3. Kort omtale av relevante rettskilder

3.1 EU

Store deler av EU-retten er bindende for Norge gjennom EØS-avtalen, og EØS-avtalen er gjennomført i norsk lov. Etter EØS-loven § 2 skal EØS-lovgivning gå foran annet regelverk ved motstrid. EØS-avtalen forutsetter at EUs direktiver og forordninger som er relevante for EØS (det vil si at de faller innenfor avtalens saklige og geografiske virkeområde), skal gjennomføres i nasjonal rett.

Direktiv 2000/78/EF av 27. november 2000 om generelle rammebestemmelser om likebehandling med hensyn til beskjeftigelse og erverv (EUs rammedirektiv), omfatter diskriminering blant annet på grunn av seksuell orientering på arbeidslivets område. Det er ikke EØS-relevant, men Norge har likevel valgt å implementere direktivet (*25). Norge er imidlertid ikke rettslig bundet av direktivet, eller den tilhørende rettspraksisen fra EU-domstolen. Norske myndigheter har imidlertid uttalt at regelverket skal være minst på høyde med nivået i direktivet. Dette har også Høyesterett lagt til grunn i flere dommer (*26). Dette innebærer at ved spørsmål om diskriminering på grunn av seksuell orientering innenfor arbeidsliv, vil EU-retten på dette området være relevant.

EU-kommisjonen la i 2008 frem et forslag til et nytt direktiv ((2008) (426)) som skulle hjemle prinsippet om likebehandling uavhengig av religion eller livssyn, funksjonsnedsettelse, alder eller seksuell orientering utenfor arbeidsmarkedet. Direktivet er foreslått å etablere et felles minimumsnivå for beskyttelse på disse grunnlagene innen EU. Direktivet er ikke vedtatt (*27).

Direktiv 2006/54/EF av 5. juli 2006 om gjennomføring av prinsippet om like muligheter for og likebehandling av menn og kvinner i forbindelse med beskjeftigelse og erverv (EUs likebehandlingsdirektiv), er en del av EØS-avtalen, og er gjennomført i norsk rett gjennom likestillingsloven. Spørsmål om diskriminering på grunn av gjennomgått kjønnsbekreftende behandling, regnes som diskriminering på grunn av kjønn etter EUs likebehandlingsdirektiv (2006/54/EF) (*28).

3.2 Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen

Norge ratifiserte Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) i 1952. Konvensjonen er gjort til norsk lov gjennom menneskerettsloven § 2 og har forrang foran andre lover som er i strid med rettighetene i konvensjonen, jf. menneskerettsloven § 3.

Artikkel 14 regulerer forbud mot diskriminering:

Utøvelsen av de rettigheter og friheter som er fastlagt i denne konvensjon skal bli sikret uten diskriminering på noe grunnlag slik som kjønn, rase, farge, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, tilknytning til en nasjonal minoritet, eiendom, fødsel eller annen status.

Diskrimineringsforbudet i artikkel 14 er aksessorisk, noe som innebærer at artikkelen ikke har selvstendig betydning og ikke kan påberopes alene. De som mener seg utsatt for diskriminering i medhold av EMK, må vise til at den forskjellsbehandlingen man er utsatt for, faller innenfor virkeområdet til noen av de øvrige konvensjonsrettighetene. Det er ikke et krav om at de øvrige rettighetene må ha blitt krenket, selv om det i praksis ofte vil være slik. I mange tilfeller finner ikke EMD det nødvendig å vurdere forbudet mot diskriminering i artikkel 14 etter at den har kommet til at en annen konvensjonsrettighet er krenket. For å konstatere hvorvidt diskrimineringsforbudet i konvensjonen er krenket, er det et spørsmål om forskjellsbehandlingen er saklig og rimelig, altså om det er et rimelig forhold mellom de midler som benyttes og det formål som skal oppnås (forholdsmessighet).

