Kapittel 3                               Særlig om religiøst begrunnet forskjellsbehandling på grunn av kjønn og seksuell orientering (samlivsform)

3.1 Innledning

Som introdusert i kapittel en, er det mulig å dele inn tilfeller av diskrimineringssaker som omhandler religion og livssyn i ulike konstellasjoner. Saker hvor noen blir utsatt for diskriminering på grunn av religion og livssyn, er kjernen i diskrimineringsvernet på grunn av religion og livssyn, men faller i utgangspunktet utenfor temaet for dette kapittelet.

I dette kapittelet er problemstillingene på et vis «omvendt»: den omhandler retten til å forskjellsbehandle andre på grunn av en overbevisning. Problemstillingene er likevel relevante i denne oppsummeringen både fordi forskjellsbehandlingen kommer i konflikt med andres rett til ikke å bli diskriminert, og fordi retten har sammenheng med «forskjellsbehandlernes» diskrimineringsvern.

Religionsfriheten og retten til å uttrykke denne skal være vid, men den gir i utgangspunktet ikke en rett til å diskriminere andre. Temaet er derfor konflikt mellom, eller avveining av, rettigheter og/eller grunnlag. Nettopp fordi religions- og livssynsfriheten er en grunnleggende rettighet, skiller den religiøst begrunnede forskjellsbehandlingen seg fra andre saklige grunner til å forskjellsbehandle. Samtidig er adgangen til å forskjellsbehandle, nettopp en unntaksadgang.

Som vi skal se, har lovgiver gitt trossamfunn (eller annen virksomhet med religiøst formål) en særlig beskyttelse, eller en særlig adgang til å gjøre unntak fra diskrimineringsvernet, se avsnitt 3.3. Vi skal imidlertid først se på den enkeltes adgang til å påberope seg religiøst begrunnet forskjellsbehandling.

3.2 Religiøst begrunnet forskjellsbehandling fra en privatperson

Når det gjelder den enkeltes religionsfrihet, er den klare hovedregel er at den friheten ikke gir en rett til å diskriminere andre. En måte å se dette på er at det ikke kan regnes som et inngrep i religionsfriheten at du må forholde deg til andre. Det er først dersom du selv kommer i en dårligere rettslig stilling uten å forskjellsbehandle andre, at en religiøs begrunnelse kan anses saklig.

Dette betyr at det ikke gjelder noen særregler her, spørsmålet er om forskjellsbehandlingen er saklig, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som rammes. Det som kan komplisere bildet, er at begge parter kan påberope seg diskrimineringsvernet, slik at rettighetene må avveies.

Sak LDN 31-2/2009 (*119) gjaldt en kristen kvinne som avviste et tilbud om en verdivurdering av boligen hennes fordi megleren var muslim. Kvinnen ba om å få en kristen eller ikke-religiøs eiendomsmegler og viste til sin kristne tro. Firmaet klaget på vegne av sin muslimske megler.

Kvinnen viste til at begrunnelsen for hennes avvisning av megleren var en oppfatning om at Bibelen gir påbud om at en person som ikke er rett-troende, ikke skal gis adgang til hjemmet til en kristen person. Etter nemndas vurdering falt en slik begrunnelse utenfor det som etter loven er å anse som et saklig formål.

Nemnda kom ikke med noen nærmere forklaring på dette, men ombudet skrev følgende i sin begrunnelse:

Religionsfriheten gir rett til å gi uttrykk for sin religiøse oppfatning, og til fritt å dyrke den, alene, eller sammen med andre. Religionsfriheten gir imidlertid ikke rett til å legge begrensninger på andres utøvelse av sitt arbeid fordi de har en annen tro eller livssyn. Forbudet mot diskriminering skal nettopp sikre at blant annet arbeidstakere får utføre sitt arbeid uten hindring på grunn av sin religion.

Kvinnen klaget også på diskriminering av henne for samme forhold, jf. LDN 31-1/2009. Hun mente at hun ble diskriminert på grunn av religion ved at firmaet avviste henne. Nemnda kom til at det ikke var grunnlag for å si at kvinnen kom i en dårligere rettsstilling enn andre ved at hun måtte forholde seg til en megler med annen religiøs tilhørighet enn hun selv (*120).

Den enkeltes påberopte trosutøvelse kan også reise spørsmål om diskriminering ut fra andre grunnlag, for eksempel en privat kristen utleier som nekter å leie ut til homofile, eller en muslim som ikke vil håndhilse på den kvinnelige legen av religiøse årsaker. I sak LDO 12/1712 (*121) mente klager at han ble nektet en tjeneste på grunn av sin overbevisning (at han ikke kunne forholde seg til en kvinnelig lege). Legevakten sendte ham hjem og ba ham oppsøke fastlegen sin. Mannen klaget til ombudet på at han ble diskriminert ved at legevakten sendte ham hjem. Ombudet kom til at han ikke ble stilt dårligere enn andre fordi det ble foretatt en vurdering av ham, som konkluderte med at han ikke hadde behov for øyeblikkelig hjelp.

