Kapittel 4                       Betydningen av EU-/EØS-retten og Norges konvensjonsforpliktelser

4.1 Innledning

Den norske stat har en plikt til å hindre diskriminering i forholdet mellom private parter, og diskrimineringslovgivningen skal tolkes i overensstemmelse med internasjonale menneskerettigheter. Flere sentrale menneskerettskonvensjoner er inkorporert i norsk lovgivning gjennom menneskerettsloven § 2 (lov nr. 30/1999), blant annet FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter, FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter og Den europeiske menneskerettighetskonvensjon.

Nasjonal rett presumeres for øvrig å være i overensstemmelse med folkerettslige forpliktelser staten har påtatt seg (presumpsjonsprinsippet). Dette innebærer at lovgivningen, så langt det er mulig, må tolkes slik at den samsvarer med folkeretten. Ved motstrid som ikke kan løses ved tolking, skal de inkorporerte menneskerettskonvensjonene gis fortrinnsrett foran annen nasjonal lovgivning, jf. menneskerettsloven § 3. 

4.2 Rammedirektiv om likebehandling i arbeidslivet 2000/78 /EF (rammedirektivet)

EUs ikke-diskrimineringspakke inneholder to direktiver om likebehandling og et handlingsprogram for å bekjempe diskriminering. Likebehandlingsdirektivet 2000/43/EF fastsetter en minimumsstandard for vernet mot etnisk diskriminering på grunnlag av rase og etnisk opprinnelse, og gjelder på de fleste samfunnsområder. Religion er ikke direkte omfattet av dette direktivet.

Det andre direktivet er EUs rådsdirektiv 2000/78/EF om generelle rammebestemmelser om likebehandling i arbeidslivet (rammedirektivet). Sistnevnte direktiv omfatter forbud mot diskriminering på grunn av religion, livssyn, nedsatt funksjonsevne, seksuell orientering og alder. Selv om direktivet formelt sett ikke er en del av EØS-avtalen, har norske myndigheter forpliktet seg til å gjennomføre den nasjonalt.

I forbindelse med at det ble nedsatt et arbeidslivsutvalg for å gjennomgå arbeidsmiljølovens regelverk på ikke-diskrimineringsområdet ble det uttalt følgende i brev av 2. september 2002 fra Arbeids- og administrasjonsdepartementet:

«Rådsdirektiv 2000/78/EF om gjennomføring av prinsippet om likebehandling i arbeidslivet… inngår i EUs ikke-diskrimineringspakke. Implementeringen av EUs ikke-diskrimineringspakke inngår som et viktig element i arbeidet med å verne utsatt gruppers rettsstilling, som står sentralt i Regjeringens politikk. Målsettingen er at Norge skal ha et vern på dette området som minst er på høyde med EU og innen de frister som EU har satt.»

Høyesterett har lagt til grunn at bestemmelsene i norsk diskrimineringslovgivning må tolkes slik at de blir forenlige med direktivet, jf. blant annet Rt. 2011 s. 964 (Gjensidigedommen). I dommen, som gjaldt spørsmål om aldersdiskrimineringsforbudet i arbeidsmiljøloven, viste Høyesterett til at Norge har forpliktet seg til å implementere direktivet:

«Forutsetningen om at Norge skal ha et vern minst på høyde med EU, er ikke senere uttrykkelig gjentatt i forbindelse med de etterfølgende lovendringene, men det er heller ikke tatt avstand fra den. Jeg legger til grunn at arbeidsmiljølovens bestemmelser om aldersdiskriminering må tolkes slik at de blir forenlige med Rådsdirektivet.» (*155)

Fordi diskrimineringsforbudene i diskrimineringsloven om etnisitet er utformet på en måte som skal være i overensstemmelse med EU/EØS-retten, er også direktivet av betydning når den nasjonale diskrimineringslovgivningen skal tolkes, jf. blant annet nemndas sak 35/2014.

Artikkel 2 i direktiv 2000/78/EF lyder:

1. I dette direktiv betyder princippet om ligebehandling, at ingen må udsættes for nogen form for direkte eller indirekte forskelsbehandling af nogen af de i artikel 1 anførte grunde.

