Ombudet konkluderte med at det var mest sannsynlig at X ble forskjellsbehandlet på grunn av graviditet. Ombudet la vekt på at det er dokumentert at klager opplyste til en annen potensiell arbeidsgiver at hun skulle begynne hos Y den 1. mai. Dette taler for at X innrettet seg etter en muntlig avtale om ansettelse. Det at frisørsalongen i etterkant av X sin prøvedag lot henne jobbe i virksomheten i to dager og videre takket ja til Xs tilbud om hjelp til flytting i butikken, taler for at frisørsalongen var interessert i å ansette henne.

Frisørsalongen Y har i sin redegjørelse skrevet at det i mai kom en annen frisør som var villig til å arbeide 100 %, og selv om det var det de ønsket seg, kunne de ikke ansette vedkommende. Ombudet påpeker at det på tidspunktet allerede var startet en klagesak for ombudet. At ny ansettelse ikke ble inngått rundt dette tidspunktet har derfor mindre bevisverdi i denne saken.

Saksnr. 11/988
Lovgrunnlag: likestillingsloven § 3
Dato for uttalelse: 20. april 2012

Ombudets uttalelse

Sakens bakgrunn

Likestillings- og diskrimineringsombudets presentasjon av sakens bakgrunn bygger på den skriftlige redegjørelsen fra partene i saken. Den 4. april 2011 lyste frisørsalongen ut en 100 % -stilling som frisør. Frisørsalongen Y er et firma som driver frisørsalong og salg av klær. Frisørsalongen skulle flytte til større lokaler og i den forbindelse mente daglig leder at de trengte en ekstra frisør. X søkte samme dag på stillingen per e-post. Det ble avholdt intervju med X den 14. april 2011. X ble intervjuet av daglig leder og medeier.

Det er enighet om at X friserte to hårmodeller, sin far og ei venninne, den 27. april. Hensikten med dette var å vise Frisørsalongen Y sine faglige ferdigheter. Det er også uomtvistet at det var X som tilbød seg å komme til frisørsalongen for å frisere to hårmodeller. Det er videre enighet om at X hjalp til med flytting i deres butikk som daglig leder driver iht. en franchiseavtale.

Det er enighet om at det fant sted en telefonsamtale mellom daglig leder og X den 1. mai 2011.

Daglig leder i Frisørsalongen Y og X snakket sammen på telefon den 10. mai 2011. Det er imidlertid uenighet om hva som konkret ble sagt i telefonsamtalen.

Partenes syn på saken

X sitt syn på saken:

X hevder frisørsalongen Y har forskjellsbehandlet henne på grunn av graviditet da hun ikke ble tilsatt i stillingen som frisør.

X oppfattet på intervjuet den 14. april 2011 at hun ville få jobben fordi det ikke var noen andre som passet til stillingen. X fortalte på intervjuet at hun var gravid og at hun var kommet ca. 17-18 uker ut i svangerskapet. Hun hevder at svarte at det ikke skulle bli noe problem. X opplyste også at hun under sin forrige graviditet var 30 % sykemeldt på grunn av arbeidsmiljø, men at legen ikke ville sykemelde henne 100 % den gang fordi hun var lærling og etter planen ville være ferdig utdannet i mars 2011.

Ettersom X ville ha jobben hos Frisørsalongen Y, sa hun fra seg en annen jobb. X har lagt ved en uttalelse fra sin tidligere arbeidsgiver hvor det står at frisørsalongen ringte personlig til X den 21. april for å høre hvor hun hadde bestemt seg for å begynne å jobbe. I uttalelsen står det videre at X skal ha opplyst at hun skulle begynne hos Frisørsalongen Y den 1. mai.

Uttalelsen er innhentet av X under ombudets saksbehandling. Den 27. april var X på frisørsalongen og hadde med seg to hårmodeller for å gi frisørsalongen et inntrykk av hvordan hun jobbet. Etter at hun hadde frisert hårmodellene, forsto hun det slik at hun kunne begynne å jobbe 1. mai, og at hun skulle bli med på flyttingen av salongen den 12. mai. X mener at de da inngikk en muntlig avtale om arbeidskontrakt.

X hevder at daglig leder i telefonsamtalen den 1. mai opplyste at hun skulle til Oslo den 2. mai for å ta ut klær til butikken. Den 5. mai var X innom frisørsalongen for å se på lokalene.

Både medeier og daglig leder var til stede. Daglig leder skal ha sagt til Medeier at kontrakten måtte komme i orden før han reiste på ferie den 7. mai. X fikk hans mailadresse og sendte over personopplysninger. Den 6. mai snakket X med Medeier på telefon og hun hevder at han skal ha sagt at det var noen nye regler rundt ansettelse av gravide som han måtte undersøke før kontrakten kunne underskrives.