Ombudet tok derfor ikke stilling til om legevaktens praksis med håndhilsing virket indirekte diskriminerende på grunn av religion, men bemerker at dette spørsmålet i så fall også måtte vurderes opp mot de ansattes vern mot diskriminering på grunn av kjønn. Hadde den kvinnelige legevakten klaget på at hun ble diskriminert ved at han ikke håndhilste, måtte det blitt foretatt en avveining av rettigheter og inngrep.

3.3 Religiøst begrunnet forskjellsbehandling i trossamfunn

3.3.1 Innledning

Et trossamfunns forkynnelse av sin lære, er i kjernen av hva religionsfriheten skal beskytte. Når denne forkynnelsen rammer kvinner, homofile eller andre grupper, blir det i utgangspunktet ansett for å være ytringer som er beskyttet både av religionsfriheten og av ytringsfriheten. Når slike ytringer blir til handlinger og/eller de rammer en eller flere bestemte personer, vil det imidlertid reise spørsmål om brudd på diskrimineringslovverkets forbud mot diskriminering og/eller trakassering. Spørsmålet er da om forskjellsbehandlingen likevel er lovlig fordi den er en del av trossamfunnets religionsutøvelse og derfor har krav på beskyttelse.

I tillegg til spørsmål om ansettelser og i arbeidsforhold, får vi henvendelser når trossamfunn har religiøse aktiviteter/arrangementer, når trossamfunn driver med samfunnsoppgaver, som for eksempel skole/utdanning, og når representanter for trossamfunn uttaler seg i media. Trossamfunn er, på lik linje med alle andre i samfunnet, i utgangspunktet bundet av diskrimineringslovverket, både når de opptrer som arbeidsgiver, og når de opptrer som et trossamfunn som sådan.

Begrunnelsen for tillatt forskjellsbehandling, er ivaretakelsen av religionsfriheten, herunder at en persons rett til ikke å bli diskriminert på grunn av sin samlivsform eller sitt kjønn i et trossamfunn, kan komme i konflikt med trossamfunnets religionsutøvelse. Religionsfrihet innebærer en rett til alene eller sammen med andre å leve ut sin tro og gi uttrykk for den gjennom religiøse seremonier, forkynnelse, valg av ledere etc. Det innebærer også en rett til å melde seg inn eller å tre ut av trossamfunn etter eget ønske.

Diskrimineringslovsutvalget sa følgende om problemstillingen i NOU 2008:1 Kvinner og homofile i trossamfunn:

«Spørsmålet om trossamfunnenes adgang til forskjellsbehandling må løses på bakgrunn av en avveining mellom hensynet til trossamfunnenes religionsfrihet og autonomi, og hensynet til likestilling og likeverd for kvinner og homofile. Begge typer av interesser er grunnleggende og har å gjøre med beskyttelsen av menneskets egenverdi og verdighet.»

Et sentralt formål med diskrimineringsreglene er å eliminere tradisjoner og kulturelt betinget praksis som hindrer likestilling. Det skal likevel være rom for trossamfunns autonomi når det gjelder spørsmål som er begrunnet i deres lære. I en del tilfeller er det imidlertid vanskelig å avgjøre hvorvidt praksis i et trossamfunn er begrunnet i lære eller i kulturelle tradisjoner. Diskrimineringslovutvalget understreket i 2008 at målet er at også trossamfunn fjerner alle former for diskriminering av kvinner og homofile. Antakelig er det imidlertid ofte hensiktsmessig at dette skjer ved interne prosesser og på trossamfunnenes egne premisser (*123).

I arbeidslivet har EUs likebehandlingsdirektiv betydning for rekkevidden av trossamfunnets adgang til å forskjellsbehandle. Se mer om Norges implementering av EU-direktivene i kapittel fire.

3.3.2 Tidligere lovgivning

I likestillingsloven av 1978 stod det i § 2 at «Loven gjelder på alle områder, med unntak av indre forhold i trossamfunn». Handlinger knyttet til indre forhold i trossamfunn var dermed unntatt fra lovens virkeområde. Unntaket ble begrunnet slik i forarbeidene (*124):

«Grunnloven § 2 slår fast at enhver har rett til fri religionsutøvelse i Norge. Departementet finner at det stemmer best med Grunnlovens § 2 om forhold omkring selve religionsutøvelsen i trossamfunn, holdes utenfor lovens virkeområde. På denne bakgrunn er det (…) foreslått at loven ikke skal gjelde for indre forhold i trossamfunn, dvs. for spørsmål som har nær sammenheng med selve religionsutøvelsen.»

