Det lave antall ansatte over 55 år som ble tilbudt lojalitetsbonus, kriteriene i bonusplanen og det faktum at A var den eldste og eneste av lisensbehandlerne på hans avdeling som ikke ble tilbudt bonus ga grunn til å tro at alder var blitt vektlagt.

B argumenterte med at det var bare nøkkelpersoner som ble tilbudt bonus og at A hadde ikke en slik rolle i selskapet. Tatt i betraktning at han jobbet med et oljefelt der B hadde bare 10 % eierandel ville det ikke vært kritisk for selskapet om A sluttet.

Ombudet kom frem til at B hadde ikke sannsynliggjort at andre forhold enn alder var avgjørende for at A ikke ble tilbudt bonus. B hadde blant annet ikke gjort rede for hvorfor alle andre lisensbehandlere i As avdeling ble tilbudt bonus når de jobbet med oljefelt der B hadde mindre enn 10 % eierandel. 

Konklusjon

B la vekt på As alder i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1 da A ikke ble tilbudt lojalitetsbonus.

• Saksnummer: 14/201
• Lovgrunnlag: arbeidsmiljøloven § 13-1
• Dato for uttalelse: 20. november 2014

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

A jobber i oljeselskapet B som License Manager (lisensbehandler). B er eid av C, som igjen eies av D.

Konsernspissen D inngikk nylig avtale om salg av samtlige aksjer i B. Det er ventet at det kan ta flere måneder å innhente de nødvendige myndighetsgodkjennelser i de aktuelle landene. Dette er en forutsetning for den endelige gjennomføringen av salget. D har, for å sikre driften og verdiene i B under salgsprosessen, etablert en konfidensiell lojalitetsbonusordning for å sikre at nøkkelpersonell ikke slutter i B.

Sommeren 2013 fikk et utvalg ansatte et konfidensielt brev fra selskapet der de tilbys et halvt års lønn i bonus hvis de står i jobben ut salgsprosessen eller til 31. desember 2014.  A ble ikke tilbudt en slik bonus. Det er uenighet om begrunnelsen for hvorfor han ikke ble tilbudt bonus.

Partenes syn på saken

A:

A hevder at han har blitt fortalt muntlig av sin sjef, E, at det har sammenheng med alderen hans at han ikke har fått tilbud om bonus. Ledelsen mener at det er liten risiko for at han sier opp sin stilling. A var 63 år da tilbudsbrevene om bonus ble sendt ut. Den bedriftsinterne aldersgrensen er på 67 år. A har ingen planer om å slutte.

A kontaktet sin fagforening for bistand. Fagforeningen henvendte seg til HR-avdelingen i B og til HR-lederen i D i X uten å få en begrunnelse for hvorfor A ikke ble tilbudt bonus. Det ble vist til at bonusplanen var konfidensiell. Da A informerte om at han vurderte å klage til ombudet, så fikk han til svar fra HR-lederen i D at tilbudet ikke under noen omstendigheter var gitt av hans arbeidsgiver B eller gitt av D på vegne av B.

A har vært ansatt i selskapet i 22 år og hatt betydelig ansvar for ulike prosjekter opp gjennom årene. Han var skuffet over at kollegaer med kun noen måneders fartstid i selskapet ble tilbudt lojalitetsbonus og ikke han.

A jobber for tiden med oppfølging av utbyggingen av S-feltet. S er det feltet hvor B har størst eierandel. A har et investeringsansvar på 1,5 milliarder kroner og 200 millioner kroner i driftskostnader i året. Til sammenligning så har lisesbehandleren for Z-feltet ansvar for i underkant av 100 millioner kroner i årlige driftskostnader. Den femte lisesbehandleren som fikk tilbud om bonus fikk det på grunn av ledelse av datarom. Men også A er involvert i arbeid med datarom. A viser videre til at han blant annet har månedlige videokonferanser med ledelsen i D. Dette har ikke de andre lisensbehandlerne. Dette skyldes at D ledelsen er spesielt interessert i felt under utbygging.

Det er fire andre ansatte med samme stillingstittel som A. A er den eneste av lisensbehandlerne som ikke har fått tilbud om en slik bonus. Han viser til at de andre lisensbehandlere er yngre enn han. Likevel har lisensbehandlerne for de andre feltene med lavere eierandel fått tilbud om lojalitetsbonus. A har etterspurt svar på hvorfor det kun var han som i produksjonsavdelingen som ikke fikk tilbudet. Han viser til at etter ett års korrespondanse mellom B og LDO har han ikke fått svar på dette.

