Kapittel 1 Om religionsfrihet, diskrimineringsvern, kontekst og rammer

1.1 Innledning og oppsummering

Formålet med denne oppsummeringen er å gi en oversikt over diskrimineringsvernet når det gjelder beskyttelsen av religionsfriheten i norsk rett, herunder vernet mot diskriminering på grunn av religion og livssyn og på grunn av seksuell orientering og kjønn.

Det gjør vi ved å gjennomgå diskrimineringslovverket (*1) i lys av internasjonale konvensjoner vi er forpliktet av, internasjonal og norsk rettspraksis, samt norsk forvaltningspraksis (uttalelser fra Likestillings- og diskrimineringsnemnda og Likestillings- og diskrimineringsombudet). Sakene gjengitt fra Likestillings- og diskrimineringsnemnda og Likestillings- og diskrimineringsombudet, er en fullstendig (*2) gjennomgang fra og med 2007 og fram til i dag. Utvalgt praksis fra EU-domstolen og Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) supplerer sakene fra ombudet og nemnda.

De viktigste problemstillingene ombudet har behandlet om religion/livssyn i arbeidslivet knytter seg til ansettelse (krav i stillingsannonser og forbigåelse til stilling), oppsigelse, spørsmål om tilrettelegging på arbeidsplassen, herunder krav til klesplagg/religiøse symboler, rett til fri på religiøse helligdager, samt nekting av å utføre visse oppgave på grunn av en bestemt overbevisning.

Utenfor arbeidslivet har ombudet og nemnda behandlet saker knyttet til skole og utdanning, til varer og tjenester, og til offentlig forvaltning/rettsvesen.

I utgangspunktet skal begrepene religion og livssyn tolkes vidt. Dette er i tråd med tolkningen av Grunnloven § 2 (nå § 16) og Den Europeiske Menneskerettskonvensjonen artikkel 9 om religionsfrihet. Det betyr at enhver form for livssyn, både religiøse, ateistiske og agnostiske overbevisninger, i utgangspunktet er omfattet. Dette er også i samsvar med EUs rådsdirektiv 2000/78/EF (om likebehandling i arbeidslivet).

Også retten til ikke å gi uttrykk for sin religiøse overbevisning, er omfattet av religionsfriheten, både etter grunnlovsvernet og etter EMK (*3). EMD beskriver dette som religionsvernets «negative aspect», på samme måte som for organisasjons- og foreningsfriheten.

Begrensning i bruk av religiøse symboler i arbeidslivet, nekting av å utføre arbeidsoppgaver på grunn av en religiøs eller livssynsmessig overbevisning, samt begrensing i religionsutøvelse i institusjoner og i offentlige rom, er alle temaer hvor det har skjedd og skjer en rettsutvikling, både i norsk og i internasjonal rett. I tillegg er det temaer som får mye oppmerksomhet i media og som ofte er gjenstand for debatt. Ombudet følger utviklingen og venter blant annet på en ny stortingsmelding om tros- og livssynsfeltet, og forslag til helhetlig lov om tros- og livssynspolitikk (*4).

I tillegg til forbudet mot diskriminering på grunn av religion og livssyn, omfatter oppsummeringen en gjennomgang av saker om adgangen til religiøst begrunnet forskjellsbehandling, herunder forskjellsbehandling på grunn av religion og livssyn, kjønn og seksuell orientering (samlivsform).

Adgangen til forskjellsbehandling i trossamfunn/religiøse organisasjoner og virksomheter handler om religionsfrihet holdt opp mot retten til ikke å bli diskriminert på grunn av religion og livssyn, kjønn og seksuell orientering; altså en avveining av rettigheter. Dette området er stadig i utvikling, og er ofte gjenstand for debatt.

I tillegg til å behandle klager, gir ombudet veiledning i en rekke saker hvert år med problemstillinger som reiser spørsmål om diskriminering, men hvor det av ulike årsaker ikke ender i en uttalelse. For å gi et helhetlig bilde av feltet, vil denne oppsummeringen også presentere noen aktuelle problemstillinger som ikke er vurdert av ombudet eller nemnda.

Oppsummeringen vil ha som formål å gjøre rede for gjeldende rett, altså for hvordan lovverket er i dag. I tillegg vil vi i kapittel 1.2 antyde hva vi mener er grunnleggende forutsetninger for et effektivt diskrimineringsvern. Vi håper oppsummeringen kan gi grunnlag for gode og nyanserte diskusjoner om dette.