Unntaket skulle gjelde religiøst begrunnet forskjellsbehandling ved ansettelse av prester, klokkere mv., religiøse begivenheter og andre sider av trossamfunnenes religionsutøvelse (*125). Handlingene måtte være begrunnet i en overbevisning som etter vanlig teologisk oppfatning anses å være såkalte lærespørsmål (*126). Det følger av forarbeidene til den tidligere likestillingsloven at unntaksadgangen også skulle gjelde for religiøse organisasjoner (*127).

Unntaksadgangen var altså ikke ment å unnta trossamfunn som sådan, men skulle bare gjelde for den delen av trossamfunns virksomhet som var knyttet til direkte religionsutøvelse.

Når det gjaldt unntak for å kunne vektlegge homofilt samliv, kom dette inn i arbeidsmiljøloven samtidig med innføringen av forbudet mot diskriminering på grunn av seksuell orientering i arbeidslivet (*128). Fram til 2010 inneholdt også arbeidsmiljøloven en egen bestemmelse om trossamfunns adgang til å forskjellsbehandle ved ansettelser, § 13-3 (3). Bestemmelsen var en videreføring av den tidligere § 55A (3) i arbeidsmiljøloven. Fra 2010 ble loven endret slik at forskjellsbehandling på grunn av homofil samlivsform i forbindelse med ansettelser i trossamfunn ikke lenger ble regulert av en særbestemmelse, men av den alminnelige unntaksadgangen (for lovlig forskjellsbehandling) i arbeidsmiljøloven.

Unntaket fra virkeområdet i likestillingsloven § 2 ble også opphevet i 2010 (*129). Lovgiver mente at begrensningen i virkeområdet hadde gitt inntrykk av å gi en videre adgang til forskjellsbehandling enn hva som var hensikten.Endringen ble dessuten ansett for å være i tråd med EUs likebehandlingsdirektiv (*130). Departementet understreket samtidig at endringen var en presisering og ikke en innsnevring av tros- og livssynssamfunnenes adgang til lovlig forskjellsbehandling, og derfor ingen endring av gjeldende rett.

Endringen i likestillingsloven medførte først at det ble lagt til en setning i likestillingsloven § 3 som sa at

«…[f]orskjellsbehandling i trossamfunn på grunn av kjønn som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller dem som forskjellsbehandles, er tillatt. Ved ansettelser i trossamfunn må kravet til et bestemt kjønn i tillegg ha avgjørende betydning for utøvelsen av arbeid eller yrke.»

Bestemmelsen viste altså at det er en snevrere adgang til forskjellsbehandling når trossamfunnet opptrer som arbeidsgiver.

Likestillingsloven ble igjen endret i 2013. Setningen om ansettelser i trossamfunn ble tatt ut av loven, uten at dette var ment å fjerne unntaksadgangen. Endringen var ment for å harmonisere lovverket, og adgangen til å vektlegge kjønn skulle fortsatt gjelde i henhold til kravene i EU-direktivet.

3.3.3 Gjeldende rett

I 2014 kom det en ny lov om diskriminering på grunn av seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk (*131). I tillegg til at kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk nå er anerkjent som selvstendige diskrimineringsgrunnlag, gjelder vernet mot seksuell orientering nå på alle samfunnsområder, og ikke bare i arbeidslivet. Det medfører at trossamfunn er bundet av diskrimineringsvernet på disse grunnlagene, ikke bare når de ansetter, men også i forbindelse med trossamfunnets øvrige aktiviteter.

Trossamfunns adgang til å forskjellsbehandle på grunn av kjønn og seksuell orientering/samlivsform, følger i dag av den generelle bestemmelsen om lovlig forskjellsbehandling i hhv. likestillingsloven § 6 og diskrimineringsloven om seksuell orientering § 6. Det betyr at det i lovverket i dag ikke lenger er særregler for trossamfunn, og at en religiøst begrunnet forskjellsbehandling må vurderes etter vilkårene for å gjøre unntak fra hovedregelen. Samtidig har lovgiver som nevnt presisert at lovendringene i 2013 ikke skulle medføre en materiell endring av rettstilstanden. Det betyr at det fortsatt skal være adgang for trossamfunn til å gjøre unntak, og at tidligere forarbeider fortsatt er relevante når vi tolker gjeldende regelverk.

Adgangen til å forskjellsbehandle skal vurderes på samme måte overfor kvinner som for homofile (*132).

Hva omfattes av «trossamfunn»?

Ved spørsmål om hvem som kan påberope seg religiøst begrunnet forskjellsbehandling, bør det tas utgangspunkt i begrepet trossamfunn i lov om trossamfunn (*133). Hensynet til religionsfriheten taler for at begrepet «trossamfunn» ikke skal tolkes for snevert. Det taler også for at det i stedet er kravet om religiøs begrunnelse som er det avgjørende vilkåret.

