9. Foreldreskap

9.1 Foreldreskap – seksuell orientering

I ny felles ekteskapslov som trådte i kraft i 2009 ble likekjønnede og ulikekjønnede foreldre likestilt ved at det ble innført bestemmelser som regulerte etableringen av foreldreskap for likekjønnede par som får barn. Etter barnelova § 3 er imidlertid ulike vilkår for etablering av farskap og medmorskap etter ekteskap. For ulikekjønnede (heterofile) ektefeller gjelder den såkalte «pater est»-regelen, hvor barnets far er mannen som er gift med kvinnen som føder barnet, uavhengig av hvordan barnet har blitt til. Farskapet følger dermed av ekteskapet. For likekjønnede (lesbiske) ektefeller er det imidlertid flere vilkår som må oppfylles før medmorskap kan etableres etter bestemmelsen.Det fremgår av barnelova § 3, annet ledd, at barnet må ha blitt til ved assistert befruktning innenfor godkjent helsevesen og kvinnen må ha samtykket til befruktningen. Ved assistert befruktning innenfor godkjent helsevesen i utlandet, må identiteten til sædgiver være kjent (ikke-anonym donor) (*201).

Det fremgår av forarbeidene til felles ekteskapslov at departementet ønsket å opprettholde forslaget om at foreldreskap for lesbiske ektefeller skulle fastsettes på samme måte som for heterofile ektepar, og at gjeldende farskapspresumpsjon skulle utvides til en foreldreskapspresumpsjon. Under behandlingen av lovforslaget ønsket imidlertid Storinget at det skulle være vilkår for etablering av medmorskap (*203). Vilkår for etablering av medmorskap etter ekteskap ble dermed vedtatt, og tatt inn i barnelova.

FRI (daværende LLH) mente at alle, både likekjønnede og ulikekjønnede par, burde erkjenne foreldreskapet, altså at pater est-regelen burde oppheves. Om spørsmålet om opphevelse av pater est-regelen, viste departementet til at regelen ble diskutert av Barnelovutvalget i 1977, og at det var omfattende motstand mot å endre regelen. Departementet ønsket ikke å endre rettstilstanden, og uttalte at et eventuelt forslag om endring på området ville kreve en grundigere utredning først (*204).

I dag må lesbiske par som får barn søke folkeregistermyndigheten for å fastsette medmorskap (*205). Ombudet skal i en klagesak vurdere om denne søknadsprosedyren er forskjellsbehandling i strid med diskrimineringsloven om seksuell orientering.

Se omtale av nemndas sak 32/2016-1 nedenfor. Se også eget punkt om foreldreskap og lov om juridisk kjønn nedenfor.

9.2 Ombudet og nemndas saker om seksuell orientering

16/749 Søknad om medmorskap - avvisning

Ombudet mottok en klage som reiste spørsmål om hvorvidt likekjønnede ektefeller ble diskriminert på grunn av seksuell orientering ved krav om søknad for fastsettelse av medmorskap, i motsetning til ulikekjønnede ektefeller hvor farskapet blir automatisk registrert. Ombudet avviste saken, og tok ikke stilling til spørsmålet om diskriminering. Ombudets vedtak ble påklaget, og saken ble sendt til nemnda for behandling (32/2016-1). Nemnda kom med sitt vedtak 15. mai 2017.

Nemndas sak 32/2016-1 – ombudets vedtak om avvisning oppheves

Saken gjaldt: Ombudets avvisning av klage på søknadsprosedyren for fastsettelse av medmorskap etter forskrift om fastsetjing av medmorskap. Klageren mente at forskriftens bestemmelser var i strid med diskrimineringsloven om seksuell orientering. Ombudet kom imidlertid i sin vurdering til at saken måtte avvises, fordi det etter barnelova var ulike vilkår for fastsettelse av foreldreskap for henholdsvis likekjønnede og ulikekjønnede par, og at en overprøving av forskriften ville innebære en overprøving av loven, noe som lå utenfor ombudets saklige kompetanse. For nemnda hevdet ombudet at saken måtte henlegges dersom nemnda kom til at avvisningen ikke kunne opprettholdes.

Nemndas vurdering: Nemnda vurderte om ombudets avvisning skulle opprettholdes, om saken skulle henlegges eller om saken skulle sendes tilbake til ombudet for realitetsbehandling.

Avvisning

Nemnda var uenig i ombudets vurdering. Nemnda uttalte at så lenge forskriften ikke gjentar lovens vilkår, vil ombudet og nemnda i utgangspunktet ha myndighet til å vurdere om en forskrift er i strid med likestillings- og diskrimineringslovgivningen. Nemnda viste til at det ikke fremgikk av barnelova hvordan lovens vilkår skulle oppfylles, og at det ikke var gitt at den eneste måten lovens vilkår kan oppfylles er å søke Folkeregisteret om medmorskap. Nemnda konkluderte med at ombudets vedtak om avvisning ikke ble opprettholdt.

