11. Utlendingsrett

11.1 Flyktninger

Utover den utlendingsrettslige vurderingen av om LHBTI-flyktninger skal få opphold i Norge, er det også kjent at denne gruppen utlendinger er særlig sårbare, og er utsatt for trakassering og vold på mottak. Regjeringens handlingsplan mot diskriminering på grunn av seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk, har flere tiltak på dette området. Blant annet skal det skje en kompetanseheving på asylmottakene, det skal utredes hva som skal til for at LHBTI-personer opplever seg trygge på mottak, og det skal gjennomføres tiltak knyttet til dette for LHBTI-personer i mottak. Ved bosetting skal IMDi også ta hensyn til de spesielle utfordringene LHBTI-flyktninger kan stå overfor.

Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) har behandlet flere saker som gjelder forholdet mellom konvensjonen (EMK) artikkel 3 (forbud mot tortur, umenneskelig og nedverdigende behandling) og risikoen for forfølgelse på grunn av seksuell orientering. Flertallet av sakene har enten blitt avvist som åpenbart grunnløse, strøket av sakslisten (det vil si at domstolen ikke tar stilling til de materielle sidene av saken), eller så har domstolen kommet til at konvensjonen ikke er krenket (*221). 

11.1.1 Avsluttende merknader fra Kvinnediskrimineringskomiteen

Kvinnediskrimineringskomiteen understreket i 2012 sårbarheten til asylsøkere som er lesbiske og transpersoner i Norge:

The Committee notes difficulties some lesbian and trans-gendered asylum seekers have faced due to narrow construction of gender-related persecution as a relevant factor when considering asylum, as acknowledged by the State party. (*222)

Komiteen anmodet myndighetene om å treffe konkrete tiltak for å løse vanskelighetene som lesbiske og transpersoner opplever (*223). Sett i sammenheng med de foreslåtte tiltakene i Regjeringens LHBTI-handlingsplan for 2017-2020, er disse utfordringene like reelle som da komiteen kom med sine merknader i 2012.

11.1.2 Europarådets anbefaling

Europarådet har følgende anbefaling i CM/Rec(2010)5 (avsnitt 42-44) om tiltak statene bør forplikte seg til når det kommer til LHBTI-asylsøkere og særlig risiko for vold og trakassering:

Asylum seekers should be protected from any discriminatory policies or practices on grounds of sexual orientation or gender identity; in particular, appropriate measures should be taken to prevent risks of physical violence, including sexual abuse, verbal aggression or other forms of harassment against asylum seekers deprived of their liberty, and to ensure their access to information relevant to their particular situation.

Ombudet har ikke behandlet noen saker som gjelder asyl og forholdet til SKK-loven. I 2012 avsa Høyesterett en dom av prinsipiell betydning for homofile, lesbiske og bifile asylsøkere. Dommen er ikke direkte relevant for diskrimineringsvernet, men omtales likevel under da den har betydning for gruppens rettsstilling.

11.1.3 Dom fra Høyesterett

Rt. 2012 s. 494

Saken gjaldt gyldigheten av et vedtak truffet av Utlendingsnemnda. Den reiste spørsmål om en irakisk statsborger hadde rett til asyl under henvisning til at han som homofil hadde en velbegrunnet frykt for forfølgelse i Irak. Etter en tolkning av Flyktningkonvensjonen artikkel 1 a og praksis i en rekke europeiske land, kom Høyesterett, i motsetning til lagmannsretten, til at det ikke skulle legges til grunn at asylsøkeren ville holde sin seksuelle orientering skjult i hjemlandet. Homofile som vil være åpen om sin seksuelle orientering hvor de er utsatt for forfølgelse, har krav på beskyttelse. Også i de tilfellene der en person velger å hemmeligholde sin seksuelle orientering av frykt for forfølgelse, har man krav på beskyttelse. Det samme gjelder hvis begrunnelsen for hemmeligholdet er sammensatt, såfremt frykten for forfølgelse er sentral for valget. Lagmannsretten hadde ikke vurdert årsaken til at det ble forutsatt at han ville skjule sin seksuelle orientering. Høyesterett hadde derfor ikke grunnlag for å avgjøre spørsmålet om UNEs vedtak var ugyldig. Høyesterett opphevet dermed lagmannsrettens dom med ankeforhandling.