Følgende ble lagt til grunn ved lovendringen i 2009 (*134):

Avgjørende bør være om det er tale om en viss grad av organisering, og at formålet med virksomheten eller organisasjonen bygger på tro eller religion. Det betyr at i utgangspunktet kan virksomheter som drives av trossamfunn og virksomheter eller organisasjoner som har et religiøst formål, påberope saklighet. Dette vil gjelde for eksempel barnehager eller skoler som drives av trossamfunn eller som har et uttalt religiøst formål.

Hvis det er en svak eller ingen tilknytning til trossamfunn vil det imidlertid kunne være vanskeligere å oppfylle de øvrige vilkårene, dvs. at forskjellsbehandlingen skal være nødvendig og forholdsmessig.

Spørsmål om en virksomhets rett til å drive på religiøst grunnlag, når deres primærvirksomhet ikke er religionsutøvelse, faller dermed i hovedsak utenfor denne adgangen til forskjellsbehandling (*135). For eksempel er det straffbart i Norge å nekte noen en vare eller tjeneste på grunn av religion eller livssyn, jf. straffeloven § 186.

Selv om det er et trossamfunn som påberoper en religiøs begrunnelse, må det vurderes om det er sammenheng mellom trossamfunnets virksomhet og behovet for å gjøre unntak:

Unntaksbestemmelsen kommer ikke til anvendelse på den delen av virksomheten til et trossamfunn som ikke har direkte forbindelse til utøvelsen av trosfriheten, for eksempel trossamfunns forhold til alminnelige offentligrettslige krav som følger av plan- og bygningsloven. (*136)

Saklig formål – den religiøse begrunnelsen

For at en forskjellsbehandling skal være tillatt, må den bygge på et saklig formål, det vil si at den må være religiøst begrunnet. Om hva som anses for å være en religiøs begrunnelse, uttaler departementet i Ot.prp.nr.79 (2008-2009) kapittel 6, punkt 6.1.3.3:

For at en handling kan sies å være religiøst begrunnet, må det være tale om forhold som har nær sammenheng med selve religionsutøvelsen, dvs. praktiseringen av religionen. Hva som skal anses som religionsutø¬velse er et lærespørsmål begrunnet i det enkelte trossamfunns lære. (*137)

Det betyr at trossamfunn ikke kan stille vilkårlige krav om kjønn eller samlivsform. Det innebærer samtidig at ombudet neppe kan overprøve hva som må regnes som religionsutøvelse, så lenge det er begrunnet i trossamfunnets lære. Ombudet har vurdert forskjellsbehandlingen som religiøst motivert hvis den er begrunnet i en fortolkning av troen, skriften e.l. Det er imidlertid mer uklart om det kan aksepteres en begrunnelse forankret i trossamfunnets tradisjon eller faste praksis. Samtidig kan det være vanskelig å skille mellom praksis begrunnet i kultur og tradisjon, og teologisk begrunnet praksis.

Det kan ikke oppstilles et krav om enighet i det aktuelle trossamfunnet for at det skal være adgang til å forskjellsbehandle. Dette er særlig aktuelt for kirkens syn på homofilt samliv eller ekteskapsinngåelse, og ble omtalt slik i forarbeidene (*138):

Det bør heller ikke kreves at fortolkningen har støtte blant et (bestemt) flertall i trossamfunnet. Den norske kirke vil dermed kunne begrunne forskjellsbehandling av homofile også etter vedtaket på Kirkemøtet i 2007, siden kirken uttrykkelig mener at det er en kirkelig begrunnelse for begge standpunkter.

Det ble videre ved lovendringen i 2013 presisert at

«Fastsettelse av trossamfunnets lære, religiøs ritualer, religionsundervisning og valg av religiøse ledere, prester, lærere og konfirmasjonsledere vil fortsatt være omfattet av adgangen til lovlig forskjellsbehandling.» (*139)

Det er vanskelig å se at dette skulle forstås annerledes i dag, selv etter Kirkemøtets vedtak om likekjønnet vigsel i 2016 (*140). Fordi Kirkemøtet har vedtatt at det er teologisk grunnlag for å anerkjenne vigsel mellom likekjønnede, har noen tatt til orde for at dette må forstås som at adgangen til å vektlegge samlivsform ved ansettelser i Den norske kirke, må ses bort fra eller fjernes.

Enn så lenge har imidlertid Kirkemøtets vedtak gått gjennom med den forutsetning at begge syn på likekjønnet ekteskap anerkjennes på lik linje. Resultatet kan dermed bli at Den norske kirke i praksis kan nekte en gift homofil prest ansettelse med den begrunnelse at han lever i et ekteskap med en av samme kjønn og at dette er i strid med kirkens lære, til tross for at ekteskapet er velsignet av den samme kirken.