Bare 8 av de 45 ansatte som fikk tilbud om lojalitetsbonus var over 55 år. 5 av de 8 var en del av ledelsen. Dette betyr at nesten ingen som ikke var en del av ledelsen og som var over 55 år ble tilbudt bonus.  

A hevder at administrerende direktør F skal ha sagt til As kollega G at grunnen til at G ikke ble tilbudt bonus var blant annet at han var for gammel:

«Det ble nevnt en alder, tror 55 år, og at jeg var over denne. «Så gamle folk slutter ikke i en jobb, ble det sagt, og derfor ingen grunn til å gi vederlag for å bli værende.»

A viser til at F var involvert i prosessen med å velge ut de som ville få tilbud om lojalitetsbonus. B var og er informert om hvem som skulle få og har fått bonus. Lojalitetsbonus vil bli betalt av B via lønningssystemet for å betale norsk skatt på vanlig måte som lønn. Det kommer ikke en sjekk fra D til de det gjelder.

Etter å ha sett bonusplanen etter at den ble lagt frem for ombudet så antar A at han er blitt vurdert innenfor kategorien ‘High Impact Low Risk’. Han stiller seg noe uforstående til at kriteriene har blitt brukt slik selskapet hevder. De fleste som er tilbudt bonus har ‘Low Impact High Risk’ på grunn av lav alder.

B:

B viser i sin redegjørelse til at selskapet ikke har tilbudt sine ansatte noen lojalitetsbonus. Det er morselskapet D som har tilbudt lojalitetsbonus. B har ikke vært informert om eller involvert i prosessen med å fastsette utvelgelseskriterier eller i den endelige utvelgelsen av nøkkelpersonell. B understreker at morselskapet ikke opptrer som arbeidsgiver ved å utdele bonus, samt at en eventuell ansvarliggjøring av morselskapet reiser vanskelige lovvalgspørsmål.

Tidligere administrerende direktør har kun drøftet med morselskapets eiere hvem som kunne bli ansett som nøkkelpersonell for å sikre forsvarlig drift av selskapet.

Lojalitetsbonus er et virkemiddel som ofte benyttes av eiere i forbindelse med salg av et selskap. Eierne av konsernet vurderte å gi ansatte i C-selskaper en bonus som ble besluttet ut fra saklige og objektive kriterier. I og med at B ikke har hatt noen aktiv rolle i utforming eller tildeling av bonusen, så kan ikke B gi fyllestgjørende svar på spørsmålene ombudet stiller. Styret i B ble informert på generelt grunnlag av H, medlem av ledergruppen i D om morselskapets planer om å dele ut lojalitetsbonus og kriteriene for dette. Alder var ikke nevnt som et kriterium. Styret hadde altså ikke full innsikt og selskapets ledelse hadde ingen kunnskap om kriteriene.

Referat fra styremøte 16. mai 2013 viser at ansatte som anses som kritiske for selskapet og som selskapet har en høy risiko for å miste under salgsprosessen vil bli tilbudt en lojalitetsbonus. Styret noterte seg denne informasjonen og instruerte administrerende direktør om å evaluere personalsituasjonen, herunder om selskapet til enhver tid har de nødvendige ressurser for forsvarlig drift og rapportere tilbake til styret om bonusordningen ikke er tilstrekkelig for å oppnå dette formålet.

B viser til at A kun er selskapets representant i styringskomiteen for utvinningstillatelse i S-feltet. B er en av fire eiere og har kun 10 % eierandel i dette feltet. Derfor ville det ikke være kritisk for B om A sluttet. De har imidlertid ingen kjennskap til om disse opplysningene ble lagt til grunn ved morselskapets vurderinger knyttet til bonusprogrammet.