Ombudet har også laget et veiledningshefte (*5): «Religion og livssyn på arbeidsplassen», hvor vi retter oss både mot arbeidstakere og arbeidsgivere. Her presenterer vi noen typiske problemstillinger, og kommer med noen rettslige utgangspunkter og løsningsforslag, også i saker hvor rettstilstanden ikke er avklart. Direkte lenke til heftet følger under.

 http://www.ldo.no/globalassets/brosjyrer-handboker-rapporter/handboker/religion-og-livssyn-pa-arbeidsplassen---ldo.pdf

1.2 Religion og livssyn i samfunnet: et livssynsåpent samfunn?

«Norge har gått fra å være et samfunn med en sterk kobling mellom stat og majoritetskirke, til et samfunn med større aksept for et religiøst og livssynsmessig mangfold og med en noe løsere kobling mellom stat og Den norske kirke. Etablering av religionsfrihet som grunnleggende samfunnsprinsipp har vært en langvarig og gradvis historisk prosess.»

Denne beskrivelsen er hentet fra NOU 2013:1 Det livssynsåpne samfunn. Utvalgets mandat var å foreta en gjennomgang av statens tros- og livssynspolitikk, og fremme forslag som kan bidra til å skape en mer helhetlig politikk på feltet.

Fra januar 2017 har Den norske kirke blitt eget rettssubjekt med eget budsjett og arbeidsgiveransvar. Samtidig fremgår det av Grunnloven § 16 at Den norske kirke fortsatt står i en særstilling til staten sammenliknet med øvrige trossamfunn.

«Et livssynsåpent samfunn» blir presentert som et alternativ til andre modeller for å beskrive statens forhold til religion. Det er ikke tvilsomt at staten kan velge å organisere forholdet mellom stat og religion på ulike måter, og at dette kan få betydning for den enkeltes religions- og livssynsfrihet (*6). Kjente modeller er for eksempel Norges tidligere ordning med statsreligion, et sekulært samfunn (som i Frankrike), og et flerreligiøst samfunn med klart skille mellom stat og religion (som i USA).

Et livssynsåpent samfunn er, etter utvalgets syn, kjennetegnet ved at det gir rikelig rom for tros- og livssynsutfoldelse og åpenhet for borgernes ulike livssyn, både religiøse og sekulære, og både majoritetenes og minoritetenes. Ombudet mener dette kan være et godt utgangspunkt for å sikre likeverdig behandling på grunn av ulik religions- og livssynspraksis.

Religionsviter Ingvill Thorson Plesner har utgitt boken «Religionspolitikk» (*7) , hvor hun diskuterer statens ansvar for å håndtere forholdet mellom stat og religion, herunder religionens plass i samfunnet. Hun argumenterer for en samfunnsmodell hun kaller «åpen sekularisme», som, slik vi forstår den, er i samsvar med Stålsett-utvalgets modell.

En livssynsåpen modell kan innebære en aktivt støttende religionspolitikk, slik vi har i dag. Det fremgår av Grunnloven § 16 at trossamfunn skal understøttes på lik linje med Den norske folkekirke. En pågående debatt er om og i hvilken grad lovgiver skal kunne stille krav til trossamfunn som mottar støtte, blant annet ved å kreve ikke-diskriminering. En viktig innvending til en slik ordning er at det begrenser religionsfriheten til de enkelte trossamfunn, og at det gjøres på generelt grunnlag og ikke på bakgrunn av en vurdering i enkelttilfeller. Det er uklart om en slik ordning vil stå seg i et menneskerettsperspektiv. Diskrimineringsrettslig kan det også argumenteres for at det ikke er behov for en slik ordning, da lovverket gir anledning til å hindre usaklig forskjellsbehandling (diskriminering) i konkrete tilfeller uten at dette knyttes til statsstøtteordningen.

Et argument for at staten benytter et slikt virkemiddel, er at ombudet i liten grad har behandlet saker om diskriminering i andre trossamfunn enn Den norske kirke. Større åpenhet om hva som skjer i de ulike trossamfunnene vil gi større anledning til å undersøke om diskriminerende praksis forekommer. Det er imidlertid mulig å kreve større åpenhet uten å frata støtte.

