deltagerne er frivillige som skal jobbe sammen med trosopplæringslederen, og, etter hva nemnda antok, personer som på andre måter er aktive i menigheten og derfor kan komme i berøring med trosopplæringslederens oppgaver. Kirkelig fellesråd i menigheten ved menighetsforvalter var også informert i forkant av møtet om at trosopplæringsstillingen, inkludert klagerens seksuelle orientering, skulle diskuteres. Dette medførte en aktivitetsplikt fra arbeidsgiver. Menighetsforvalter kunne ha forsøkt å stoppe at saken ble et eget tema under menighetsmøtet. Når det forelå en så klar risiko som i dette tilfelle for at det vil oppstå en persondebatt knyttet til en arbeidstaker, vil dette medføre en aktivitetsplikt fra arbeidsgivers side.

Nemnda var av den oppfatning at da diskusjonen utartet, både burde og kunne menighetsforvalter forsøkt å stoppe diskusjonen. Nemnda kom derfor at Kirkelig fellesråd i menigheten var ansvarlig for eventuell trakassering.

I vurderingen av om klageren var blitt utsatt for trakassering, understreket nemnda at seksuell orientering er svært nært knyttet til en persons identitet og verdighet, og at retten til arbeid uavhengig av seksuell orientering og kjønnsuttrykk er en sentral verdi. Terskelen for hva som anses som trakassering på grunn av seksuell orientering etter arbeidsmiljøloven kunne derfor ikke legges høyt. Nemnda var kjent med at det var ulike syn innen Den norske kirke på spørsmål som gjelder seksuell orientering og samlivsform, og et menighetsmøte vil kunne ha prinsipielle diskusjoner om slike spørsmål som er vernet av religions- og ytringsfriheten. Det måtte likevel trekkes en grense mellom prinsipielle debatter og diskusjoner som direkte eller indirekte var knyttet til konkrete personer. Nemnda konstaterte at krenkelsen av klageren begynte allerede da det ble sendt brev fra frivillige i menigheten om hennes seksuelle orientering. Den fortsatte da stillingen hennes ble et tema på møtet, og representanter for arbeidsgiver ikke forsøkte å stoppe det. At soknepresten opplyste i forkant at ansettelsen skulle være et tema under menighetsmøtet, uten at menighetsforvalter forsøkte å stanse prosessen måtte betraktes som en forlengelse av krenkelsen. Det faktum at personalsaker ikke skulle tas opp under et menighetsmøte, virket i skjerpende retning. Nemnda konkluderte med at klageren ble trakassert, jf. arbeidsmiljøloven § 13-1 nr. 2.

Merknad: Saken er fra før SKK-loven trådte i kraft. Den ble derfor vurdert etter arbeidsmiljøloven. I SKK-loven er det både et forbud mot trakassering på grunn av seksuell orientering i § 8, og en egen bestemmelse om arbeidsgivers plikt til å forebygge og forhindre trakassering i § 21.

13/489 Trakassering av hotellansatt - lovbrudd

Saken gjaldt: En tidligere ansatt ved et hotell som opplevde at en kollega knyttet flere kommentarer til hans seksuelle orientering. Klageren skal gjentatte ganger ha blitt kalt «lille homo», «homsegutten» og liknende av kollegaen. I tillegg viste han til en episode der kollegaen skal ha uttalt «aha, så dere skal knulle hverandre med champagneflaska». Kollegaen skal ha siktet til klageren og kjæresten hans da han sa dette.

Ombudets vurdering: Ombudet tok stilling til om klageren hadde blitt utsatt for trakassering i strid med arbeidsmiljøloven. I vurderingen viste ombudet til at utsagnene klart refererte til klagerens seksuelle orientering, og at de var fra grov og sjikanerende karakter til støtende. Klageren opplevde uttalelsene som mobbing og som krenkende. Det ble lagt betydelig vekt på klagerens subjektive opplevelse av handlingen. Ytringene kvalifiserte på bakgrunn av dette som trakasserende. Ombudet tok deretter stilling til om det var grunn til å tro at kollegaen hadde kommet med de påståtte ytringene.