B avviser at E skal ha fortalt A at han ikke ble tilbudt bonus på grunn av alder. Ledergruppen i datterselskapet, som E er en del av, har ikke hatt kunnskap om bonusene og de kriteriene som lå til grunn for utvelgelsen av hvem som skulle få et slikt tilbud. E har lagt frem en erklæring om dette der han understreker at selv om han hadde flere samtaler med A om dette så snakket de aldri om hans alder. Også han viser til at ledergruppen i B ikke på noe tidspunkt var involvert, forespurt eller konsultert om å fastsette kriterier for utvelgelse av personell som skulle få bonus eller på annen måte delaktig i selve utvelgelsesprosessen av personellet. B har heller ikke tilrettelagt for betaling av bonus gjennom sitt lønnssystem.

Det stemmer at G sluttet omgående etter at han ikke ble tilbudt lojalitetsbonus og at han hadde en personlig samtale med F om dette. F bekrefter at hvorvidt vedkommende har lederansvar og komiteansvar der selskapet er operatør var det F trodde kunne ha ligget til grunn for at G ikke ble tilbudt bonus. Formålet med samtalen var å hindre at de ansatte som var skuffet over ikke å bli tilbudt bonus forlot selskapet. F avviser at alder ble nevnt i samtalen. Han nevnte imidlertid risikoen for at den ansatte ville slutte, basert på den ansattes erfaring, som et mulig utvelgelseskriterium.

Senere i saksbehandlingen fikk ombudet innsyn i listen over personell som ble tilbudt bonus og innsyn i innholdet i bonusplanen. D ønsket å bidra til en rask avklaring i saken, selv om selskapet hevder at det ikke er rettslig forpliktet til det.

Det fremgår av en konfidensiell liste at åtte av de 45 ansatte som ble tilbudt bonus var 55 år eller eldre og én var over 60 år.

B viser til at bonusplanen som er lagt frem for ombudet stadfester informasjonen som ble gitt til styret. Utvelgelsen av ansatte skulle omfatte to kriterier: 1) om den ansatte hadde en virksomhetskritisk rolle, og 2) om det var stor risiko for at arbeidstakeren ville forlate virksomheten, tatt i betraktning bl.a. ansiennitet (‘seniority’), ansettelsestid, karrieremuligheter, om stillingen er gjenstand for pågang fra eksterne rekrutteringsfirmaer og om det er en stilling som det er vanskelig å erstatte. Ansatte måtte tilfredsstille begge kriterier for å være aktuelle for bonusordningen.

D skal ha gjort den samme vurderingen av A som F:

«A ble vurdert å ha en rolle som ikke var forretningskritisk basert på hans oppgaver og ansvarsområder. Hans rolle hadde liten «business impact» som det heter i retningslinjene for bonustildeling. Vi bemerker i denne forbindelse at A ikke ville tilfredsstilt kriteriene helt uavhengig av om det var stor eller liten risiko for at han ville slutte.»

B avviser at alder er en del av kriteriene. Selskapet mener at det kan reise spørsmål om underkriteriene i vurderingen av risiko for at den ansatte slutter vil kunne ramme eldre arbeidstakere i større grad enn yngre. For å avkrefte dette viser selskapet til listen over ansatte som har fått bonus og følgende anførsler:

«Verdien av lang erfaring i form av ansiennitet og ansettelsestid, kan være svært verdifullt for selskapet. Særlig i oljebransjen har vi sett at lang erfaring er høyt verdsatt, og det er ikke uvanlig at ansatte med lang erfaring som har fratrådt med pensjon i et selskap er ettertraktet på arbeidsmarkedet nettopp på grunn av sin betydelige bransjeerfaring. Hvordan erfaring verdsettes vil antakelig kunne variere fra bransje til bransje og fra fagdisiplin til fagdisiplin. Vi peker også på at kriteriene vil omfatte flere kategorier enn ansatte med lang erfaring (og dermed høy alder), herunder ansatte med kort ansiennitet hvor risikoen for at vedkommende skal bytte jobb er liten.»

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med arbeidsmiljøloveneller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 4.

Arbeidsmiljøloven

Arbeidsmiljøloven § 13-1 forbyr direkte og indirekte diskriminering på grunn avalder.

Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles er ikke i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av alder, jf. arbeidsmiljøloven § 13-3 annet ledd.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. arbeidsmiljøloven § 13-8.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Innledningsvis vil ombudet slå fast at diskrimineringsforbudet kommer til anvendelse også i forhold til lønnsvilkår, jf. arbeidsmiljøloven § 13-2 første ledd bokstav c. Lønnsbegrepet omfatter bonusordninger. Diskrimineringsforbudet er ikke til hinder for forskjeller i lønn som skyldes ulik ansiennitet, jobbutførelse, utdanning, erfaring og lignende. Ombudet vil bemerke at det gjelder avtalefrihet ved fastsettelse av lønn. Avtalefriheten er imidlertid begrenset av diskrimineringsforbudet i blant annet arbeidsmiljølovens kapittel 13. Dette innebærer at lønnen skal fastsettes ut fra ikke-diskriminerende kriterier.  

Saken reiser spørsmål om B kan stilles til ansvar for handlingene til D. Det er styret i morselskapet D som har besluttet å dele ut lojalitetsbonus til nøkkelpersoner i det norske datterselskapet B. Det er morselskapet som har tilbudt og vil utbetale en lojalitetsbonus til de nøkkelpersoner som overholder bonusavtalens vilkår. Ifølge B ble de spurt av selskapets eier om å utarbeide en liste over hvilke personer som ble ansett som nøkkelpersoner i selskapet.

Ombudet mener at B kan holdes ansvarlig siden B har medvirket til utvelgelsen av nøkkelpersoner og det er B som er As arbeidsgiver. Lojalitetsbonusen er knyttet til As arbeidsforhold i Norge. Det er ikke relevant at bonusutdelingen var i eiernes interesse. Det er sannsynlig at selskapets eiere var avhengig av å få innspill fra datterselskapet for å vurdere hvem som var nøkkelpersoner. Vurderingen fra administrerende direktør må ha blitt vektlagt siden morselskapet la til grunn samme vurdering. I tillegg fikk administrerende direktør beskjed fra styret i B om å evaluere hvorvidt bonusordningen var tilstrekkelig for å sikre forsvarlig drift og rapportere tilbake til styret. Senere i saksbehandlingen ble det også bekreftet at konsernledelsen hadde gjort samme vurdering av A som B.

A er stilt dårligere enn de av hans kollegaer som har fått tilbud om bonus. Spørsmålet blir da om forskjellsbehandlingen hadde sammenheng med As alder. Ombudet skal først ta stilling til om det er grunn til å tro at B har lagt vekt på As alder ved fastsettelse av hans bonus. Dersom ombudet finner at det er grunn til å tro at det har vært lagt vekt på alder, er det opp til B å sannsynliggjøre at alder ikke har hatt betydning for lønnsfastsettelsen, og at det i stedet var andre forhold som var avgjørende.

Er det grunn til å tro at alder ble vektlagt?

I klagesak med saksnr. 07/1896 kom ombudet til at det forhold at en eldre arbeidstaker ikke ble tilbudt lønnstillegg ikke var tilstrekkelig for å gi grunn til å tro at alder var vektlagt. Saken gjaldt en 61 år gammel arbeidstaker som ikke fikk lønnstillegg. Samtidig fikk hans tre kollegaer i alderen 40-45 år lønnstillegg på kr. 40 000,- hver. Arbeidsgiver begrunnet dette med at lønnstillegget var nødvendig for å beholde kritisk kompetanse. Arbeidsgiver vurderte at As tre kollegaer hadde slik kritisk kompetanse og ikke A. Det var en reell fare for å miste As tre kollegaer og det ville være vanskelig å rekruttere nye ansatte med tilsvarende kompetanse. Etter en konkret vurdering konkluderte ombudet med at det ikke var grunn til å tro at alder var blitt vektlagt. Ombudets uttalelse ble påklaget til nemnda. Heller ikke nemnda fant tilstrekkelige holdepunkter for at forskjellsbehandlingen skyldtes alder (nemndas saksnr. 32/2008).

Det forhold at A ikke ble tilbudt bonus og at han er 63 år gammel er altså ikke i seg selv tilstrekkelig. Det må foreligge omstendigheter i saken som viser at det er alder og ikke andre forhold som er årsaken til at A ikke ble tilbudt bonus.

Påstander er ikke nok for å gi grunn til å tro at diskriminering har skjedd. Det er påstand mot påstand hva E har sagt muntlig til A. Det er også påstand mot påstand hva F har sagt til As tidligere kollega, G. B bekrefter at F skal ha nevnt risikoen for at den ansatte ville slutte som et mulig utvelgelseskriterium, men ikke alder. At det foreligger flere påstander om diskriminering fører ikke til at disse må legges til grunn som bevis.