2. I henhold til stk.

1 a) foreligger der direkte forskelsbehandling, hvis en person af en eller flere af de i artikel 1 anførte grunde behandles ringere, end en anden i en tilsvarende situation bliver, er blevet eller ville blive behandlet

b) foreligger der indirekte forskelsbehandling, hvis en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis vil stille personer med en bestemt religion eller tro, et bestemt handicap, personer, som tilhører en bestemt aldersgruppe, eller personer med en bestemt seksuel orientering, særlig ufordelagtigt i forhold til andre personer, medmindre

i) den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et legitimt mål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige

Rammedirektivet har unntak for forskjellsbehandling på grunn av religion eller tro, jf. artikkel 4 nr. 2:

I forbindelse med kirker og andre offentlige eller private organisationer, hvis etik er baseret på religion eller tro, kan medlemsstaterne, for så vidt angår disse organisationers erhvervsmæssige aktiviteter, i deres nationale lovgivning, som gælder på datoen for vedtagelsen af dette direktiv, opretholde eller i en kommende lovgivning, som er baseret på national praksis, som gælder på datoen for vedtagelsen af dette direktiv, fastsætte bestemmelser om, at ulige behandling på grund af en persons religion eller tro ikke udgør forskelsbehandling, når denne religion eller tro, under hensyn til disse aktiviteters karakter eller den sammenhæng de indgår i, udgør et regulært, legitimt og berettiget erhvervsmæssigt krav på baggrund af organisationens etik……

Det er understreket i fortalen til direktivet at EU respekterer tros- og livssynssamfunn og organisasjoner, og at medlemsstatene derfor har rom for å

«…opretholde eller fastsætte specifikke bestemmelser om regulære, legitime og berettigede erhvervsmæssige krav, der kan stilles til at udøve en erhvervsmæssig aktivitet.»

Til sammenligning er forskjellsbehandling på grunn av kjønn og seksuell orientering tillatt, dersom dette er et «avgjørende» yrkesmessig krav. Adgangen til å forskjellsbehandle på grunn av religion eller livssyn er altså noe videre enn adgangen til å forskjellsbehandle på grunn av kjønn eller seksuell orientering.

I og med at artikkel 4 nr. 2 gjør unntak fra hovedprinsippet om likebehandling, er det imidlertid understreket i fortalen at unntaket skal tolkes snevert.

4.3 FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter

Konvensjonens diskrimineringsvern følger av diskrimineringsforbudene i konvensjonens artikkel 2 nr. 2 og artikkel 3. I artikkel 2 nr. 2 heter det at:

Konvensjonspartene forplikter seg til å garantere at de rettigheter som anerkjennes i konvensjonen, blir utøvet uten forskjellsbehandling av noe slag på grunn av rase, hudfarge, kjønn, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, eiendom, fødsel eller status for øvrig.

Retten til arbeid følger av konvensjonens artikkel 6, der det i første ledd heter at:

Konvensjonspartene anerkjenner retten til arbeid, som omfatter mulighet for enhver til å tjene sitt levebrød ved arbeid som han fritt har valgt eller godtatt; og skal treffe de nødvendige tiltak for å trygge denne rettighet.

At retten til arbeid skal sikres uten diskriminering på noe grunnlag, anses for å være en del av kjerneforpliktelsen som følger av ØSK artikkel 6.

4.4 FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter

Retten til religionsfrihet følger av SP artikkel 18. Individers religionsutøvelse kan begrenses på de vilkår som nærmere er angitt i artikkel 18 nr. 3:

3. Friheten til å utøve en religion eller tro skal ikke være gjenstand for andre begrensninger enn slike som er foreskrevet i lov og som er nødvendig for å beskytte den offentlige sikkerhet, orden, helse eller moral, eller andres grunnleggende rettigheter og friheter.

Ytringsfrihetsbestemmelsen i SP artikkel 19 lyder:

l . Enhver skal ha rett til meningsfrihet uten inngrep.

2. Enhver skal ha rett til ytringsfrihet; denne rett omfatter frihet til å søke, motta og meddele opplysninger og tanker av alle slag, uten hensyn til landegrenser, enten i muntlig, skriftlig eller trykt form, eller ved kunstneriske eller andre uttrykksmidler etter eget valg.