Rettstilstanden i dag er imidlertid ikke avklart og ombudet har ikke tatt stilling til spørsmålet.

Nødvendig – skille i og utenfor arbeidslivet

Forskjellsbehandlingen må videre være nødvendig for å ivareta hensynet til religionsutøvelsen for at den skal være tillatt. En annen måte å si dette på er at en forskjellsbehandling anses nødvendig dersom en likebehandling ville medføre en direkte konflikt med den teologien/læren. Dette til forskjell fra nødvendighetsvurderingen på andre grunnlag hvor vi vurderer om det foreligger et ikke-diskriminerende handlingsalternativ.

Unntaksadgangen i arbeidslivet skal være meget snever, og kan kun brukes dersom den bygger på et «regulært og avgjørende ervervsmessig krav», jf. direktiv 2000/78/EF (likebehandlingsdirektivet) artikkel 4 nr. 1. Dette vil først og fremst være aktuelt for stillinger som har direkte sammenheng med konkret religionsutøvelse, jf. Ot.prp.nr.79 (2008-2009):

Utvalget legger til grunn at hvis kvinner eller homofile skal kunne stenges ute fra en stilling må dette være begrunnet i stillingens karakter og trossamfunnets religiøse formål. Søkerens kjønn eller kravet til seksuell orientering må være en helt avgjørende (nødvendig) kvalifikasjon for å utføre arbeidsoppgavene.

Forskjellsbehandling ved ansettelser kan bare skje hvis utøvelse av bestemte religiøse funksjoner ligger til stillinger. Det betyr at det må være tale om konkrete og definerte oppgaver med forkynnende, undervisende eller liturgiske funksjoner i tilknytning til religionsutøvelsen. Unntaket omfatter dermed ansettelser av prester pastorer, imamer, «eldste», forstandere, ledere, religiøse lærere osv.

Et unntak kan imidlertid vurderes også for andre stillinger, som ikke umiddelbart anses for å ha en tilknytning til virksomhetens religionsutøvelse:

Lovens vilkår for å forskjellsbehandle kan også være oppfylt i saker som gjelder en annen type stilling i trossamfunn, ansettelse i virksomheter som drives av trossamfunn, og ansettelse i virksomheter som har et religiøst formål. Dette avhenger av i hvilken grad den ansatte medvirker til gjennomføring av aktiviteter med et religiøst innhold som virkeliggjør virksomhetens formål. Stillingen må således ha en religiøs funksjon. Dette vil bero på en konkret vurdering i hver enkelt sak.

Sak LDO 13/975 gjaldt (*141) et bispedømme som lyste ut en ungdomsrådgiverstilling i en menighet. I utlysningsteksten stod det at samlivsform ville bli vektlagt. Ombudet ba om redegjørelse fra bispedømmet, som forklarte at en sentral oppgave for ungdomsrådgiveren ville være undervisning i den kristne tro, og samarbeid med prester og andre med vigslede og religiøse stillinger i menigheten. Ombudet kom til at fordi en såpass stor del av oppgavene hadde religiøs karakter, var stillingen av betydning for gjennomføringen av det religiøse formålet. Bispedømmerådet hadde dermed dokumentert nødvendigheten av å stille krav til samlivsform i stillingsutlysningen.

Ombudet har også behandlet en sak om krav til kjønn for stilling som økonomileder ved en folkehøyskole (*142). Vi kom da til at skolen ikke hadde sannsynliggjort at økonomilederen hadde en slik religiøs funksjon som tilsa at det var nødvendig å søke kun etter menn. Det var riktignok slik at økonomilederen skulle sitte i skolens styre som var forbeholdt menn, men det var ikke heller ikke sannsynliggjort at det var nødvendig at dette vervet var uløselig knyttet til det å være økonomileder.

Utenfor arbeidslivet er det ikke krav om at forskjellsbehandlingen er «avgjørende» for religionsutøvelsen. Samtidig har det blitt vist til at det i noen tilfeller er riktig å vurdere andre verv og utnevnelser til posisjoner i trossamfunn på tilsvarende måte som for ansettelser (*143). Dette er særlig begrunnet med at religiøse ledere ofte ikke er formelt ansatt i trossamfunnet.

I forarbeidene nevnes både vektlegging av samlivsform og kjønn for religiøse ulønnede verv i trossamfunn som eksempel på lovlig forskjellsbehandling (*144). Det må da skilles mellom verv som har direkte sammenheng med religionsutøvelsen, og mer administrative verv. Trossamfunnet må eventuelt sannsynliggjøre at vervet medvirker til realiseringen av samfunnets religiøse formål. Dette vil bero på en konkret vurdering.