Kulturdepartementet har, som en videreføring av utvalgets utredning fra 2013, igangsatt arbeidet med en stortingsmelding om en helhetlig tros- og livssynspolitikk (*8). Ombudet har nylig (*9) gitt departementet innspill til aktuelle virkemidler for å jobbe med likestilling i trossamfunnene. Vi gav fire konkrete forslag til aktive tiltak:

• Innføringen av krav om at trossamfunnene dokumenterer likestillingssituasjonen i sitt trossamfunn. En slik dokumentasjonsplikt kan gjerne være knyttet til søknad om statsstøtte. Dokumentasjonsplikten bør omfatte en redegjørelse av tilstand og tiltak når det gjelder kjønn. For øvrige grunnlag, som for eksempel seksuell orientering, bør plikten omfatte krav om å redegjøre for tilstanden når det gjelder tilgang til aktiviteter, styrer, verv og stillinger i trossamfunnet. En plikt til å dokumentere gir et godt grunnlag for trossamfunnet til å se på egne utfordringer, og for staten til å vurdere egnede tiltak på sikt.
• I tillegg til å innføre en dokumentasjonsplikt, kan staten vurdere å stille krav om utarbeiding av interne retningslinjer for et godt likestillingsarbeid i trossamfunnene. Dette har ombudet erfaring med fra liknende arbeid med arbeidslivets parter. Retningslinjer bør omfatte både plikt til å jobbe mot diskriminering og trakassering på samtlige grunnlag. Vi mener dette særlig vil være viktig for å bedre vilkårene for homofile i trossamfunn. Retningslinjer gir fokus og kan bidra til å skape en kultur for endring.
• Flere trossamfunn ombudet har snakket med ser behov for informasjonsmateriell om det norske samfunn og om likestilling i trossamfunnene. Mange trossamfunn er viktige samlingspunkt for arbeidsinnvandrere, flyktninger og andre nyankomne i Norge. Å kunne gi oppdatert informasjon om likestilling på ulike språk, kan ha en positiv effekt når det gjelder kulturendring i trossamfunnene. Departementet bør vurdere å gi støtte til produksjon av slikt informasjonsmateriell på ulike språk.
• Supplert med dette bør trossamfunn som ønsker å jobbe aktivt med likestilling og ikke-diskriminering kunne søke om særskilte midler til dette. Vi har fått flere tilbakemeldinger fra trossamfunn som ikke har økonomi til å ha andre ansatte enn sin åndelige leder. Dette gjør at det blir vanskelig å opprettholde et arbeid og fokus på blant annet ungdom og ikke-diskriminering, noe som vi vet er avgjørende for å kunne få til varig endring.

I NOU 2013:1 påpeker utvalget at utgangspunktet ut fra et livssynsåpent samfunn bør være en aksept for andres tros- og livssynspraksis i det offentlige rom. Spørsmål i forlengelsen av dette er så både hva som må regnes som offentlige rom, og hvilke uttrykk man må tåle uten at det krenker andres rettigheter og friheter.

Diskrimineringsvernet beskytter personers religion og livssyn ved at den enkelte har rett til et vern mot usaklig forskjellsbehandling for sin religions- og livssynsfrihet. Det betyr likevel ikke at enkeltpersoner eller trossamfunn i kraft av sin religions- eller livssynsfrihet skal kunne forskjellsbehandle andre på en usaklig måte.

Å ha et livssynsåpent samfunn handler nettopp om å balansere religions- og livssynsfriheten og andres rettigheter og friheter, å balansere tradisjon og fornyelse, og å balansere majoritets- og minoritetshensyn og likestillingshensyn.

Kontinuerlig bevissthet om og vurderinger av disse avveiningene er etter ombudets syn nødvendig. Det er når den religiøse praksisen skaper reaksjoner, at vi får testet religionsfrihetens rekkevidde. Det betyr ikke at all religiøs praksis skal tillates, men heller ikke at vi skal forby alt vi ikke liker.

Ombudet mener det er viktig å legge til rette for at problemstillinger kan løses lokalt, og i dialog mellom de det gjelder. Tilrettelegging i arbeidslivet og i skole og utdanning er viktige eksempler på dette.