Underskrivelse av kontrakten ble derfor utsatt til Medeier kom tilbake fra reise den 15. mai. X tenkte at dette var greit, siden det virket som om kontraktsforholdet var i orden. X skulle til legen den 9. mai, og datteren på ett år skulle ha fri fra barnehagen. De ble derfor enige om at hun skulle begynne på jobb tirsdag den 10. mai for å flytte ned butikken. Hun fikk også beskjed om at hun skulle jobbe onsdag og torsdag samme uke. Da hun jobbet i butikken den 10. mai, kom det en annen jente innom butikken og spurte etter daglig leder. X kjenner til jenta gjennom bekjente og er kjent med at hun er frisør. X hevder at to av de som jobbet i butikken hadde oppført seg rart da jenta kom inn.

Daglig leder ringte på kvelden den 10. mai og fortalte at det var en annen søker som var mer aktuell fordi hun hadde mulighet til å jobbe 100 % og derfor lenger enn X, siden hun går ut i permisjon i august. De hadde derfor ansatt henne. X hevder også at daglig leder skal ha uttalt at det var en risiko for at X ble syk.

Hun hevder at daglig leder skal ha uttalt at X i utgangspunktet var en potensiell søker, siden de fleste andre av søkerne hadde vært utenlands eller var lærlinger. X viser til at daglig lederbeklaget at hun måtte gjøre det slik, men Xs graviditet kunne bli en unødvendig utgift og hun måtte tenke på bedriften. X viser videre til at daglig leder skal ha opplyst at hun ville få betalt for timene hun jobbet i butikken, altså fredag 6. mai fra klokken 10:00-17-00 og tirsdag 10. mai fra kl. 10.00– 17.00.

Hun hevder videre at daglig leder skal ha foreslått at de kanskje kunne prøve å få til et samarbeid med NAV slik at hun kunne jobbe der ved behov et par dager i uken og ved ferieavvikling.

X hevder at hun forsøkte å ringe og sende sms til daglig leder den 11. mai, uten å få svar. Daglig leder har heller ikke tatt kontakt etter dette.

X mener at virksomheten i realiteten ansatte personen som hadde mulighet til å jobbe 100 % i mai. X viser til at en venninne av henne var innom frisørsalongen for å spørre etter henne den 12. mai, og at jenta som hun tror Frisørsalongen Y har ansatt jobbet i frisøren. Da venninnen spurte etter X, fikk hun beskjed om at hun ikke var der.

En av frisørene skal ha klappet seg på magen, og sagt at det hadde med det å gjøre. X viser til at hun kjenner noen som jobber i frisørsalongen som kan bekrefte dette og som hun ønsket å innhente vitneforklaring fra. X har imidlertid ikke klart å fremskaffe noen vitneforklaring.

I etterkant av episoden har X skrevet en e-post til daglig leder med hjelp fra Frisørforbundet hvor hun forklarer at hun er frustrert over situasjonen. Hun har ikke fått noe svar fra Frisørsalongen Y.

Frisørsalongen Y sitt syn på saken:

Frisørsalongen Y avviser Xs påstand om at hun har blitt forskjellsbehandlet på grunn av graviditet da hun ikke fikk stillingen som frisør. Daglig leder mente i utgangspunktet at de trengte en ny frisør fordi de skulle flytte til større lokaler. Frisørsalongen Y påpeker at de ikke inngikk noen avtale med X under intervjuet den 14. april 2011.

Intervjuet var kun et ledd i en prosess med å kartlegge en eventuell ansettelse. Frisørsalongen forklarer at beslutningen om ansettelse først foretas etter samråd med styret og at enighet i styret er en forutsetning for ansettelse. Den 27. april 2011 tilbød X seg å komme innom salongen for å vise sine faglige og personlige egenskaper. De inngikk avtale om dette, men Y presiserer at hårmodellene var Xsfar og ei venninne, og at dette foregikk på salongens regning og med salongens produkter. Det var heller ingen avtale om lønn denne dagen.

Frisørsalongen Y ble heller ikke overbevist om at X var den personen de var ute etter. Når det gjelder telefonsamtalen som fant sted den 10. mai 2011 presiserer Y at det ikke var en ansettelsessamtale. Y viser til at X ønsket å komme innom salongen til tross for at de ga beskjed om at de ikke kunne love henne noe arbeid på grunn av styreleders fravær og usikkerheten rundt den økonomiske situasjonen. Y har i redegjørelsen skrevet at det på dette tidspunktet kom en annen frisør innom frisørsalongen som var villig til å arbeide 100 %.