11.2 Familiegjenforening og -etablering

11.2.1 Praksis fra EMD

Pajic v. Croatia – 68453/13 (23. februar 2016)

Saken gjaldt en statsborger fra Bosnia-Hercegovina som levde i et likekjønnet forhold med en kvinne som bodde i Kroatia. Klageren anførte at hun hadde blitt diskriminert på grunn av seksuell orientering da hun søkte om oppholdstillatelse i Kroatia.

Domstolen konkluderte med krenkelse av artikkel 14 (forbud mot diskriminering) sammenholdt med artikkel 8 (rett til respekt for privat- og familieliv). Den nasjonale lovgivningen forskjellsbehandlet ulikekjønnede par og likekjønnede par. Den nasjonale lovgivningen innebar at likekjønnede par ikke kunne søke oppholdstillatelse og familiegjenforening. Domstolen viste til at konvensjonen i seg selv ikke ga en rett til familiegjenforening. Artikkel 14, sammenholdt med artikkel, 8 innebar likevel at statene ikke kunne utøve innvandringspolitikken sin på en diskriminerende måte. Domstolen fant at staten ikke hadde sannsynliggjort at forskjellsbehandlingen var nødvendig for å oppnå et legitimt formål, eller at den var begrunnet på noen annen måte.

Taddeucci and McCall v. Italy – 51362/09 (30. juni 2016)

Saken gjaldt et ugift homofilt par fra henholdsvis Italia og New Zealand. De ønsket å etablere seg sammen i Italia. Klageren fra New Zealand søkte om oppholdstillatelse som familiemedlem av sin italienske samboer. Søknaden ble avslått av italienske myndigheter fordi nasjonal lovgivning ikke anerkjente ugifte samboere som et familiemedlem ved søknad om oppholdstillatelse. Domstolen konkluderte med krenkelse av artikkel 14 sammenholdt med artikkel 8. Domstolen viste til at saksforholdet falt innenfor anvendelsesområdet til artikkel 8 ved at klagernes samliv var omfattet av retten til familieliv på lik linje med heterofile forhold. Under vurderingen av om partene ble forskjellsbehandlet, viste først domstolen til at de ble behandlet likt som ugifte heterofile samboere. Etter den nasjonale lovgivningen i Italia kvalifiserte ikke denne gruppen, hverken som ektefeller eller familiemedlem, som var kravet for oppholdstillatelse på dette grunnlaget. Imidlertid var ikke likekjønnede og ulikekjønnede samboere i samme situasjon. Etter nasjonal lovgivning kunne likekjønnede par hverken inngå ekteskap, borgerlig ekteskap (civil union) eller registrert partnerskap som ga dem juridisk anerkjennelse av forholdet. Domstolen konstaterte derfor at klagerne var utsatt for indirekte forskjellsbehandling ved at ulike tilfeller ble behandlet likt i nasjonal lovgivning. Domstolen kom deretter til at det ikke var en objektiv og tilfredsstillende begrunnelse for forskjellsbehandlingen etter artikkel 14. Hensynet til å ivareta «den tradisjonelle familie» var i seg selv et legitimt formål, men var ikke tilstrekkelig som begrunnelse når det gjaldt forskjellsbehandling på grunn av seksuell orientering.

Dommen ble avsagt med dissens 6-1.

Merknad: De omtalte sakene fra EMD skiller seg fra klagesakene ombudet og nemnda har behandlet etter diskrimineringsloven om seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk (SKK-loven), ved at det nasjonale regelverket i EMD-sakene forhindret likekjønnede par fra å søke om oppholdstillatelse i det hele tatt.