1.3 Forholdet mellom religionsfrihet og diskrimineringsvern

Både religionsfrihet og diskrimineringsvern handler om menneskerettigheter, jf. Den europeiske menneskerettskonvensjonen artikkel 9 og artikkel 14. At staten Norge er forpliktet til å beskytte menneskerettighetene følger av Grunnloven § 92. I tillegg har Norge inkorporert menneskerettskonvensjonen i menneskerettsloven (*10). 

Retten til fri religionsutøvelse er grunnlovsfestet i § 16. Bestemmelsen sier at alle innbyggere i riket har fri religionsutøvelse, at Den norske kirke forblir Norges folkekirke og at alle tros- og livssynssamfunn skal understøttes på lik linje. I tillegg gir Grunnloven § 100 rett til ytringsfrihet. Religionsutøvelsen er også en form for ytring.

Frihet til tanke, samvittighet, religion og overbevisning har sammenheng med det mest grunnleggende i et menneske, og anses derfor for å stå i en særstilling blant menneskerettighetene. En kan si at denne friheten gir selve begrunnelsen for å ha menneskerettigheter (*11). Å ha en religiøs eller ikke-religiøs overbevisning, og å skifte religion eller overbevisning, er derfor også en absolutt og uforbeholden rett. Det er ikke adgang til å gjøre inngrep i retten til å ha en religion eller et livssyn, men religionsutøvelsen kan måtte tåle begrensninger, for eksempel for å beskytte andres rettigheter og friheter.

Diskrimineringsvernet blir aktuelt når en person (eller organisasjon) blir behandlet annerledes enn andre på grunn av sin religion/livssyn og/eller utøvelsen av denne.

Diskrimineringslovens (*12) formål er å fremme likestilling uavhengig av religion og livssyn, jf. § 1. Det fremgår av § 1 at likestilling innebærer a) likeverd, b) like muligheter og rettigheter, c) tilgjengelighet, og d) tilrettelegging. Det betyr at loven skal forhindre at personer eller grupper, på grunn av sin religion eller sitt livssyn, kommer dårligere ut enn andre. Altså er det et sammenlikningsperspektiv her som ikke er til stede i grunnlovsbestemmelsen om rett til religionsfrihet.

For den enkelte vil likevel vurderingen av om det foreligger et inngrep i religionsfriheten, kunne oppleves nokså sammenfallende med vurderingen av om det foreligger en forskjellsbehandling på grunn av religion.

Før vi går videre, kan det være nyttig å rydde litt i de ulike konstellasjonene mellom diskrimineringsvern og religionsfrihet, og mellom individvern og grupperettigheter. Diskrimineringsvernet på grunn av religion og livssyn gjelder både for private og juridiske personer (organisasjoner eller trossamfunn).

Det ene perspektivet handler om den enkeltes eller trossamfunns religionsfrihet, herunder deres rett til beskyttelse mot diskriminering (usaklig forskjellsbehandling) fra andre. Saklig forskjellsbehandling vil kunne være begrensninger av hensyn til andres rettigheter og friheter.

For det første kan den enkeltes rett til religionsfrihet måtte avveies mot samfunnets rett til å innskrenke denne trosutøvelsen (rekkevidden av den enkeltes diskrimineringsvern) ut fra samfunnets behov. Innskrenkingen kan reise spørsmål om diskriminering. Vurderingen er da hvilke samfunnsmessige behov det er for å innskrenke religionsutøvelsen og om det er nødvendig og forholdsmessig. Eksempler på problemstillinger er adgangen til å forby religionsutøvelse i arbeidstiden på grunn av arbeidsplikten, og adgangen til å forby hijab i politiet av hensyn til å ivareta politiets rolle (*13).

For det andre kan trossamfunnets rett til religionsfrihet måtte avveies mot samfunnets rett til å innskrenke denne retten på grunn av hensynet til andre gruppers rettigheter og friheter (rekkevidden av trossamfunnets diskrimineringsvern), for eksempel ulik inngang for kvinner og menn ved en religiøs feiring, eller å nekte homofile å gifte seg i Den norske kirke.

Se nærmere om diskrimineringsvernet i kapittel to.

Det andre perspektivet er den enkelte eller trossamfunns rett til å forskjellsbehandle andre for å kunne utøve sin religionsfrihet. Dette omtales som religiøst begrunnet forskjellsbehandling, og blir gjennomgått i kapittel fire.

