10. Ekteskap

I Norge fikk likekjønnede rett til å inngå partnerskap i 1993 (*215). I 2009 ble partnerskapsloven opphevet, og Norge fikk en felles ekteskapslov for heterofile og homofile og lesbiske par (*216). I 2016 vedtok kirkemøtet i Den norske kirke en ny kjønnsnøytral liturgi i forbindelse med ekteskapsinngåelse i kirken. I 2017 trådte liturgien i kraft, som gjør det mulig for homofile og lesbiske å inngå ekteskap i kirken på lik linje med heterofile par.

Ombudet har ikke mottatt klagesaker som gjelder dette området. Det er likevel av interesse å omtale noen relevante saker fra EMD som gjelder anerkjennelsen av statusen til likekjønnede par, for å se rettsutviklingen til EMD på dette punktet. EMD har generelt tillagt statene en vid skjønnsmargin på familie- og ekteskapsrettens område, og har blant annet vektlagt den ulike rettsutviklingen i Europa som begrunnelse for at retten til å inngå ekteskap ikke er en ubetinget rett for likekjønnede par (*217). Sammenlignet med EMD, har Norge i større grad bidratt en rettsutvikling på dette området. EMDs praksis på sin side, utgjør en balansegang mellom å sikre likekjønnede par sin rettsstilling på samme måte som heterofile ektefeller, og å opprettholde statenes adgang til å bevare ekteskapet som en institusjon mellom heterofile par (*218).

Europarådet anbefaling, CM/Rec (2010)5, sier følgende om anerkjennelsen av likekjønnede og ulikekjønnede par (*219):

Where national legislation recognises registered same-sex partnerships, member states should seek to ensure that their legal status and their rights and obligations are equivalent to those of heterosexual couples in a comparable situation.

Where national legislation does not recognise nor confer rights or obligations on registered same-sex partnerships and unmarried couples, member states are invited to consider the possibility of providing, without discrimination of any kind, including against different sex couples, same-sex couples with legal or other means to address the practical problems related to the social reality in which they live.

10.1 Praksis fra EMD – seksuell orientering

Vallianatos and Others v. Greece – 29381/09, 32684/09 (7. November 2013)

Saken gjaldt en gresk lov om borgerlige ekteskap (civil unions). Loven gjorde det mulig å registrere et forhold i et mer fleksibelt juridisk rammeverk, enn ved inngåelse av ekteskap. Loven tillot ulikekjønnede par å inngå det borgerlige ekteskapet, men ikke likekjønnede par. Klagerne anførte at artikkel 14 (forbud mot diskriminering) sammenholdt med artikkel 8 (retten til privatliv og familieliv) var krenket ved at de som likekjønnede par ikke kunne inngå borgerlig ekteskap etter den nasjonale loven.

Domstolen viste til at ulikekjønnede og likekjønnede par var i en sammenlignbar situasjon. I vurderingen av om forskjellsbehandlingen var rimelig og proporsjonal, kom den at den greske staten ikke hadde kommet med en vektig og rimelig begrunnelse som gjorde utelukkelsen av likekjønnede par fra loven proporsjonal. Domstolen la også vekt på trenden blant Europarådets medlemsland når det gjaldt rettslig anerkjennelse av likekjønnede par. Litauen og Hellas var de eneste av medlemslandene (som hadde andre rettslige alternativer til kirkelige vigsler) som forbeholdt borgerlig ekteskap for ulikekjønnede par. Domstolen konkluderte derfor med at artikkel 14, sammenholdt med artikkel 8, var krenket.

Oliari and others v. Italy – 18766/11 og 36030/11 (21. juli 2015)

Saken gjaldt tre italienske likekjønnede par som anførte brudd på EMK fordi italiensk lovgivning ikke tillot dem å gifte seg, eller inngå annen form for partnerskap. Domstolen vurderte først om saken innebar en krenkelse av artikkel 8 alene. Spørsmålet var om klagernes manglende mulighet til å inngå borgerlig ekteskap (civil union) eller partnerskap, innebar at staten ikke hadde oppfylt sin positive forpliktelse til å sikre klagerne respekt for deres familie- og privatliv. Dette gjaldt særlig at staten ikke hadde et rettslig forpliktende ordning som innebar muligheten til at forholdet skulle anerkjennes og beskyttes etter nasjonal lovgivning. Domstolen la vekt på at klagerne ikke hadde noen nasjonale virkemidler for å få rettslig anerkjennelse for sine forhold. Det var videre en konflikt mellom det faktum at klagerene i realiteten kunne leve åpent i sine forhold i Italia, og lovgivningen som ikke ga dem rettslig anerkjennelse. At staten ble pålagt at lovgivningen skulle reflektere denne virkeligheten, innebar ikke noen byrde på staten i dette tilfellet. En anerkjennelse ville også legitimere forholdene til likekjønnede par. Når det gjaldt statens skjønnsmargin, viste domstolen til at den tidligere hadde funnet at statene hadde en viss skjønnsmargin når det gjaldt valg av akkurat hvilken form for anerkjennelse eller hvilken form forholdet blir formalisert. Denne saken gjaldt kun spørsmålet om rettslig anerkjennelse og den grunnleggende beskyttelsen av klagerne som likekjønnede par. Skjønnsmarginen var derfor snevrere. Domstolen så også hen til den raske utviklingen i Europa når det gjaldt rettslig anerkjennelse av likekjønnede par, samt den reelle anerkjennelsen homofile par hadde i Italia generelt. Domstolen kom derfor til at staten hadde handlet utenfor skjønnsmarginen sin når det gjaldt den positive forpliktelsen til å sikre anerkjennelse og beskyttelse av likekjønnede par. Domstolen konkluderte med krenkelse av artikkel 8. Under henvisning til den hadde kommet til krenkelse av artikkel 8, konkluderte domstolen med at den ikke fant det nødvendig å vurdere artikkel 14.