3. Utøvelsen av de rettigheter som er fastsatt i denne artikkels paragraf 2 medfører særlige forpliktelser og et særlig ansvar. Den kan derfor gjøres til gjenstand for visse begrensninger, som dog må være fastsatt ved lov, og være nødvendige av hensyn til:

a. Respekten for andres rettigheter eller omdømme.

b. Beskyttelsen av den nasjonale sikkerhet, den alminnelige samfunnsorden (ordre public), eller den offentlige helse eller moral

 

4.5 FNs kvinnediskrimineringskonvensjon (CEDAW) (*156)

FNs konvensjon av 18. desember 1979 om avskaffelse av alle former for diskriminering av kvinner (FNs kvinnediskrimineringskonvensjon), trådte i kraft 3. september 1981 og er gjort til norsk lov gjennom menneskerettsloven § 2 (*157) og er dermed rettslig bindende. Konvensjonen pålegger statene blant annet

…å avholde seg fra enhver handling eller praksis som diskriminerer kvinner og å sikre at offentlige myndigheter og institusjoner handler i samsvar med denne forpliktelsen, å treffe alle tjenlige tiltak for å sikre at ingen personer, organisasjoner eller foretak diskriminerer kvinner, og å treffe alle egnete tiltak, også i lovs form, for å endre eller oppheve eksisterende lover, forskrifter, sedvaner og praksis som diskriminerer kvinner…, jf. artikkel 2 bokstav d) e) og f).

Konvensjonen inneholder internasjonalt anerkjente prinsipper og tiltak for å beskytte kvinner mot alle former for diskriminering. Dette gjelder sivile, sosiale, økonomiske og politiske rettigheter. Den gir et vern mot direkte, indirekte, strukturell og multippel diskriminering av kvinner.

«diskriminering av kvinner» defineres som

…enhver kjønnsmessig sondring, utelukkelse eller innskrenkning som har som virkning eller formål å svekke eller utelukke anerkjennelsen, utnyttelsen eller utøvelsen av kvinners menneskerettigheter og grunnleggende friheter på det politiske, økonomiske, sosiale, kulturelle, sivile eller ethvert annet område, på grunnlag av likestilling mellom menn og kvinner og uten hensyn til ekteskapelig status, jf. artikkel 1.

Det følger av menneskerettsloven at konvensjonen skal ha forrang ved motstrid mot annen lov, jf. menneskerettsloven § 3.

4.6 Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK)

Diskrimineringslovgivningen er utarbeidet i samsvar med det som følger av internasjonal menneskerettspraksis og teori. Vurderingstemaene etter EMK og diskrimineringsloven er derfor også i høy grad sammenfallende. Dette er bekreftet blant annet av nemnda i LDN 08/2010 (hijab i politiet).

EMK artikkel 9 lyder:

1. Everyone has the right to freedom of thought, conscience and religion; this right includes freedom to change his religion or belief and freedom, either alone or in community with others and in public or private, to manifest his religion or belief, in worship, teaching, practice and observance.

2. Freedom to manifest one's religion or beliefs shall be subject only to such limitations as are prescribed by law and are necessary in a democratic society in the interests of public safety, for the protection of public order, health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.

Oversatt:

Enhver har rett til tankefrihet, samvittighetsfrihet og religionsfrihet; denne rett omfatter frihet til å skifte sin religion eller overbevisning, og frihet til enten alene eller sammen med andre og så vel offentlig som privat å gi uttrykk for sin religion eller overbevisning ved tilbedelse, undervisning, praksis og etterlevelse.

Frihet til å gi uttrykk for sin religion eller overbevisning skal bare bli undergitt slike begrensninger som er foreskrevet ved lov og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den offentlige trygghet, for å beskytte den offentlige orden, helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.

At «enhver» har rett til religionsfrihet, har blitt tolket som at bestemmelsen både gir beskyttelse til enkeltpersoner, og til trossamfunn når de driver med aktiviteter som trossamfunn.