Det står videre at selv om det var det frisørsalongen ønsket seg i henhold til utlysningsteksten, så kunne de heller ikke gå inn på noen avtale med denne frisøren. De har heller ikke ansett henne i ettertid. På dette tidspunktet var både salongen og butikken, i en flyttefase. X tok kontakt med frisørsalongen og tilbød seg å hjelpe til i butikken.

I stedet for lønn ble X tilbudt klær for innsatsen. Y presiserer at det var mange bekjente, venner og familie som hjalp til med flyttearbeidet. Det ble deretter en hektisk periode med flytting av både frisørsalongen og butikken. Etter et møte med medeier ble det enighet om at det ikke var grunnlag for nyansettelser. De som var ansatt på den gamle salongen fikk fortsette i sine stillinger.

Avgjørelsen om å ikke ansette noen ble tatt på bakgrunn av stor usikkerhet med tanke på hvor økonomisk forsvarlig det ville være å ansette noen i oppstartfasen. Y hevder at det ikke har vært noen form for kontraktsinngåelse, verken muntlig eller skriftlig, mellom Frisørsalongen Y og X.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med likestillingsloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1.

Likestillingsloven

Likestillingsloven § 3 forbyr direkte og indirekte forskjellsbehandling av kvinner og menn. Med direkte forskjellsbehandling menes handlinger som stiller kvinner og menn ulikt fordi de er av forskjellig kjønn, eller setter en kvinne i en dårligere stilling enn hun ellers ville ha vært på grunn av graviditet eller fødsel, eller setter en kvinne eller mann i en dårligere stilling enn vedkommende ellers ville ha vært på grunn av utnyttelse av permisjonsrettigheter som er forbeholdt det ene kjønn, jf. likestillingsloven § 3 annet ledd nr 2.

Adgangen til å gjøre unntak fra forbudet mot direkte diskriminering er svært begrenset. Vernet mot graviditetsdiskriminering i arbeidslivet er tilnærmet absolutt. Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, dersom ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. likestillingsloven §16.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om frisørsalongen Y handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av graviditet i likestillingsloven § 4 (2), jf. § 3 (2) nr.2, ved å trekke tilbake et jobbtilbud. For å konstatere forskjellsbehandling etter likestillingsloven § 3 annet ledd nr.2 er det et vilkår at den gravide kvinnen er satt i en ”dårligere stilling” på grunn av graviditet. Det å ikke bli tilsatt i en stilling eller miste et jobbtilbud er etter langvarig praksis ansett å være «satt i en dårligere stilling».

Det er enighet om at partene ikke har inngått noen skriftlig arbeidskontrakt. X har anført at de inngikk en muntlig avtale om at kontrakten skulle underskrives i mai. Frisørsalongen Y bestrider at det er inngått noen muntlig avtale om tilsetting. Frisørsalongen viser også til at de ikke har ansatt noen andre på grunn av stor usikkerhet med tanke på om det er økonomisk forsvarlig å ansette noen i oppstartfasen.

Ombudet har ikke kompetanse til å avgjøre med rettslig bindende virkning om bindende arbeidsavtale er inngått mellom partene. Ombudet må imidlertid prejudisielt ta stilling til dette i sin vurdering av diskrimineringsspørsmålet. Ombudet vil presisere at det ikke er et vilkår for å konstatere forskjellsbehandling på grunn av graviditet at X hadde fått stillingen.

Diskrimineringsvernet gjelder for hele ansettelsesprosessen, altså fra utlysning av stilling til avslutning av arbeidsforholdet. Dersom det underveis i en ansettelsesprosess legges vekt på graviditet, så vil det være i strid med likestillingslovens graviditetsdiskrimineringsvern.

Det rettslige utgangspunktet er at arbeidsavtaler skal være skriftlige, jf. arbeidsmiljøloven §14-5. Dette er imidlertid en ordensregel. Som ellers ved kontraktsinngåelser vil muntlige arbeidsavtaler være like bindende som skriftlige. Det vil imidlertid, som i denne saken, kunne oppstå bevisproblemer med muntlige avtaler.

Det at X ikke tok imot tilbudet om en annen jobb, og at hun opplyste til den andre arbeidsgiveren at hun skulle begynne hos Frisørsalongen Y den 1. mai, jf. uttalelse fra tidligere arbeidsgiver, taler for at X har innrettet seg etter at hun hadde inngått en avtale om tilsetting hos Y. Det at frisørsalongen takket ja da X tilbød seg å komme til salongen for å vise sine faglige kunnskaper, trekker ytterligere i retning av at de var interessert i å ansette henne.