Når det gjaldt utsagnet «aha, så dere skal knulle hverandre med champagneflaska», var det påstand mot påstand, da kollegaen ikke erkjente at han hadde sagt dette. Det kunne ikke utelukkes at kollegaen hadde ytret seg slik, men en påstand er ikke nok til å si at diskriminering eller trakassering har skjedd i juridisk forstand. Det var ikke andre omstendigheter eller opplysninger som støttet opp under klagerens påstand. Når det gjaldt de resterende utsagnene, hadde kollegaen erkjent at han hadde sagt disse flere ganger til klageren da de jobbet sammen. Han forklarte imidlertid at de var sagt i en spøkefull tone, og at klageren skal ha kalt ham «jævla innvandrer». Det var en spøkefull sjargong på arbeidsplassen, som dermed gikk begge veier. Han hadde aldri til intensjon å trakassere. Ombudet viste til at det var uheldig at klageren ikke hadde tatt opp forholdene med arbeidsgiver da han jobbet der, men at det ikke var avgjørende. Krenkende utsagn som refererer til en persons seksuelle orientering på en arbeidsplass kan ikke aksepteres, uavhengig av om det var en del av sjargongen på arbeidsplassen. Ombudet konstaterte at arbeidsgiver var ansvarlig for trakasseringen som skjedde. Ombudet vurderte også om arbeidsgiver hadde retningslinjer for å forhindre trakassering, og konkluderte med at arbeidsgiver hadde iverksatt et system for varsling som innebar at ledelsen tok sikte på å forhindre og forebygge trakassering.

Konklusjon: Ombudet konkluderte med at kollegaen hadde handlet i strid med trakasseringsforbudet på grunn av seksuell orientering. Arbeidsgiver ble ansvarlig etter arbeidsmiljøloven § 13-1 (2) for trakasseringen.

Merknad: Saken er fra før SKK-loven trådte i kraft. Den ble derfor vurdert etter arbeidsmiljøloven. I SKK-loven er det både et forbud mot trakassering på grunn av seksuell orientering i § 8, og en egen bestemmelse om arbeidsgivers plikt til å forebygge og forhindre trakassering i § 21.

4.1.3 Ombudets og nemndas saker - kjønnsidentitet og –uttrykk

13/1156: Veiledningssak om trakassering på grunn av interkjønn

Dette er den eneste henvendelsen ombudet har mottatt som gjelder interkjønn. Hevendelsen kom før SKK-loven trådte i kraft.

Saken gjaldt: En person ble utsatt for trakassering på arbeidsplassen sin. Trakasseringen knyttet seg til at han var født med både kvinnelige og mannlige kjønnskarakteristika. Han ble som liten operert til å bli jente, noe som var vanlig på den tiden. Dette førte til store problemer i oppveksten, da han opplevde seg som gutt. Han gjennomgikk derfor en kjønnsbekreftende operasjon i tenårene. Han hadde fortalt dette til noen av kollegaene, som hadde ført til mobbing/trakassering. En kvinnelig kollega skal for eksempel ha kommet med seksuelle tilnærmelser for så å si «nei, dette går jo ikke for du har vel ikke særlig til utstyr». Arbeidsgiver skal ikke ha foretatt seg noe da han tok det opp med sin nærmeste leder.

Merknad: Personen fikk veiledning ut fra det gjeldende regelverket. Utover dette ble ikke saken fulgt opp, da personen ikke tok ytterligere kontakt.