Det følger av bestemmelsens ordlyd at adgangen til å gjøre inngrep i religionsfriheten, ikke under noen omstendighet gjelder retten til å ha en religion. Det er etter annet ledd kun religionsutøvelsen (jf. «gi uttrykk for sin religion eller overbevisning») som kan måtte tåle begrensninger.

Også kontroversielle trosretninger skal omfattes av begrepet «religion». For å anses som et «uttrykk» i artikkel 9’s forstand, må handlingen det gjelder være nært forbundet med religionen eller overbevisningen. Også ikke-religiøse overbevisninger er vernet, men det må være en overbevisning av en viss fasthet og styrke for at den skal anses beskyttelsesverdig. EMD har lagt til grunn at handlinger eller unnlatelser som ikke direkte gir uttrykk for den nevnte overbevisning, eller som bare har en fjern tilknytning til en trosoppfatning, ikke er beskyttet av artikkel 9.

I saken Campbell og Cosans mot Storbritannia (*158) kommer EMD med følgende generelle uttalelse knyttet til tros- og livssynsfriheten i artikkel 9:

«In its ordinary meaning the word “convictions”, taken on its own, is not synonymous with the words “opinions” and “ideas”, such as are utilised in Article 10 of the Convention, which guarantees freedom of expression; it is more akin to the term “beliefs” appearing in Article 9 – which guarantees freedom of thought, conscience and religion – and denotes views that attain a certain level of cogency, seriousness, cohesion and importance.»

Selv om artikkel 9 favner vidt, er det altså ikke slik at enhver overbevisning er beskyttet av religions- og livssynsfriheten. Beskyttelsen etter artikkel 9 er begrenset til oppfatninger med et visst alvor, viktighet, sammenheng og styrke. Dette er lagt til grunn i en rekke dommer fra EMD (*159).

Videre er det uttrykk for en overbevisning som er vernet, men ikke enhver handling som er motivert eller påvirket av en religion eller livssyn.

Friheten til å gi uttrykk for sin religion eller overbevisning kan bare bli undergitt slike begrensninger som er foreskrevet i lov («prescribed by law»). Også ulovfestet rett er omfattet av «lov» i denne sammenheng.

Begrensningene må videre være nødvendige i et demokratisk samfunn («necessary in a democratic society») av hensyn til blant annet offentlig trygghet, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter. Det kreves ikke absolutt nødvendighet eller uunnværlighet, men mer enn at det er ønskelig. Dette uttrykkes gjerne som at det må foreligge et presserende samfunnsmessig behov.

Det må så foretas en forholdsmessighetsvurdering mellom det legitime formålet og inngrepet. Dersom et inngrep ivaretar et saklig formål, kan relevante nasjonale hensyn veie tyngre enn den enkeltes behov for vern. Statens plikt går hovedsakelig ut på å sikre likebehandling av alle religioner og livssyn, og at staten inntar en nøytral holdning til de ulike religionene i samfunnet.

Diskrimineringsvernet følger av artikkel 14:

Utøvelsen av de rettigheter og friheter som er fastlagt i denne konvensjon skal bli sikret uten diskriminering på noe grunnlag slik som kjønn, rase, farge, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, tilknytning til en nasjonal minoritet, eiendom, fødsel eller annen status.

Bestemmelsen er aksessorisk. Det betyr at den ikke har selvstendig betydning, men virker sammen med de øvrige bestemmelsene i konvensjonen, herunder artikkel 9. Det betyr for eksempel at en kvinne som mener seg forskjellsbehandlet av et trossamfunn, enten må vise til at hennes religionsfrihet er krenket etter artikkel 9, eller påberope inngrep i en annen rettighet etter konvensjonen. Retten til respekt for sitt kjønn er ikke vernet direkte, men antakelig vil det kunne omfattes av retten til privatliv i artikkel 8.

Gjennomgangen av utvalgte avgjørelser fra menneskerettsdomstolen (EMD) med spørsmål om brudd på EMK artikkel 9 og artikkel 14, er plassert i kapittel fem.

• (*155 Avsnitt 44 i dommen)
• (*156 Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women)
• (*157 Lov av 21. mai 1999 nr. 30)
• (*158 Dom avsagt 25. februar 1982)
• (*159 Se Eweida mfl. mot Storbritannia (2013) avsnitt 81.)