Grunnlagene seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk er ikke eksplisitt inntatt som diskrimineringsgrunnlag i forbudet mot diskriminering i artikkel 14. Det er imidlertid slik at det innfortolkes et forbud mot diskriminering på grunn av seksuell orientering og kjønnsidentitet i samlekategorien «annen status» i artikkel 14. Domstolen uttalte blant annet i Identoba and Others v. Georgia (73235/12):

Lastly, the Court reiterates that the prohibition of discrimination under Article 14 of the Convention duly covers questions related to sexual orientation and gender identity (*29)

Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) har avsagt en rekke dommer som gjelder spørsmål om krenkelse av konvensjonsrettigheter på grunnlag av seksuell orientering innenfor en lang rekke av ulike samfunnsområder. Sakene er blant annet vurdert etter artikkel 3 (forbud mot tortur og umenneskelig behandling), 5 (retten til frihet og sikkerhet), 8 (retten til respekt for privat- og familieliv), 9 (religionsfrihet), 10 (ytringsfrihet), 11 (forsamlings- og foreningsfrihet), 12 (retten til å inngå ekteskap) og artikkel 14 (forbud mot diskriminering) sammenholdt med noen av de øvrige artiklene i konvensjonen.

Domstolen har avsagt flere avgjørelser om transseksuelles vern etter EMK, blant annet om den juridiske anerkjennelsen i etterkant av kjønnsbekreftende behandling. I storkammeravgjørelsene Christine Goodwin v. The United Kingdom (28957/95) og I v. The United Kingdom (25680/94) kom domstolen til at det var en krenkelse av art. 8 at klageren, som hadde gjennomgått lovlig kjønnsbekreftende behandling fra mann til kvinne, ikke kunne endre sitt juridiske kjønn i etterkant.

Kjønnsidentitet og seksuell orientering er ifølge domstolen omfattet av retten til privatliv i artikkel 8. I Kück mot Tyskland fra 2003 (35968/97) uttalte domstolen at «gender identity is one of the most intimate areas of a person's life» (*30). Selv om domstolen så sent som i 2016, i A.P., Garçon and Nicot v. France (79885/12, 53471/13 og 52596/13), kom til at det var krenkelse av artikkel 8 og retten til privatliv å kreve kjønnsbekreftende operasjon som innebar sterilisering som vilkår for å endre juridisk kjønn, var det likevel ikke i strid med konvensjonen å kreve diagnose eller krav om medisinsk undersøkelse som vilkår for å få endret juridisk kjønn.

Denne fagoppsummeringen inneholder ikke en uttømmende omtale av EMDs dommer på LHBTI-feltet. Enkelte utvalgte dommer omtales under de relevante områdene i fagoppsummeringen. Når det gjelder utvalget av dommer som omtales, har vi fokusert på prinsipielle avgjørelser og dommer som er relevante for norske forhold. EMD har selv publisert en oversikt over rettspraksis, med en kort omtale av dommer som gjelder seksuell orientering og kjønnsidentitet, og som jevnlig oppdateres.

Seksuell orientering: 

http://www.echr.coe.int/Documents/FS_Sexual_orientation_ENG.pdf

Kjønnsidentitet: 

http://www.echr.coe.int/Documents/FS_Gender_identity_ENG.pdf

3.3 FN-konvensjoner

Det er ingen egen konvensjon som ivaretar rettighetene til LHBTI-personer spesielt. I forbudet mot diskriminering på grunn av «annen status» i FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) og FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) innfortolkes det imidlertid et forbud mot diskriminering på grunn av seksuell orientering og kjønnsidentitet. Når det gjelder SP, er seksuell orientering innfortolket under grunnlaget «kjønn» (*31). FNs kvinnediskrimineringskonvensjon (KDK) skal sikre kvinner mot diskriminering. Etter FNs kvinnediskrimineringskomites generelle anbefaling nr. 28, avsnitt 18 omfatter konvensjonen også sosialt kjønn, og diskriminering på grunn av kjønn i samvirke med blant annet seksuell orientering og kjønnsidentitet. KDK artikkel 5a pålegger konvensjonspartene å bekjempe kjønnsstereotype forestillinger av kjønn:

Konvensjonspartene skal treffe alle tiltak som er nødvendige

a) For å endre menns og kvinners sosiale og kulturelle atferdsmønstre, med sikte på å avskaffe fordommer og hevdvunnen og all annen praksis som bygger på stereotype manns- og kvinneroller, eller på forestillingen om at et av kjønnene er det andre underlegen eller overlegent