4.2 Trakassering og hatefulle ytringer utenfor arbeidslivet

Fra forarbeidene til SKK-loven går det frem at trakasseringsforbudet skal tolkes likt i alle diskrimineringslovene (*45). Dermed er også forarbeidene som omtaler trakasseringsforbudet til de ulike lovene relevante. Etter forarbeidene til diskrimineringsloven om etnisitet av 2005, går det frem at det er den personlige krenkelsen som ligger til grunn for trakasseringsbestemmelsen (*46). Trakasseringen må derfor være tydelig rettet mot en eller flere avgrensede enkeltpersoner. Trakasserende ytringer rettet mot en generell gruppe, som typisk ikke vil være klart avgrenset, faller utenfor bestemmelsen. Slik atferd vil imidlertid kunne rammes av straffeloven, som også rammer diskriminerende ytringer rettet mot grupper av personer. I slike saker har derfor ombudet konkludert med at § 8 i SKK-loven ikke er brutt. Hvorvidt en ytring faller utenfor SKK-lovens trakasseringsforbud må imidlertid avgjøres konkret.

I flere av sakene ombudet har behandlet som gjelder spørsmål om trakassering utenfor arbeidsliv, har det vært et spørsmål om den trakasserende handlingen/ytringen er omfattet av trakasseringsbestemmelsen i SKK-loven. Dette er fordi ytringene ikke har vært rettet mot en eller flere konkrete personer direkte, men i stedet regnes som en generell ytring. Saker som ikke er rettet mot konkrete personer reiser spørsmål om hvor langt ytringsfriheten til den enkelte strekker seg, vurdert opp mot det strafferettslige forbudet mot hatefulle ytringer. Hvorvidt en sak er omfattet av straffelovens bestemmelser, er utenfor ombudets mandat å vurdere.

4.2.1 Mangelfullt strafferettslig vern mot hatkriminalitet

I straffeloven av 2005 er det flere straffebud (hatkriminalitetsbestemmelser) som forbyr for eksempel hatefulle ytringer eller diskriminering på grunn av noens hudfarge, eller nasjonal eller etniske opprinnelse, religion eller livssyn, homofile orientering og nedsatte funksjonsevne (*47). Ingen av straffelovens hatkriminalitetsbestemmelser verner mot hatkriminalitet på grunn av kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk. Både Politiets egen hatkrim-gruppe, ombudet og organisasjoner på feltet (blant annet Skeiv Verden og FRI) har tatt til orde for at transpersoner har et sterkt behov for vern etter straffelovens bestemmelser (*48). I forbindelse med regjeringens arbeid med ny, felles likestillings- og diskrimineringslov, besluttet Barne- og likestillingsdepartementet at det skulle gjøres en helhetlig gjennomgang av det strafferettslige diskrimineringsvernet gjennom en ekstern utredning (*49). Utredningen konkluderte med at kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk bør tas inn som grunnlag i de strafferettslige bestemmelsene (*50).

Straffelovens bestemmelser er ennå ikke endret, og transpersoner som utsettes for hatefulle ytringer i strid med straffelovens § 185, har i dag ikke vern etter loven, og saken blir ikke strafferettslig forfulgt på dette grunnlaget.

Både Yogyakartaprinsippene (*51) og Europarådet har anbefalinger knyttet til hatkriminalitet og et effektivt lovverk. Blant annet følger det av Europarådets resolusjon 2048 (2015)1 om diskriminering av transpersoner i Europa:

As concerns anti-discrimination legislation and policies:

enact hate crime legislation which affords specific protection for transgender people against transphobic crimes and incidents; provide specific training to sensitise law-enforcement officials and members of the judiciary. (*52)

4.2.2 Ombudet og nemndas saker om seksuell orientering

14/1343 Informasjon om homofili på nettstedet Guttogjente.no – ikke lovbrudd

Ombudet mottok en klage på at nettsiden guttogjente.no hadde nedsettende ytringer om blant annet homofili og homofilt samliv. Nettsiden beskrev seg som en annerledes veiledningstjeneste for unge mennesker med temaene kropp, sex, forhold og identitet ut fra et kristent livssyn.