11.2.2 Ombudet og nemndas saker om seksuell orientering

14/425 Familiegjenforeningsregelverket – seksuell orientering – ikke lovbrudd

Ombudet skulle ta stilling til om regelverket for familiegjenforening i utlendingsloven og utlendingsforskriften var utformet på en diskriminerende måte ved at likekjønnede par stilles dårligere enn ulikekjønnede par. Flyktninger fra mange land kan ikke innfri vilkåret om å dokumentere juridisk, gyldig ekteskap, fordi det er forbudt med likekjønnet ekteskap.

Hvorvidt et konkret par ble diskriminert på grunn av seksuell orientering, vurderte ombudet i en egen uttalelse, sak 14/435, og deretter av nemnda i sak 51/2015 (se omtale under).

Ombudets vurdering: Regelverket ombudet skulle vurdere var nøytralt i den forstand at vilkårene for familiegjenforening er de samme for ulikekjønnede og likekjønnede par. Ombudet tok dermed stilling til om vilkårene for familiegjenforening innebar indirekte diskriminering på grunn av seksuell orientering. Likekjønnede par har samme mulighet som ulikekjønnede par til å søke familiegjenforening hvis de har vært samboere i to år eller mer. Dersom likekjønnede par lever i ekteskapsliknende forhold som har vart kortere enn to år, stilles de likevel dårligere enn ulikekjønnede par som uten hindring av sin seksuelle orientering kan inngå ekteskap og søke familiegjenforening uavhengig av hvor lenge samlivet har vart.

Fordi det er ulovlig å inngå ekteskap for likekjønnede par i flertallet av landene asylsøkere og flyktninger kommer fra, er konsekvensen at de ikke har mulighet til å inngå et formelt ekseskap i hjemlandet. De er dermed avskåret fra å søke familiegjenforening etter utlendingsloven § 40. I utgangspunktet forskjellsbehandlet dermed regelverket likekjønnede par. Ombudet kom til at vilkårene for lovlig forskjellsbehandling i § 6 likevel var oppfylt. Ombudet la blant annet vekt på at regelverket gir likekjønnede par andre muligheter til å gjenoppta eller etablere familieliv, og at det er etablert tilstrekkelige fleksible bestemmelser som sikrer at regelverket praktiseres på en ikke-diskriminerende måte.

Konklusjon: Regelverket i utlendingsloven og utlendingsforskriften som gjelder familieinnvandring er ikke i strid med diskrimineringsloven om seksuell orientering § 5.

Behandling i Likestillings- og diskrimineringsnemnda, sak 50/2015

Ved behandlingen i nemnda ble saken splittet opp i to vurderinger, henholdsvis sak 50/2015-1 og 50/2015-2.

Nemndas sak 50/2015-1 - ikke lovbrudd

Nemnda tok stilling til om den hadde kompetanse til å behandle spørsmålet om utlendingsloven var i strid med SKK-loven. Nemnda viste til at den skal avvise en sak etter diskrimineringsombudsloven § 6 dersom vilkårene for å behandle saken ikke er oppfylt. Nemnda viste blant annet til at den i sak 73/2014 og 21/2015 hadde kommet til at den ikke har kompetanse til å behandle saker hvor det reises spørsmål om en annen lov er i strid med likestillings- og diskrimineringslovgivningen. Nemnda fastholdt vurderingen og konklusjonen i disse sakene ved behandlingen av denne saken. Den viste til at en kompetanse til å overprøve eller kritisere Stortingets lovgivende virksomhet måtte ha fremkommet klart av diskrimineringsombudsloven og/eller dens forarbeider da en slik ordning i utgangspunktet strider mot vårt konstitusjonelle system. Det var derfor en oppgave for domstolene å overprøve Stortingets lovgivende virksomhet. Nemnda kom derimot til at den hadde kompetanse til å vurdere om utlendingsforskriften var i strid med SKK-loven. Dette spørsmålet behandlet nemnda i en egen sak, 50/2015-2 (se omtale under).