Flere har reist spørsmålet om i hvilken betydning artikkel 5a får for transpersoners rettigheter (*32). Sammenholdt med uttalelser fra Kvinnekomiteen, har artikkel 5 a blitt tolket dithen at stereotype oppfatninger av kjønn også får betydning for transpersoner, og skal bekjempes. Kvinnekomiteen har for eksempel uttalt i sine konkluderende observasjoner for Finland:

(…) to ensure that gender recognition is carried out without requiring transgender persons to conform to stereotypical ideas of masculine or feminine appearance or behaviour and that it does not require individuals to consent to sterilization (*33)

FNs menneskerettighetsråd vedtok i 2011 og 2014 resolusjoner om menneskerettigheter, seksuell orientering og kjønnsidentitet (*34). I 2016 vedtok menneskerettighetsrådet en resolusjon om beskyttelse mot vold og diskriminering basert på seksuell orientering og kjønnsidentitet (*35).

3.4 Forvaltningspraksis

Lov om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda (diskrimineringsombudsloven) (*36) regulerer ombudet og nemndas virksomhet.

Etter lovens § 3 kan ombudet gi uttalelse om forhold er i strid med diskrimineringslovgivningen. Dette innebærer at ombudet ikke har vedtakskompetanse, men kommer med uttalelser som ikke er juridisk bindende for partene i saken. Ombudet skal imidlertid søke å oppnå at partene retter seg frivillig etter uttalelsen. Dersom partene ikke kommer til frivillig ordning, kan ombudet ta saken inn for behandling hos Likestillings- og diskrimineringsnemnda (nemnda).

Nemnda er klageorganet til ombudet, og partene i en sak som er uenige i ombudets uttalelse, har mulighet til å klage inn saken for nemnda. Nemnda har etter § 7 myndighet til å fatte vedtak i saker etter diskrimineringslovgivningen. Nemnda kan imidlertid ikke oppheve eller endre vedtak truffet av andre forvaltningsorganer, jf. § 9. I slike tilfeller kan nemnda komme med en uttalelse om forholdet er i strid med diskrimineringslovgivningen.

For oversikt over antall saker ombudet og nemnda har vurdert før og etter diskrimineringsloven om seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk trådte i kraft, se kapittelet om statistikk i slutten av denne rapporten.

3.4.1 Ny diskrimineringsombudslov

Regjeringen fremmet i 2017 forslag til en ny diskrimineringsombudslov, Prop. 80 L (2016-2017). Lovsaken ble vedtatt av Stortinget og sanksjonert i statsråd i juni 2017. Lov om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Diskrimineringsnemnda (diskrimineringsombudsloven) trer i kraft 1. januar 2018.

Den nye loven innebærer blant annet at lovhåndheverfunksjonen (behandlingen av klagesaker), skilles ut fra det nåværende ombudet, og overføres til den nye Diskrimineringsnemnda. Ombudet beholder de øvrige oppgavene (tilsyn-, pådriver – og veiledningsfunksjonen), og den nye Diskrimineringsnemnda behandler klagesaker om diskriminering. Opprettelsen av den nye nemnda innebærer en én-instansbehandling av klagesaker om diskriminering. Saksbehandlingen i den nye nemnda vil i all hovedsak være skriftlig.

3.5 Europarådet

Europarådets ministerkomite vedtok i 2010 (CM/Rec (2010) 5) en anbefaling om å sikre effektiv lovgivning for å bekjempe diskriminering på grunn av seksuell orientering og kjønnsidentitet. Anbefalingen er ikke rettslig bindende for medlemstatene, men ses på som en sterk anbefaling om at medlemsstatene skal arbeide mot diskriminering på alle relevante områder, blant annet arbeidsliv, helse, utdanning, bolig, idrett og retten til asyl. Anbefalingen (rekommandasjonen) er blant annet henvist til i forarbeidene til loven og i handlingsplanen mot diskriminering på grunn av seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk.