Ombudets vurdering: Ombudet skulle ta stilling til om ytringene på nettsiden på nettsiden var trakasserende på grunn av seksuell orientering. Ombudet viste til at trakasseringsforbudet etter SKK-loven og diskrimineringsloven om etnisitet skulle fortolkes på samme måte. Trakasserende ytringer rettet mot en stor gruppe av personer, som typisk ikke vil være klart avgrenset, faller utenfor bestemmelsen. Ytringene på nettstedet var ikke rettet mot en eller flere konkrete personer, men en hel gruppe på grunn av deres seksuelle orientering. En slik ytring falt derfor utenfor trakasseringsforbudet i lovens § 8. En slik atferd ville imidlertid kunne rammes av straffeloven § 135 a, som også rammer diskriminerende ytringer rettet mot grupper av personer. Dette var utenfor ombudets mandat å vurdere.

Konklusjon: Innholdet på nettsiden guttogjente.no er ikke i strid med trakasseringsforbudet i § 8 i lov om forbud mot diskriminering på grunn seksuell orientering.

Merknad: I uttalelsen viser ombudet til straffeloven § 135 a. Dette var i gammel straffelov av 1902, som er opphevet. Gjeldende og tilsvarende bestemmelse er i straffeloven av 2005, § 185 som forbyr hatefulle ytringer blant annet på grunn av «homofile orientering». (*53)

15/621: Trakasserende kommentarer fra taxisjåfør – ikke lovbrudd

En mann tok taxi fra en holdeplass ved utestedet London pub, et utested rettet mot et lhbt-publikum. Taxisjåføren kom med nedsettende kommentarer om personer som sto utenfor puben og kysset. Han skal også ha uttalt at Norge bør innføre sharialovgivning, og at homofile burde halshugges. Klageren var selv homofil, men uttalelsene skal ikke ha vært rettet mot ham.

Ombudets vurdering: Det var uenighet mellom partene om hva som skal ha blitt sagt under taxituren. Det var imidlertid ikke nødvendig for ombudet å ta stilling til det, fordi det ikke hadde betydning for resultatet. Spørsmålet i saken var om de påståtte ytringene i situasjonen var omfattet av trakasseringsforbudet i SKK-loven § 8. I likhet med sak 14/1343, omtalt over, viste ombudet til forarbeidene til SKK-loven hvor det går frem at trakasseringsforbudet skal tolkes på samme måte i alle diskrimineringslovene.

Ombudet uttalte at forbudet mot trakasserende ytringer må avveies mot ytringsfriheten. Det er den personlige krenkelsen forbudet mot trakassering i SKK-loven retter seg mot, og ikke ytringer som retter seg mot en hel gruppe. Ombudet kom til at ytringene til sjåføren ikke var rettet mot klageren personlig. Ombudet presiserte at slike ytringer likevel kunne oppleves som nedverdigende, krenkende og skremmende. Videre at ytringer av en så alvorlig karakter som i denne saken, vil også kunne være gjenstand for prøving av domstolene etter forbudet mot hatefulle ytringer i straffeloven § 135 a. Denne vurderingen lå imidlertid utenfor ombudets mandat.

Konklusjon: Klageren ble ikke diskriminert i strid med forbudet mot trakassering på grunn av seksuell orientering under taxituren, jf. diskrimineringsloven om seksuell orientering § 8.

Merknad: I uttalelsen viser ombudet til straffeloven § 135 a. Dette var i gammel straffelov av 1902, som er opphevet. Gjeldende og tilsvarende bestemmelse er i straffeloven av 2005, § 185 som forbyr hatefulle ytringer blant annet på grunn av «homofile orientering». I straffebestemmelsen er det et vilkår at ytringen fremsettes offentlig. Hvorvidt ytringen i denne saken, som ble fremmet i en taxi, med én person til stede, ville falt innenfor vilkåret «offentlig», er ikke drøftet i ombudets uttalelse.

16/339 Spørsmål om diskriminering under avtjening av førstegangstjeneste – ikke lovbrudd

Saken gjaldt: En person som avtjente førstetjenesten sin i militæret. Han ble ilagt en disiplinæraksjon etter militær straffelov som følge av oppbevaring og bruk av alkohol under tjenesten. Han ble også stilt spørsmål om sin seksuelle orientering av kapteinen sin, noe han opplevde som trakasserende.