Ombudet har behandlet en sak om en religiøs skoles adgang til å kun ha menn i skolens styre (*145). Ombudet bemerket at for at slik forskjellsbehandling skal være lovlig av hensyn til trossamfunnets religionsutøvelse, måtte det for det første foreligge en religiøs begrunnelse, og videre være slik at det ikke var mulig å organisere seg bort fra forskjellsbehandlingen på en hensiktsmessig måte.

Lovgiver har lagt til grunn at håndhevingsapparatet ved tvilstilfeller ikke bør overprøve vurderingen av om forskjellsbehandlingen er godt nok forankret i den religiøse læren. Trossamfunnenes rett til autonomi i indre anliggender er et moment som taler for at håndhevingsorganene bør være tilbakeholdne med å overprøve et trossamfunns egen vurdering av nødvendigheten av forskjellsbehandlingen, se Ot.prp. nr. 79 (2008-2009), s. 42 og NOU 2008:1 (Kvinner og homofile i trossamfunn), side 72. Dette vil særlig være relevant for tilfeller som er i kjernen av trossamfunnenes religionsutøvelse og behov for autonomi, slik som for eksempel ansettelser av religiøse ledere, prester og lærere med ansvar for religionsundervisning.

Det avgjørende spørsmålet blir om forskjellsbehandlingen er nødvendig for å ivareta religionsfriheten og dermed retten til å følge sin religiøse lære.

Det er uttalt i forarbeidene ovenfor at «Kravet [om nødvendighet] vil være vanskeligere å oppfylle hvis det gjelder en virksomhet som drives av et trossamfunn».

Et generelt utgangspunkt for nødvendighetsvurderingen i diskrimineringssaker er at en forskjellsbehandling vanskelig kan anses nødvendig dersom det saklige formålet kan oppnås på en alternativ, ikke-diskriminerende måte, se Ot.prp. nr. 77 (2000-2001), s. 112 (forarbeidene til den tidligere likestillingsloven). I Ot.prp. nr. 79 (2008-2009) på side 42 drøftes dette under kravet om at forskjellsbehandlingen må være forholdsmessig:

[…] trossamfunnet må velge en annen og ikke-diskriminerende eller eventuelt mindre inngripende løsning hvis dette er mulig. Kravet kan formuleres som en plikt til å organisere seg bort fra forskjellsbehandlingen.

Forholdsmessighetsvurderingen

Til slutt må forskjellsbehandlingen ikke være uforholdsmessig inngripende overfor den som rammes.

Når vi vurderer adgangen til religiøst begrunnet forskjellsbehandling i trossamfunn, er det den religiøse begrunnelsen og hvorvidt forskjellsbehandlingen er nødvendig som vil være avgjørende. Selv om det skal foretas en forholdsmessighetsvurdering, er det vanskelig å se at den vil få selvstendig betydning, for eksempel ved vektlegging av samlivsform i trossamfunn. Det er utvilsomt slik at å bli nektet en jobb på grunn av samlivsform alltid vil ramme på en betydelig måte. Det er også nettopp derfor det har vært behov for å gi trossamfunn en særlig unntaksadgang.

Samtidig skal det mer til for å kunne forskjellsbehandle i ansettelsesforhold enn utenfor, og dette kan få betydning for forholdsmessighetsvurderingen. Det må anses mer inngripende for en person ikke å få jobb i et trossamfunn, enn å måtte avstå fra et ulønnet verv eller fra å delta i en religiøs aktivitet. Samtidig skal det foretas en konkret vurdering av hvor inngripende forskjellsbehandlingen er, holdt opp mot betydningen av at trossamfunnet får fastholde sin praksis (*146).

3.3.4 Særlig om innhenting og vektlegging av opplysninger ved ansettelser

I motsetning til grunnlagene religion/livssyn og seksuell orientering, er det ikke en egen bestemmelse i likestillingsloven om innhenting av opplysninger ved ansettelse. Adgangen til å vektlegge kjønn ved ansettelse når det har en religiøs begrunnelse, må vurderes etter hovedregelen i likestillingsloven § 5.

Adgangen til å innhente opplysninger om samlivsform står i dag i diskrimineringsloven om seksuell orientering § 16. «Homofil legning eller samlivsform» i § 13-4 ble i 2010 endret til «samlivsform». Lovgiver begrunnet endringen med at når det gjelder innhenting av søkernes samlivsform, er det vedkommende samlivsform som er relevant, og ikke vedkommende seksuelle orientering som sådan. Derfor ble «homofil legning eller samlivsform» erstattet med «samlivsform» i lovteksten i § 13-4 (*147).