Parlamentarikerforsamlingen i Europarådet vedtok i 2015 resolusjon 2048 (2015) Discrimination against transgender people in Europe. Resolusjonen tar for seg anbefalinger for transpersoner om blant annet anti-diskrimineringsarbeid, beskyttelse av transpersoner mot hatkriminalitet, mulighet til å endre juridisk kjønn, helsetilbud til transpersoner og økt kunnskap om gruppen.

3.6 Yogyakarta principles

I 2006 ble The Yogyakartaprinciples on the application of international human rights law in relation to sexual orientation and gender identity utviklet etter initiativ fra International Commission of jurists og International Service for Human Rights. Prinsippene er ikke juridisk bindende, men er utledet fra eksisterende menneskerettslige forpliktelser, og viser hvordan etablerte menneskerettigheter bør gjelde for LHBTI-gruppen. Prinsippene er omtalt i forarbeidene til diskrimineringsloven om seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk. I denne fagoppsummeringen vil vi trekke frem Yogyakartaprinsippene under de områdene vi mener de har relevans.

Prinsippene kan finnes her: http://www.yogyakartaprinciples.org/

3.7 Handlingsplan for 2017-2020

I 2016 presenterte regjeringen handlingsplanen mot diskriminering på grunn av seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk «Trygghet, mangfold og åpenhet», som gjelder fra 2017-2020. Den forrige handlingsplanen på dette feltet gjaldt for 2009-2012 (*37). Den nåværende handlingsplanen har tre innsatsområder: Trygge nærmiljø og offentlige rom, likeverdige offentlige tjenester og å bedre livskvaliteten for særlig utsatte grupper. Planen skal oppsummere og reflektere kunnskap om situasjonen for LHBTI-personer, mens tiltakene knytter seg til utfordringer, og viser områder der det er behov for mer kunnskap. Da den ble lansert, ble imidlertid handlingsplanen kritisert for å mangle konkrete tiltak (*38). Regjeringen valgte i stedet for konkrete tiltak, å «utrede» og «vurdere» tiltak på en rekke av områdene hvor endring og innsats trengs.

(*25 Rammedirektivet er hjemlet i traktaten om den europeiske unions virkeområdet artikkel 19, og det er ikke en tilsvarende bestemmelse i EØS-avtalen som gjør den EØS-relevant.)

(*26 Rt. 2011 – 964 (Gjensidige): arbeidsmiljølovens bestemmelser om aldersdiskriminering må tolkes i overensstemmelse med EUs rammedirektiv (2000/78/EF). Høyesterett har tatt utgangspunkt i EU-domstolens avgjørelser i sin tolkning av diskrimineringsforbudet i arbeidsmiljøloven kapittel 13: Blant annet Rt. 2010- 202 (Kystlink), Rt. 2012-219 (Kystlink), Rt. 2012-219 (Helikopter Service).)

(*27 Forslaget ble diskutert i EU-Parlamentet i 2009. Det ble senere blokkert i EUs ministerråd.)

(*28 Jf. dom fra EU-domstolen C-13/94, omtalt under arbeidsliv nedenfor.)

(*29 Avsnitt 96.)

(*30 Avsnitt 56.)

(*31 Prop. 88 L (2012-2013) s. 112.)

(*32 Rikki Holtmaat & Paul Post (2015) Enhancing LGBTI Rights by Changing the Interpretation of the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women?, Nordic Journal of Human Rights og Anne Hellum Vern mot diskriminering på grunnlag av seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnuttrykk – Noen utviklingslinjer i internasjonal og norsk rett. Festskrift til Aslak Syse 70 år, s. 198.)

(*33 FNs kvinnekomites konkluderende observasjon, Finland (2014) CEDAW/C/FIN/CO/7 avsn. 29.)

(*34 A/HRC/RES/17/19 og A/HRC/RES/27/32.)

(*35 A/HRC/RES/32/2.)

(*36 LOV-2005-06-10-40.)

(*37Bedre livskvalitet for lesbiske, homofile, bifile og transpersoner 2009-2012.)

(*38 Se blant annet https://www.gaysir.no/artikkel.cshtml?cid=17657 og http://www.ldo.no/nyheiter-og-fag/nyheiter/nyheiter-i-2016/handlingsplan-lhbti/)