Ombudets vurdering: Ombudet skulle ta stilling til om klageren hadde fått strengere reaksjon på disiplinærbruddet sitt som følge av sin seksuelle orientering, og om han hadde blitt trakassert på grunn av sin seksuelle orientering under samtalen med kapteinen. Ombudet konkluderte med at det ikke var grunn til å tro at hans seksuelle orientering hadde betydning for utmålingen av disiplinærreaksjonen. Når det gjaldt spørsmålet om trakassering, hadde hendelsen blitt etterforsket av Krigsadvokaten, som også hadde innhentet vitneforklaringer i saken. Kapteinen hadde stilt spørsmål om klageren var homofil, og stilt spørsmål om hvordan han opplevde dusjsituasjonen fordi det gikk rykter om at han dusjet med de kvinnelige medsoldatene. Krigsadvokaten konkluderte med at kapteinen burde formulert seg annerledes, og ikke så direkte, men henla saken. Ombudet sluttet seg til vurderingen, og la vekt på at spørsmålet om klagerens legning i seg selv ikke kan anses som en trakasserende ytring. Spørsmålene knyttet til dusjingen hadde en klar sammenheng med kapteinens mistanke om at klageren dusjet med kvinnelige medsoldater, noe som i så fall ville være et brudd på Forsvarets regelverk.

Konklusjon: Forsvaret handlet ikke i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av seksuell orientering i diskrimineringsloven om seksuell orientering § 5 første ledd, da klageren ble satt i vaktarresten og omplassert. Forsvaret handlet ikke i strid med forbudet mot trakassering på grunn av seksuell orientering i diskrimineringsloven om seksuell orientering § 8, overfor klageren.

4.2.3 Ombudet og nemndas saker om kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk

14/1677 Gutt får ikke fjernet brystene på Rikshospitalet pga aldersgrense – om bruk av pronomen og trakasseringsforbud – ikke lovbrudd

Saken gjelder Nasjonal behandlingstjeneste for transseksualisme (NBTS) ved Rikshospitalet sin utredning, diagnostisering og medisinsk behandling av klageren. Ombudet tok blant annet stilling til om klageren hadde blitt trakassert ved at en overlege ved NBTS hadde brukt feil pronomen, og omtalt klageren med feil pronomen i journalen. Klageren er født som jente, men hadde hele livet følt seg som en gutt. Klageren var mindreårig på tidspunktet saken ble behandlet av ombudet. Moren klagen inn saken på hans vegne.

Ombudets vurdering: Ombudet gjennomførte en samtale med klageren om hvordan han opplevde feil bruk av pronomen. Klageren hadde i liten grad merket dette, og slik ombudet forstod saken, var det i hovedsak mor som hadde opplevd feil bruk pronomenbruk for sønnen. Når det gjaldt feil bruk av pronomen i journaler, var det ikke lagt frem dokumentasjon som underbygget dette. Siden klageren selv ikke hadde gitt uttrykk for at han hadde opplevd feil pronomenbruk som krenkende, kunne ikke ombudet konkludere med at lovens forbud mot trakassering på grunn av kjønnsidentitet var overtrådt. Ombudet gjorde dermed ikke en nærmere vurdering av om feil pronomenbruk utgjorde trakassering i strid med SKK-loven § 8.