I dag som ekteskap mellom likekjønnede er tillatt, fremstår det misvisende å vise til vektlegging av samlivsform som et unntak fra diskrimineringsvernet. Samlivsform er ikke vernet i seg selv. Det betyr at det i utgangspunktet ikke vil rammes av diskrimineringsvernet om en arbeidsgiver foretrekker å ansette en som lever i et ekteskap foran en samboende (men det kan kanskje reise spørsmål om indirekte diskriminering på grunn av livssyn og være problematisk i forhold til annet regelverk, for eksempel kvalifikasjonsprinsippet i staten).

Slik diskrimineringsloven § 16 skal forstås, er det imidlertid ikke tvil om at «samlivsform» viser til homofilt samliv. Det er adgang til å innhente opplysninger om samlivsform dersom

• a) innhentingen av opplysningene er begrunnet i stillingens karakter eller
• b) det inngår i formålet for virksomheten å fremme bestemte religiøse, kulturelle eller politiske syn, og arbeidstakerens stilling vil være av betydning for gjennomføringen av formålet.

Dersom slike opplysninger vil bli krevet, må dette angis i utlysningen av stillingen.

Den enkelte virksomhet må altså ta utgangspunkt i den konkrete stilling ved avgjørelsen av om det skal stilles krav til at søkeren ikke lever i homofilt samliv. Det er dermed ikke adgang til å stille krav om innhenting av opplysninger om (homofil) samlivsform til alle ansatte uavhengig av hvilke oppgaver de er ansatt til å utføre i virksomheten (*148).

Det skal angis i utlysningsteksten om opplysningene «vil bli krevet». Det betyr at en søker må kunne motsette seg å gi slike opplysninger, med mindre det fremkommer klart at opplysningene vil bli etterspurt. Spørsmålet er imidlertid hva som er rettsvirkningene dersom det ikke står opplyst at samlivsform vil bli vektlagt, men arbeidsgiver likevel får vite om og vektlegger opplysningene ved ansettelsen.

Svaret er antakelig at dette ikke kan forstås som et vilkår for å kunne legge vekt på samlivsform, men som en saksbehandlingsregel, jf. NOU 2008:1 s.44. Begrunnelsen er at det vil kunne virke urimelig om unnlatelsen av å varsle skulle være avgjørende, dersom vilkårene for å vektlegge opplysningene først er oppfylt. Mange stillinger lyses ikke ut, og en formfeil vil kunne rettes opp ved å lyse ut stillingen påny.

Det betyr at det avgjørende er om det faktisk er adgang til å forskjellsbehandle ut fra den alminnelige unntaksadgangen i § 6. Altså om forskjellsbehandlingen er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og ikke uforholdsmessig inngripende overfor den som rammes.

Om forholdet mellom adgangen til å innhente opplysninger i § 16 og adgangen til å vektlegge opplysningene ved ansettelse (forbudet i § 5) ble det uttalt før endringen i 2010 at arbeidsgiver bare kan innhente opplysninger om seksuell orientering (nå samlivsform) hvis det kan være saklig å vektlegge det etter unntak fra forbudet mot forskjellsbehandling . Det skulle altså bety at § 16 kun er en presisering av forbudet i § 5.

Samtidig har det flere ganger blitt presisert at adgangen til å innhente opplysninger er en videreføring av tidligere bestemmelser i arbeidsmiljøloven (*150). I § 16 står det at innhenting av opplysninger må ha «betydning» for gjennomføringen av formålet med virksomheten. Når det gjelder vektleggingen av opplysningene, må vi se til EUs likebehandlingsdirektiv (rådsdirektivet 2000/78/EF) som bruker ordlyden «avgjørende, regulært og ervervsmessig krav». Altså er det ikke nok for å kunne vektlegge opplysningene at stillingen har betydning for religionsutøvelsen, den må ha avgjørende betydning.

Dette kan dermed tale for at det er en videre adgang til å innhente opplysningene, enn til å vektlegge dem. Det kan tenkes at arbeidsgiver vil vurdere arbeidstakers samlivsform og betydningen av dette opp mot oppgavene som ligger til den enkelte stilling, og at arbeidsgiver etter en konkret vurdering vil se at arbeidssøkeren som lever i homofilt samliv likevel er i stand til å utføre oppgavene som ligger til stillingen.

En tolkning i samsvar med EUs likebehandlingsdirektiv, taler imidlertid for at adgangen til å innhente opplysninger må forstås snevrere enn ordlyden tilsier, altså at innhentingen må ha «avgjørende» betydning. Vibeke Blaker Strands oppfatning er at lovgiver ville ha uttrykt seg annerledes om tolkningen av både diskrimineringsforbudet og spørreforbudet dersom det var kjent at spørreforbudet ville gi et svakere vern enn hva som følger av likebehandlingsdirektivet. Hun mener dermed at bestemmelsene bør tolkes slik at de gir et like sterkt vern som det som følger av EU-direktivet (*151).