Selv om ovenstående forhold ikke er nok for å oppfylle klagers bevisføringsrisiko, så mener ombudet at det er andre forhold i saken som kan gi grunn til å tro at alder er vektlagt. Det er også lovgivers intensjon at det skal kreves mindre enn sannsynlighetsovervekt før bevisbyrden går over på innklagede. Begrunnelsen for dette er at det er innklagede som er den sterke part og som er nærmest til å gjøre rede for hendelsesforløpet.

Det fremgår av referat fra styremøtet at eier informerte om at bonus ville bli tilbudt de ansatte som var kritiske for selskapet. Høy risiko for å slutte i selskapet var et annet kriterium i utvelgelsen. Den fremlagte bonusplanen nevner ansiennitet som et moment i vurderingen av om det er høy risiko for at den enkelte vil slutte. Ombudet forstår redegjørelsene til B at høy ansiennitet kan innebære at det vurderes som at det er lav risiko for at vedkommende vil slutte.

Kun åtte av 45 ansatte som ble tilbudt bonus var 55 år eller eldre. Det er ikke lagt frem dokumentasjon på hvor mange ansatte over 55 år som ikke ble tilbudt bonus. Men A er den eneste og eldste av de fem lisensbehandlere i produksjonsavdelingen som ikke ble tilbudt bonus.

Ombudet mener at dette samlet sett gir grunn til å tro at As alder var relevant da han ble vurdert til ikke å være en nøkkelperson.

Var det andre forhold som var avgjørende

Det neste spørsmålet blir derfor om B har sannsynliggjort at det i stedet var andre forhold som var avgjørende.

Det følger av praksis fra Høyesterett at det ikke er i strid med diskrimineringsregelverket å vektlegge et beskyttet grunnlag så lenge andre forhold er avgjørende (Rt. 2014 s. 402).

Nemndas sak 11/2008 om ansettelse av en nestleder i et bakeri viser at det kan være relevant i utvelgelsen av nøkkelpersoner å legge vekt på om det er en fare for at vedkommende slutter i stillingen. Dette må imidlertid gjøres ut fra en konkret vurdering, og ikke utfra en forutinntatt holdning om at det ikke er fare for at eldre arbeidstakere vil slutte. Hvis det imidlertid sannsynliggjøres at andre forhold var avgjørende, så kan det ikke konkluderes med lovbrudd.

Det er uenighet mellom partene om A var en nøkkelperson eller ikke. Ombudet har ikke kompetanse til å overprøve selskapets vurdering av hvem som er nøkkelpersoner. Ombudet kan kun vurdere om utvelgelsen av hvem som ble tilbudt bonus fremstår som saklig og balansert.

B forklarer at selskapet har fire forskjellige avdelinger som har ansatte i roller som lisensbehandlere i styringskomiteen for en utvinningstillatelse. Ansatte med stillingstittelen MC-representant har samme rolle som lisensbehandlere. A er ikke den eneste av de med stillingstitlene lisensbehandler og MC-representant som ikke har blitt tilbudt bonus.

Ifølge B ble ikke A ansett som en nøkkelperson fordi han ikke var involvert i noen av selskapets opererte utvinningstillatelser. B har lagt frem dokumentasjon på at S-feltet, som A er ansvarlig for, er et av de feltene der selskapet har minst eierandel. Imidlertid har de andre yngre lisensbehandlerne i produksjonsavdelingen fått tilbud om bonus. De jobber heller ikke med noen av selskapets opererte utvinningstillatelser. I de feltene som de jobber med har B mindre eierandel enn i S-feltet. Dette er ikke kommentert fra innklagedes side til tross for at klager har bedt om dette flere ganger.

Ombudet mener på denne bakgrunn at B ikke har sannsynliggjort at det var spørsmålet om A hadde kompetanse som var kritisk for selskapet som var avgjørende for at han ikke ble tilbudt bonus.

På bakgrunn av ovenstående mener ombudet at det er mest sannsynlig at alder var avgjørende for at A ikke ble tilbudt lojalitetsbonus.

Konklusjon

B har handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av alder i arbeidsmiljøloven § 13-1 da A ikke ble tilbudt lojalitetsbonus.