For det første kan den enkeltes rett til religionsfrihet krenke en annens rett til ikke å bli diskriminert. For eksempel kan en ansatts ønske om ikke å utføre oppgaver på grunn av egen religionsfrihet og samvittighetsfrihet føre til diskriminering av brukere som benytter seg av tjenesten (*14). I denne kategorien kan det både være konflikt mellom de samme rettighetene (for eksempel retten til ikke å bli diskriminert på grunn av religion på begge sider), og mellom grunnlag (for eksempel religionsfrihet v. kjønnsdiskriminering).

For det andre kan trossamfunnets rett til religionsfrihet reise spørsmål om forskjellsbehandling av en bestemt persons kjønn, seksuell orientering etc. (trossamfunnets trosutøvelse mot andres diskrimineringsvern). For eksempel kirkens adgang til å ikke vie likekjønnede par eller til å stille krav om overbevisning, kjønn eller samlivsform for en stilling i trossamfunnet.

Alle disse konstellasjonene kan være eksempler på konflikt mellom, eller avveining av, rettigheter og/eller grunnlag.

1.4 Forholdet mellom samvittighetsfrihet, reservasjonsrett og diskrimineringsvern

Det følger av EMK artikkel 9 at samvittighetsfriheten er en menneskerett, på lik linje med tanke-, religions- og livssynsfrihet. I forarbeidene til diskrimineringsloven bemerker departementet at det er et mål at religionsfriheten, tanke- og samvittighetsfriheten skal kunne ivaretas til tross for et diskrimineringsforbud (*15)

Samvittighetsutvalget har nylig kommet med sin utredning NOU 2016:13 Samvittighetsfrihet i arbeidslivet (*16). Mandatet var å utrede forhold rundt arbeidstakeres og yrkesutøveres samvittighetsfrihet ved utførelse av arbeidsoppgaver. I innledningen (*17) skriver utvalget følgende om utredningen:

I dette arbeidet har utvalget utredet gjeldende rett på området, men har lagt særlig vekt på etiske og praktiske forhold rundt samvittighetsfriheten under utøvelse av arbeidsoppgaver. Et viktig formål med utredningen er å bidra til etisk refleksjon og gi praktisk hjelp til virksomheter, arbeidstakere og tillitsvalgte som har behov for å ivareta forholdet mellom arbeidstakers samvittighet og virksomhetens oppgaver. Utvalget har hatt som målsetting å gi et bidrag til en helhetlig og bred analyse av den plassen samvittighetsfrihet har, og skal ha, i norsk arbeidsliv.

Adgangen til å reservere seg mot visse handlinger/arbeidsoppgaver på grunn av samvittighetsfriheten, er i dag særregulert på noen områder:

• • I bioteknologiloven § 4A-8 er helsepersonell gitt en reservasjonsrett mot «å utføre eller assistere ved transplantasjon av fostervev» og ved forskningsprosjekter hvor fostervev benyttes.
• • I abortloven § 14 gis helsepersonell lov til å reservere seg mot å utføre eller assistere ved svangerskapsavbrudd (*18).
• • I lov om rituell omskjæring av gutter § 4, fremgår det at det, så langt det ikke går utover et forsvarlig behandlingstilbud, skal tas hensyn til helsepersonell som av samvittighetsgrunner ikke ønsker å utføre rituell omskjæring.
• • Pasient- og brukerrettighetsloven § 4-9 gir pasienter rett til å nekte å motta blod eller blodprodukter eller nekte å avbryte en pågående sultestreik på grunn av alvorlig overbevisning. I forarbeidene (*19) fremgår det at helsepersonell på visse vilkår kan nekte å behandle en slik pasient.
• • Vigslere, herunder prester i Den norske kirke, har adgang til å reservere seg mot å vie par som ikke er medlem av trossamfunnet, skilte par, og likekjønnede par, jf. ekteskapslova § 13 (*20).

Dette betyr ikke at adgangen til å påberope seg samvittighetsfrihet med dette er uttømmende regulert. Ifølge Samvittighetsutvalget bør et ønske om fritak av samvittighetsgrunner håndteres konkret av den enkelte arbeidsgiver. For eksempel står det i yrkesetiske retningslinjer for sykepleiere (*21) at adgangen til å reservere seg mot oppgaver som hører under arbeidsplikten, må følge av lov eller være skriftlig akseptert av arbeidsgiver.