Det står i NOU 2008:1 at det ut fra gjeldende rett er uklart hvorvidt det kan innhentes og vektlegges opplysninger om samlivsform for en lærer i en kristen skole. Det avgjørende er i hvilken grad de ansatte medvirker til gjennomføringen av aktiviteter med religiøst innhold.

Adgangen til å forskjellsbehandle bør som etter reglene for ansettelsesforhold vurderes konkret fra sak til sak. Eventuell forskjellsbehandling må være religiøst begrunnet og nødvendig ut fra trossamfunnets lære. Et slikt krav må være knyttet til trosutøvelsen eller religiøse aktiviteter.

I ombudets sak 09/1639 (*153) kom ombudet til at det ikke var tillatt å innhente opplysninger om samlivsform for en stilling som kirkeverge. Spørsmålet var om stillingen som kirkeverge ville ha betydning for gjennomføringen av menighetens religiøse formål. Ombudet viste til at kirkeverge ikke er en vigslet stilling, og at de viktigste oppgavene var av administrativ karakter.

I sak 13/975 (*154) ble det motsatt resultat ved vurderingen av om det kunne stilles krav om samlivsform for en ungdomsrådgiver i Agder og Telemark bispedømme. Det avgjørende var at bispedømmet hadde sannsynliggjort at en stor del av oppgavene var av religiøs karakter, og dermed hadde betydning for gjennomføringen av menighetens religiøse formål.

• (*119 Se også kapittel 6, punkt 6.13)
• (*120 Se kapittel 6, punkt 6.13.2 og sak LDN 31-2/2009)
• (*121 Se omtalt i kapittel 6, punkt 6.13.2)
• (*122 Se kapittel 6.1.)
• (*123 jf. NOU 2008:1 kapittel 7.1.3)
• (*124 Ot. prp. nr. 33 (1974-1975) kapittel 3.1.3)
• (*125 Jf. Ot. prp. nr. 33 (1974-1975) side 24-25)
• (*126 Jf. Innst. O nr. 55 (1977-1978))
• (*127 Jf. eksempelvis NOU 2008:1 kapittel 4, punkt 4.3.2)
• (*128 Jf. Innst.O.nr.27 (1997-1998))
• (*129 Jf. Lov av 9. april 2010 nr. 12)
• (*130Se for eksempel Innst. 158 L (2009-2010) s. 5)
• (*131 Lov om seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk trådte i kraft 1. januar 2014)
• (*132 Jf. Ot.prp.nr.79 (2008-2009) s. 53)
• (*133 Jf. Ot.prp.nr.79 (2008-2009) kapittel 6.1.3.3)
• (*134 Jf. Ot.prp.nr.79 (2008-2009) kapittel 6.1.3.3)
• (*135 Dette har blitt vurdert i andre land, se kapittel 5, punkt 5.4.3)
• (*136 Jf. Ot.prp.nr.79 (2008-2009) kapittel 6)
• (*137 Gjentatt i Prop 88 L (2012-2013) kapittel 16, punkt 16.5.6.3
• (*138 Ot.prp.nr.79 (2008-2009) kapittel 6, punkt 6.1.3.3)
• (*139 Jf. Prop. 88 L kapittel 12, punkt 12.4.2.2.)
• (*140 KM 17/16 den 11. april 2016. Hele vedtaket kan lastes ned fra kirken.no: https://kirken.no/globalassets/kirken.no/om-kirken/slik-styres-kirken/kirkemotet/2016/vedtak/km_17_16_vedtak.pdf)
• (*141 Se kapittel 6, punkt 6.4.3)
• (*142 Se kapittel 6, punkt 6.2.2)
• (*143 Se Ot.prp. 79 (2008-2009), kapittel 7, punkt 7.3.2)
• (*144 Prop 88 L kapittel 16, punkt 16.5.6)
• (*145 Se LDO sak 16/1453 i kapittel 6, punkt 6.12.2)
• (*146 Prop 88 L kapittel 16, punkt 16.5.6.3)
• (*147Jf. Innst. 158 L-2009-2010
• (*148 Se NOU 2008:1 kapittel 4, punkt 4.4.2.3.)
• (*149 Jf. Ot.prp.nr.79 (2008-2009) s. 45)
• (*150 Se for eksempel Ot.prp.nr. 49 (2004-2005) s. 327 og Ot.prp.nr. 104 (2002-2003) s. 42)
• (*151 Se Blaker Strand «Diskrimineringsvernets rekkevidde i møte med religionsutøvelse» 2011 s. 141 flg.)
• (*152 Jf. Prop. 88 L kapittel 16, punkt 16.5.6.)
• (*153 Se kapittel 6, punkt 6.4.3)
• (*154 Se kapittel 6, punkt 6.4.3)