Når det gjaldt spørsmålet om krenkelse av artikkel 12, og artikkel 14 sammenholdt med artikkel 12, avviste domstolen klagen. Den viste til, og fastholdt praksisen med at artikkel 12 ikke kan tolkes som at den pålegger statene en forpliktelse til å tilby likekjønnede par samme tilgang til å inngå ekteskap.

10.2 Praksis fra EMD - kjønnsidentitet

Hämäläinen v. Finland - 37359/09 (16. juli 2014)

Saken gjaldt en transseksuell kvinne som var gift med en kvinne før hun påbegynte kjønnsbekreftende behandling fra mann til kvinne. I Finland var likekjønnet ekteskap ikke tillatt, og staten satte som vilkår at ekteskapet måtte avsluttes ved skilsmisse eller at ekteskapet i stedet måtte konverteres til et partnerskap for at Hämäläinen skulle oppnå fulle rettigheter som transperson (nytt kvinnelig personnummer) i etterkant av den kjønnsbekreftende behandlingen.

Domstolen vurderte om artikkel 8 (retten til privatliv og familieliv), artikkel 12 (retten til å inngå ekteskap), og artikkel 14 (forbud mot diskriminering) sammenholdt med artikkel 8 og 12 var krenket.

Domstolen vurderte om retten til privatliv og familieliv etter artikkel 8 innebar en positiv forpliktelse for staten å tilby en prosedyre som tillot klageren å få kjønnsidentiteten rettslig anerkjent samtidig som hun kunne forbli gift. Domstolen viste til at artikkel 8 ikke kunne tolkes slik at den innebærer en plikt for statene til å innføre en rettighet for likekjønnede til å gifte seg. Her kom domstolen til at medlemsstatene hadde vid skjønnsmargin, blant annet på grunn av manglende ensartet europeisk praksis. Domstolen la vekt på at Finlands lovgivning innebar at klagerens ekteskap kunne omgjøres til et partnerskap, og at ekteskapet ikke dermed automatisk ble avsluttet ved endring av juridisk kjønn. I forholdsmessighetsvurderingen la domstolen vekt på at klageren ville ha den samme juridiske beskyttelsen dersom ekteskapet ble konvertert til et partnerskap. De ville heller ikke miste noen rettigheter, som innebar at det ikke ville innebære noen endringer i familielivet. EMD kom derfor til at artikkel 8 ikke var krenket.

Domstolen kom til at det ikke var nødvendig å behandle klagen etter artikkel 12.

Domstolen vurderte også om artikkel 14, sammenholdt med artikkel 8 og 12 var brutt. Klageren hadde sammenlignet sin situasjon med andre personer, deriblant personer med samsvar mellom fødselskjønn og kjønnsidentitet (cispersoner). Disse personene måtte ikke bryte opp ekteskapet fordi de fikk automatisk juridisk anerkjennelse av kjønnsidentiteten sin ved fødsel. Domstolen kom til at de ikke var tilstrekkelige sammenlignbare situasjoner, og at artikkel 14 dermed ikke var krenket.

Dommen ble avsagt under dissens 14-3.

Merknad: Av Yogyakarta-prinsippene nummer 3 følger det, i motsetning til avgjørelsen over fra EMD, blant annet: No status, such as marriage or parenthood, may be invoked as such to prevent legal recognition of a person’s gender identity.

(*215 Partnerskaploven, LOV-1993-04-30-40 (Opphevet).)

(*216 Ekteskapsloven § 1.)

(*217 Dette fulgte blant annet av Schalk and Koph v. Austria (2010) og Chapin and Charpentier v. France (2016).)

(*218 Anne Hellum 2016: Vern mot diskriminering på grunnlag av seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk – Noen utviklingslinjer i internasjonal og norsk rett s. 201. I Reidun Førde, Morten Kjelland og Ulf Stridbeck (red) Cand. Mag., cand.med., cand.jur., cand.alt Festskrift til Aslak Syse 70 år.)

(*219 CM/Rec (2010)5, avsnitt 25 og 25.)