Utvalget foreslår ingen konkrete lovendringer, men gir råd for hvordan det praktisk kan legges til rette for at den enkelte kan utføre sitt arbeid på en måte som er i overensstemmelse med egen samvittighet, samtidig som det tas tilstrekkelig hensyn til berørte parter som arbeidsgiver, kollegaer, kunder, pasienter mv.

NOU 2016:13 Samvittighetsfrihet i arbeidslivet hadde høringsfrist 1. mars 2017 og ombudet avgav høringssvar (*22). Ombudet sa seg enig i at utredningen reiser mange viktige problemstillinger. Utvalgets syn var at de fleste av disse må løses lokalt og konkret, ut fra de verktøyene utvalget skisserer. Ombudet sa seg enig at det er viktig med konkrete vurderinger, men er opptatt av at diskrimineringslovverket blir synliggjort, både som en rettslig skranke for arbeidsgivers styringsrett, og som et verktøy for å vurdere samvittighetskonflikter i konkrete tilfeller. Det fullstendige høringssvaret fra ombudet ligger på regjeringens nettsider (se lenke i fotnote).

Det er kun i de tilfellene samvittighetsfriheten er knyttet til en overbevisning som omfattes av en religion eller et livssyn, at det har et direkte vern etter diskrimineringsloven. Samvittighetsfriheten er imidlertid ofte knyttet til religionsfriheten, og til utøvelsen av denne. Særlig kommer dette til uttrykk i spørsmål om arbeidstakers reservasjonsrett. Hensynene til samvittighetsfriheten kan i tillegg komme inn som et saklig hensyn når man drøfter tillatt forskjellsbehandling.

I Rt.1984 s.1004 (Børre Knudsen) var spørsmålet om avskjedigelse av sognepresten var berettiget fordi han nektet å utføre den forvaltningsmessige del av sine tjenesteplikter (*23). Begrunnelsen for hans ordrenekt var innføringen av lovgivningen om selvbestemt abort, som han mente var i strid med det kristne verdigrunnlag som staten gjennom statskirkeordningen var forpliktet til å følge. Knudsen mente videre at han ved å nekte å utføre visse plikter, opptrådte på kirkens vegne for å bevare kirkens troverdighet i abortspørsmålet. Høyesterett uttalte at Knudsen ikke kunne påberope seg samvittighetsgrunner som grunnlag for pliktforsømmelse, all den tid hans tjenesteplikter ikke hadde noen sammenheng med abortloven.

Knudsen klaget til EMD, som bemerket at de administrative stillingsoppgavene som lå til stillingen hans (som å føre fødselsregister og prøve ekteskapsvilkår) nok kunne ha rot i religiøse tanker, men at det ikke var tilstrekkelig til å anse oppgavene som religionsuttrykk. Klagen ble derfor avvist som åpenbart grunnløs.

Spørsmål om forskjellsbehandling fordi man av samvittighetsgrunner ønsker å reservere seg mot visse arbeidsoppgaver, kan vurderes som indirekte diskriminering på grunn av religion, se LDO sak 14/388 (*24).

1.5 Forholdet mellom arbeidstakers religionsfrihet og arbeidsgivers styringsrett

Utgangspunktet i arbeidslivet er at arbeidsgiver har en styringsrett og at den ansatte har en arbeidsplikt. Arbeidsgivers styringsrett har lenge blitt definert som

«Arbeidsgivers rett til å ansette og til å si opp arbeidstakere, til å lede, fordele og kontrollere arbeidet.» (*25)

En kan derfor si at spørsmål om ansettelse, tilrettelegging i arbeidslivet, herunder for eksempel utformingen av uniformsreglement, i utgangspunktet ligger innenfor arbeidsgivers styringsrett.

Det er likevel slik at styringsretten bare gir arbeidsgiver handlingsrom så langt arbeidsavtalen, praksis, lov eller saklighetsnormer i det enkelte tilfellet ikke begrenser denne (*26). Det betyr at styringsretten også kan beskrives som en restkompetanse. Forenklet kan en si at arbeidsgivers styringsrett er saklig begrenset til det som er nødvendig for arbeidstakers oppfyllelse av arbeidsforpliktelsen (*27).