Nemndas konklusjon: Den delen av saken som omhandler bestemmelsene i utlendingsloven, avvises. Saken for øvrig behandles av nemnda.

Merknad: Nemndas praksis på dette punktet har blitt fulgt opp av ombudet i senere saker. Praksisen har blitt kritisert for å innebære en innsnevring og svekkelse av diskrimineringsvernet (*224).

Nemndas sak 50/2015-2 ikke lovbrudd

Nemnda tok stilling til om bestemmelsene i utlendingsforskriften som gjelder familiegjenforening var i strid med SKK-lovens diskrimineringsforbud. Innklaget part var Justisdepartementet, som ansvarlig for forskriften. Klageren hadde anført at utlendingsforskriften § 10-8 fjerde ledd bokstav a er diskriminerende fordi den ikke omfatter tilfeller der likekjønnede par ikke lovlig har kunnet gifte seg og ikke vært samboere i to år. Bestemmelsen gir unntak for kravet til fremtidig inntekt ved søknad om familieinnvandring når søkeren er ektefelle eller samboer, jf. utlendingsloven §§ 40, 41 eller 42 første eller annet ledd. Nemnda bemerket at forskriftsbestemmelsen i utgangspunktet var nøytral, men at det antagelig ikke er noen likekjønnede par på flukt som er i stand til å oppfylle kravet om at ekteskap eller registrert partnerskap må ha blitt inngått før referansepersonen har reist inn i Norge. Vurderingstemaet var derfor om utlendingsforskriften likevel åpner opp for at likekjønnede par, som ikke har kunnet inngå formelt ekteskap og ikke har vært samboere i to år, etter omstendighetene kan få unntak fra underholdskravet. Utlendingsforskriften § 10-8 fjerde ledd måtte ses i sammenheng med forskriften § 10-11, som gir fritak fra underholdskravet dersom «særlig sterke menneskelige hensyn tilsier det». Forskriften åpner opp for at også likekjønnede par kan få unntak, selv om de ikke oppfyller utlendingsloven § 40 eller § 41. Utlendingsnemnda hadde ikke tidligere behandlet søknader der det hadde vært aktuelt å vurdere om likekjønnede par skal få unntak fra underholdskravet etter §10-11.

Nemnda forutsatte at det også i praksis ville være mulig for likekjønnede par å få unntak fra underholdskravet. Dersom det viser seg at det ikke er mulig for likekjønnede par å få unntak fra underholdskravet, ville praktiseringen av forskriften kunne være i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av seksuell orientering. Nemnda presiserte at den ikke tok stilling til om de konkrete personene i saken skulle få fritak fra underholdskravet etter utlendingsforskriften § 10-11. Nemnda forutsatte likevel at det måtte være et relevant moment i vurderingen at et likekjønnet par faktisk har bodd sammen en viss tid, selv om samboerskapet ikke hadde vart i to år. Hvordan unntaksbestemmelsene praktiseres, var i utgangspunktet ikke innenfor Justisdepartementets ansvarsområde, men nemnda viste til at Justisdepartementet hadde anledning til å utarbeide retningslinjer som omfatter problemstillingen.

Konklusjon: Utlendingsforskriftens bestemmelser knyttet til utlendingsloven § 58, som gjelder krav til underhold ved familieinnvandring, er ikke utformet i strid med diskrimineringsloven om seksuell orientering § 5.