Ombudet bemerket likevel at NBTS har et ansvar for å anerkjenne kjønnsidentiteten til pasienter som ikke har fått, eller kommer til å få diagnosen transseksuell. Diskrimineringsgrunnlaget kjønnsidentitet er mer vidtfavnende enn de som har diagnosen transseksuell. Også den selvopplevde kjønnsidentiteten er vernet etter SKK-loven, jf. Prop. 88 L (2012-2013) side 119. Selv om ombudet ikke tok stilling til trakassering i denne saken, var det klart at bruk av pronomen som ikke stemmer overens med pasientens egen kjønnsidentitet etter omstendighetene kan være trakassering i lovens forstand. Pasientene NBTS har til utredning og behandling kan være i en særlig sårbar situasjon. Helsepersonell som jobber med diagnostisering står i et maktforhold til personer som er til utredning for diagnosen transseksualisme. Etter Prop. 88 L (2012-2013) side 162 har trakassering sammenheng med maktforhold og maktstrukturer. Maktforholdet mellom de som gjør utredningen og pasienten ville dermed kunne gjøre at handlinger og ytringer som ellers ikke faller inn under lovens trakasseringsbestemmelse, likevel må anses som trakassering. Helsepersonell som er i kontakt med personer som er til utredning for transseksualisme bør derfor være varsomme med hvordan de omtaler pasientene, enten muntlig eller skriftlig og i pasientjournaler.

Konklusjon: Nasjonal behandlingstjeneste for transseksualisme har ikke handlet i strid med forbudet mot trakassering i diskrimineringsloven om seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk § 8.

Merknad: Saken gjaldt også spørsmål om avslag på pubertetsutsettende behandling og brystkirurgi var diskriminerende. Omtalen av dette spørsmålet står i kapittelet om helse.

14/1079: Bruk av feil pronomen ved Rikshospitalet - henleggelse

Saken gjaldt: En kvinne ble kalt «han» av helsepersonell ved Nasjonal behandlingstjeneste for transseksualisme, Oslo universitetssykehus. Hun er født mann, og har kvinnelig kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk. Hun opplevde feil bruk av pronomen som krenkende, samt som at hun ble «outet» da det var andre pasienter til stede som overhørte samtalen.

Ombudets vurdering: Oslo universitetssykehus uttalte i sin redegjørelse at praksisen er å omtale pasienter som «pasient», eller ved for- eller etternavn. Ombudet mente at det var snakk om en rutinesvikt hos Oslo universitetssykehus, og at sykehuset i første omgang burde iverksette tiltak for å unngå lignende situasjoner i fremtiden. Ombudet fant derfor ikke grunn til å gå videre med behandling av saken, og tok ikke stilling til om kvinnen ble trakassert eller stilt dårligere på grunn av sin kjønnsidentitet eller -uttrykk. Ombudet presiserte at dersom hun igjen opplevde lignende ved sykehuset, ville saken kunne åpnes og behandles. Ombudet påpekte at saken kunne reise helserettslige spørsmål knyttet til helsepersonellets taushetsplikt. Saken ble deretter henlagt.

Konklusjon: Saken henlegges.

(*39 Prop. 88 L (2012-2013) s. 162.)

(*40 Prop. 88 L (2012-2013) s. 162.)

(*41 Prop. 88 L (2012-2013) s. 162.)

(*42 Ot.prp. nr. 33 (2004-2005) s. 208.)

(*43 Ot.prp. nr. 33 (2004-2005) s. 208.)

(*44 http://www.ldo.no/nyheiter-og-fag/Analyser/.)

(*45 Prop. 88 L (2012-2013) s. 162.)

(*46 Ot. Prp. Nr. 33 (2004-2005) side 107.)

(*47 Se straffelovens bestemmelser §§ 185, 186, 77, 264, 272, 274, 352)

(*48 Se blant annet politiets rapport «Hatkriminalitet – anmeldt hatkriminalitet 2016» s. 9.)

(*49 Utredning om det strafferettslige diskrimineringsvernet, Kjetil Mujezinovic Larsen, 13. september 2016: https://www.regjeringen.no/contentassets/c376779b24384202a4abf97e931454e2/utredning-av-det-strafferettslige-diskrimineringsvernet.pdf)

(*50 S. 71)

(*51 Prinsipp 5: The right to security of the person.)

(*52Punkt 6.1.3.)

(*53 I sak 10/329 uttalte en person i media at homofile fortjener dødsstraff. Saken ble avvist fordi det på det tidspunktet kun var et forbud mot diskriminering på grunn av seksuell orientering i arbeidsmiljøloven. Ombudet viste til at ytringene kunne rammes av nåværende straffeloven § 185.)