Ombudet kan heller ikke se at n Y har bestridt at X jobbet i virksomheten den 6. og 10. mai. Y har vist til at de ikke ble overbevist over Xs ferdigheter etter at hun hadde frisert hårmodellene. Dette er imidlertid ikke nedskrevet og kan ikke tillegges avgjørende vekt. Det at frisørsalongen i etterkant av hennes prøvedag i frisørsalongen lot henne jobbe i virksomheten 6. og 10. mai og videre takket ja til Xs tilbud om at hun kunne hjelpe til med flytting i butikken, taler imidlertid for at frisørsalongen fortsatt var interessert i å ansette henne.

Frisørsalongen Y har videre anført at det er på grunn av den økonomiske situasjonen at de valgte å ikke ansette noen. Ombudet har etterspurt en utdypning av hvorfor virksomheten mener flyttingen representerer en økonomisk risiko og om den økonomiske situasjonen har forverret seg fra utlysningstidspunktet til de besluttet å ikke ansette noen. Daglig leder har ikke utdypet dette nærmere foruten å vise til at hun er i en pågående skilsmisse.

Frisørsalongen Y viser til at medeier av frisørsalongen, også må godkjenne en ansettelse, og at det etter møte med medeier ble enighet om at det ikke var grunnlag for nyansettelser.

Ombudet mener det har formodningen mot seg at Frisørsalongen Y først bestemmer seg for å lyse ut en stilling som frisør fordi det er behov, for deretter etter kort tid, ca. tre uker, ombestemmer seg på grunn av den økonomiske risikoen som kan oppstå med nyansettelser i oppstartfasen. Ombudet har stilt spørsmål til Frisørsalongen Y om hvorfor de ikke forutså en eventuell økonomisk risiko før utlysningen. Virksomheten har imidlertid ikke gitt tilbakemelding på dette.

Frisørsalongen Y har i sin redegjørelse skrevet at det i mai kom en annen frisør som var villig til å arbeide 100 %, og selv om det var det de ønsket seg iht utlysningsteksten, så kunne daglig leder heller ikke gå inn på noen avtale med denne frisøren. De har heller ikke ansatt henne i ettertid. X hevder derimot at vitner kan bekrefte at de har ansatt en annen person i stillingen, og at dette var et tema i telefonsamtalen den 10. mai.

Ombudet har vanskeligheter med å forstå virksomhetens uttalelse annerledes enn at frisørsalongen la til grunn at X ikke kunne jobbe 100 %, enten fordi hun var gravid og skulle ut i foreldrepermisjon, eller fordi hun kunne bli sykemeldt på grunn av graviditet. Ombudet mener dermed at Ys uttalelse i redegjørelsen til ombudet underbygger X sin forklaring. Det er ikke anført fra Frisørsalongen at X har uttalt at hun på intervjutidspunktet var sykemeldt eller at hun ikke kunne jobbe 100%. Så vidt vi kan se fremgår det kun at X hadde uttalt at hun var 30 % sykemeldt i forrige svangerskap.

Frisørsalongen har i redegjørelse til ombudet vist til at de ikke har ansatt noen andre. Etter ombudets vurdering er dette ikke bevis nok til å tilsi at graviditet ikke har vært vektlagt.

Ombudet vil påpeke at første brev til Frisørsalongen Y ble sendt allerede den 18. mai og Frisørsalongen Y ble raskt kjent med at saken var klaget inn for ombudet. At ny ansettelse ikke ble inngått rundt dette tidspunktet har derfor mindre bevisverdi i denne saken.

Ombudet er på bakgrunn av en helhetsvurdering av omstendighetene i saken, kommet til at det er mest sannsynlig at X ble forskjellsbehandlet på grunn av graviditet ved at en muntlig avtale om ansettelse ble trukket tilbake av Frisørsalongen Y. Forbudet mot diskriminering på grunn av graviditet er tilnærmet absolutt.

Frisørsalongen Y har ikke anført momenter som gir grunnlag for å vurdere om det er grunnlag for å anvende den meget snevre, ulovfestede unntaksadgangen for direkte diskriminering som foreligger etter langvarig praksis.

Konklusjon

Frisørsalongen Y handlet i strid med likestillingsloven § 3, jf. § 4 overfor X ved tilsetting i stilling som frisør.

Oslo, 20.04.2012
Sunniva Ørstavik
likestillings- og diskrimineringsombud