Styringsretten begrenses altså av lovgivningen, herunder også av diskrimineringslovgivningen. Arbeidsgiver kan dermed ikke avtale seg bort fra diskrimineringsvernet. At arbeidsgivers styringsrett er begrenset av likestillings- og diskrimineringslovgivningen, legges for eksempel til grunn av nemnda i sak LDN 35/2014 om adgangen til å forby langt skjegg for sikkerhetsvakter i sikkerhetskontrollen på Gardermoen (*28).

Arbeidstaker er på sin side som en klar hovedregel forpliktet til å gjøre de oppgaver som følger av avtalen med arbeidsgiver (arbeidsplikt). Utover dette står arbeidstaker i utgangspunktet fritt til å ha og utøve sin religion og overbevisning.

Det er diskutert i juridisk teori om arbeidstaker ved inngåelse av arbeidsavtalen kan sies å ha akseptert en del begrensninger av sin personlige frihet, og at dette igjen vil kunne ha betydning for adgangen til å kreve fritak eller tilrettelegging etter ansettelse (*29). Altså at det kan oppstilles en presumsjon for at arbeidstaker ikke ville inngått en arbeidsavtale som stred mot sin religiøse eller livssynsmessige overbevisning. Dette kan imidlertid neppe anses som mer enn en presumsjon, men kan få betydning for vurderingen av om et inngrep i religions- og livssynsfriheten er forholdsmessig. Se mer om dette i kapittel 5.2.2 (*30).

1.6 Interseksjonalitet

Interseksjonalitet betyr «kryssende» rettigheter, og beskriver en utsatthet/risiko for diskriminering. Én person kan ha flere egenskaper som er vernet, og dermed være ekstra utsatt for diskriminering, for eksempel en kvinne i Norge som bruker hijab. Her kan kjønn, etnisitet og religion være samvirkende faktorer for en diskrimineringsrisiko.

Fra LDOs policy om interseksjonalitet:

En interseksjonell tilnærming til likestilling vektlegger effekten av sammenvevingen av forskjellige deler av menneskers sosiale identitet som kan lede til fordomsfulle eller diskriminerende normer, holdninger og praksiser. Kombinasjoner av alder, etnisitet, funksjonsevne, kjønn, religion og seksualitet kan virke sammen og skape urettmessige ulikhet for ulike deler av befolkningen. Sosial klasse, bosted og andre ikke-vernede sosiale identiteter kan også forsterke utsatthet for ulikhet. Det gjør at de ikke-vernede sosiale identitetene kan være relevante for å forstå art og omfang av diskriminering og mangel på likestilling.

I tidligere uttalelser som gjaldt forbud mot hijab i arbeidslivet, behandlet ombudet dette som et spørsmål om diskriminering på grunn av kjønn. Årsaken var at det ikke var et vern mot diskriminering på grunn av religion i arbeidslivet som ombudet kunne håndheve, og at et forbud mot hodeplagg og/eller hijab, virker indirekte diskriminerende overfor kvinner.

Dette ble blant annet lagt til grunn i ombudets uttalelse av 15. januar 2004 om A-møblers uniformsreglement som forbød hodeplagg. Ombudet vurderte saken etter likestillingsloven og forbudet mot indirekte diskriminering på grunn av kjønn:

Selv om ikke alle muslimske kvinner bruker religiøst betinget hodeplagg vil utvilsomt reglementer som forbyr bruk av hodeplagg først og fremst få konsekvenser for muslimske kvinner. Mange muslimske kvinner vil ikke gå ut i arbeid dersom de ikke kan benytte sine hodeplagg. Et forbud mot å benytte hodeplagg på arbeid kan på denne bakgrunn være en stor ulempe for disse kvinnene. Dersom en arbeidsplass opererer med interne reglementer som forbyr bruk av hodeplagg, er dette dermed en handling som faktisk virker slik at kvinner stilles dårligere enn det annet kjønn, jf. likestillingsloven § 3 tredje ledd.

Typisk er etnisitet, religion og kjønn grunnlag som kan være vanskelig å skille i en sak om diskriminering, og kanskje er det nettopp sammenhengen mellom grunnlagene som har medført at en person har kommet dårligere ut enn andre i en gitt situasjon.

Bevissthet om at det kan være et samspill, slik at noen grupper er særlig utsatt for diskriminering, er viktig i enkeltsaker, og ikke minst når vi utarbeider regler og praksiser i samfunnet.