14/435 Avslag på familiegjenforening – ikke lovbrudd

Ombudets vurdering: Ombudet vurderte om et homofilt par som søkte familiegjenforening ble utsatt for diskriminering på grunn av seksuell orientering i UNEs vedtak og beslutninger da de ikke fikk medhold i sin klage over avslag på søknad om familiegjenforening. Ombudet konkluderte med at det ikke var tilstrekkelige holdepunkter for å si at paret var stilt dårligere enn andre i vurderingen etter utlendingsloven § 49. Det ble blant annet lagt vekt på at ombudet ikke kunne overprøve riktigheten av de utlendingsrettslige vurderingene til UNE. Ombudet oppfordret samtidig UNE til å utdype begrunnelsen og den konkrete interesseavveiningen i fremtidige saker, da det er viktig for å kunne bedømme om saken er vurdert på en ikke-diskriminerende måte.

Konklusjon: Utlendingsnemnda handlet ikke i strid med diskrimineringsloven om seksuell orientering § 5 da klagerens klage over avslag på søknad om familiegjenforening ikke ble tatt til følge i vedtak av 27. januar 2014 og senere beslutninger.

Nemndas sak 51/2015 – ikke lovbrudd

Nemnda kunne ikke overprøve de utlendingsrettslige vurderingene til UNE når det gjaldt hvilke bestemmelser klageren oppfylte eller ikke. Nemnda bemerket i likhet med ombudet at UNEs begrunnelse i vedtaket med fordel kunne vært mer konkret når det gjaldt en vurdering av om et avslag på søknad om familieinnvandring etter utlendingsloven §§ 40 og 49 var diskriminerende. Etter nemndas syn var det likevel ikke tilstrekkelige holdepunkter for å fastslå at paret var stilt dårligere enn andre i vurderingen etter § 40 eller § 49.

Nemnda forutsatte likevel at det i praksis vil være mulig for likekjønnede par, på lik linje med ulikekjønnede, å få unntak for underholdskravet. Dersom det ikke er mulig, vil praktiseringen av utlendingsforskriften § 10-11 og utlendingsloven § 40 a tredje ledd etter omstendighetene kunne være i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av seksuell orientering. Nemnda forutsatte at det i den konkrete vurderingen som gjøres, må det anses som et relevant moment at et likekjønnet par faktisk har bodd sammen en viss tid, selv om samboerskapet ikke har vart i to år. Nemnda mente også at UDI og UNE ved å veilede likekjønnede par om at de må søke om forlovelsesvisum i henhold til utlendingsloven § 48 eller gifte seg i et tredje land for å få familieinnvandring på grunnlag av ekteskap, ville ytterligere forsinkelse i saksbehandlingen kunne unngås.

Nemndas konklusjon: Utlendingsnemnda handlet ikke i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av seksuell orientering overfor klageren, jf. diskrimineringsloven om seksuell orientering § 5.

Merknad: Selv om nemnda konkluderer med at klageren ikke ble stilt dårligere etter SKK-loven, er det likevel verdt å merke seg at nemnda har mange merknader til hvordan fremtidige vurderingen må gjøres av utlendingsmyndighetene for at de skal unngå at vurderingene er i strid med diskrimineringsforbudet i SKK-loven.

17/1109 Avslag på søknad om familiegjenforening - under behandling

Ombudet mottok i mai 2017 en klage som gjelder avslag på familiegjenforening for et likekjønnet par. Saken er på tidspunktet for publiseringen av denne fagoppsummeringen ikke ferdigbehandlet.

(*220 Tiltak 32-38.)

(*221 Se blant annet: M.K.N v. Sweden – 72413/10, M.E v. Sweden – 71398/12, A.N v. France – 12956/15.)

(*222 CEDAW/C/NOR/CO/8 avsn. 35.)

(*223 CEDAW/C/NOR/CO/8 avsn. 36 d.)

(*224 Se blant annet Vibeke Blaker Strand 2016: Håndheving av diskrimineringsvernet i møte med andre lover i velferdsstaten s. 163. I Ingunn Ikdahl og Vibeke Blaker Strand (red.) Rettigheter i velferdsstaten – Begreper, trender, teorier.)