1.7 Videre fremstilling

I kapittel to gir vi en gjennomgang av diskrimineringslovens forbud mot diskriminering, og i kapittel tre gis en gjennomgang av reglene om religiøst begrunnet forskjellsbehandling, herunder trossamfunns adgang til å forskjellsbehandle på grunn av religion, kjønn og seksuell orientering (samlivsform).

I kapittel fire vil vi gjennomgå diskrimineringsvernet i lys av likebehandlingsdirektivet i EU-retten og religions- og diskrimineringsvernet i Den europeiske menneskerettskonvensjonen.

I kapittel fem vil vi presentere noen sentrale avgjørelser fra EU-retten og Den Europeiske Menneskerettsdomstolen om religionsfrihet og diskrimineringsvernet i Menneskerettskonvensjonen (EMK) og likebehandlingsdirektivet 2000/78/EF.

I kapittel seks gjennomgår vi de få sakene som har blitt behandlet i domstolene, og deretter avgjørelser fra nemnda og uttalelser fra ombudet fra 2007 til og med 9. juni 2017.

Da ombudet har behandlet en del saker utenfor klagebehandling som er interessante for å belyse aktuelle problemstillinger, vil også et utvalg av disse omtales i kapittel syv.

• (*1Den 12. juni 2017 ble det vedtatt ny helhetlig lov som vil erstatte gjeldende diskrimineringslover. Det er imidlertid ikke, så langt ombudet kan se, foreslått endringer som vil endre gjeldende rett når det gjelder grunnlaget religion og livssyn.) 
• (*2Med unntak av henleggelser og saker om trakassering, se kapittel 6.3) 
• (*3Se for eksempel Sinan Işık mot Tyrkia (2010) omtalt i kapittel 5.2.6 og NOU 2008:1 kapittel 4.1) 
• (*4Se www.regjeringen.no/trooglivssyn (lastet ned juni 2017))
• (*5Heftet kan bestilles eller lastes ned fra www.ldo.no.)
• (*6 Se kapittel 5 for gjennomgang av saker fra andre land)
• (*7)Plesner (2016)
• (*8 Se www.regjeringen.no/trooglivssyn (lastet ned juni 2017))
• (*9 Mai 2017)
• (*10 Lov 21. mai 1999 nr. 30 (om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett))
• (*11 Se mer om dette i kap 2 Se for eksempel Njål Høstmælingen (2003) Internasjonale menneskerettigheter 5. opplag s.237 flg.)
• (*12 Lov 21. juni 2013 nr. 60 (diskrimineringsloven om etnisitet))
• (*13 Les mer om denne vurderingen i kapittel 6.6.2)
• (*14 Jf. Eweida m.fl. mot Storbritannia, se kapittel 5.2.4)
• (*15 Ot.prp.nr.33 (2004-2005) kapittel 9.2.8 s.77.)
• (*16Kan lastes ned fra https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/nou-2016-13/id2510437/)
• (*17 Se https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/nou-2016-13/id2510437/sec1)
• (*18 Se i Forskrift om svangerskapsavbrudd kapittel 4)
• (*19 Ot.prp. nr. 12 (1998–99))
• (*20 Se også andre kirkelige ansattes adgang til reservasjonsrett, jf. kirkemøtets vedtak av 11. april 2016)
• (*21 Yrkesetiske retningslinjer for sykepleiere (2011))
• (*22 Se ombudets høringssvar: https://www.regjeringen.no/contentassets/af7929a128754248a70ee055f44b5afe/m_ldo_nou_2016_13_samvittighetsfrihet.pdf)
• (*23Det gjaldt for eksempel prøving av ekteskapsvilkår, vigsler, megling i ekteskapssaker og føring av fødselsregister)
• (*24 Se avsnitt 6.11.2)
• (*25 Se for eksempel Dege (1995) s 7. som viser til Jakhelln (1992), Friberg (1993) og Andersen (1967) eller Evju (2010))
• (*26 Se Fougner (2007) s.132.)
• (*27 Se Eggen (2008) s.2)
• (*28 Se avsnitt 6.6.2)
• (*29 På engelsk kjent som «contracting out»)
• (*30 Eweida m.fl. mot Storbritannia (2013))