Henleggelse

Ombudet mente at prosedyren med å søke om medmorskap ikke var å anse som så inngripende at den stilte klageren, og andre i lignende situasjon, i en såpass dårligere stilling av den ville rammes av forbudet mot diskriminering på grunn av seksuell orientering. Nemnda var uenig. Nemnda uttalte at ikke enhver ulempe vil være omfattet av diskrimineringsvernet, og at helt marginale og i praksis ubetydelige ulemper ikke vil oppfylle lovens vilkår om at en person må stilles dårligere. Nemnda uttalte videre følgende:

Etter nemndas vurdering er ikke kravet om å søke om medmorskap av så marginal betydning at likekjønnede par som er gift, etter omstendighetene ikke kan sies å bli behandlet dårligere enn ulikekjønnede par som er gift. Saken kan derfor slik nemnda ser det, ikke henlegges med en slik begrunnelse. Nemnda har i sin vurdering ikke bare lagt vekt på den praktiske ulempen likekjønnede par har ved å måtte søke om medmorskap. Nemnda har også lagt vekt på at formålet med diskrimineringsloven om seksuell orientering er å fremme likeverd uavhengig av seksuell orientering, se lovens § 1. Etter nemndas vurdering kan det ikke utelukkes at et krav om søknad om medmorskap etter omstendighetene kan være i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av seksuell orientering.

Nemndas konklusjon: Likestillings- og diskrimineringsombudets vedtak om avvisning opprettholdes ikke.

Saken er på tidspunktet for publiseringen av denne fagoppsummeringen under behandling av ombudet.

17/429 Ombudets pådriversak – NAVs foreldrepengeskjemaer - medmor må registrere seg som «far»

Ombudet har siden felles ekteskapslov trådte i kraft i 2009 mottatt flere henvendelser fra likekjønnede par om at medmor må registrere seg som far og søke om fedrekvote ved søknad om foreldrepermisjon og foreldrepenger (*206). Ombudet ba derfor våren 2017 NAV ved Arbeids- og velferdsdirektoratet om å redegjøre for årsaken til dette, under henvisning til offentlige myndigheters plikt til å arbeide aktivt for likestilling uavhengig av seksuell orientering, se diskrimineringsloven om seksuell orientering § 12.

I svaret viste direktoratet til at det er «barnets mor og far» som ifølge folketrygdloven har rett til foreldrepenger, og at lovteksten var styrende for utformingen av søknadsskjemaene. Direktoratet viste videre til at NAVs søknadsskjemaer var utformet med tanke på flertallet av NAVs brukere, men uttalte at det var viktig å ha mer fleksible løsninger for fremtiden. Direktoratet viste til et pågående moderniseringsarbeid i NAV på foreldrepengeområdet, hvor blant annet muligheten for utvikling av søknadsløsningene ble vurdert.

Ombudet møtte i mai 2017 direktoratet og Barne- og likestillingsdepartementet for å diskutere mulighetene for endringer slik at likekjønnede par ble ivaretatt. Det ble blant annet avklart at folketrygdloven ikke var til hinder for at NAVs søknadsskjemaer kunne endres. Direktoratet sendte i etterkant av møtet en skriftlig redegjørelse for planen om endring av søknaden for foreldrepenger slik at denne kunne tilpasses medmødre. Direktoratet uttalte at NAV i løpet av 2019 skal levere en ny modernisert IT-løsning på foreldrepengeområdet, og at det å tilpasse den elektroniske søknadsdialogen slik at den treffer bredt for brukergruppen (foreldre) er en del arbeidet. Ny løsning skal være tilpasset foreldre av samme kjønn. Direktoratet uttalte at en papirversjon av søknaden ville tilpasses medmor innen sommeren 2017, og at arbeidet med å tilpasse den elektroniske søknadsdialogen til medmor var påbegynt. Siden det er mer krevende å få en fullverdig tilpasset løsning, vil det ta noe mer tid å få endringer på plass. Direktoratet uttalte at arbeidet prioriteres, og at en løsning hvor medmor ivaretas ville leveres i løpet av høsten 2017 (*207).

9.3 Foreldreskap og lov om endring av juridisk kjønn

Departementet viste i høringsnotatet til forslag til lov om endring av juridisk kjønn til at som følge av fjerning av krav om sterilisering som vilkår for endring av juridisk kjønn, ville det kunne oppstå tilfeller hvor et barn får likekjønnede foreldre selv uten bruk av assistert befruktning eller adopsjon. Departementet mente at det av hensyn til barnet var viktig å sikre tydelige regler om etablering av foreldreskap. Departementet foreslo derfor at fødselskjønnet skulle legges til grunn dersom det var nødvendig for å etablere foreldreskap og foreldreansvar etter barnelova (*208).

Ombudet uttalte i sitt høringssvar (*209) til forslag til lov om endring av juridisk kjønn at registrering av foreldreskap i henhold til forelderens fødselskjønn reiste spørsmål om diskriminering på grunn av kjønnsidentitet. Ombudet etterlyste en vurdering av hvorfor departementet anså det som nødvendig å registrere foreldreskap i henhold til fødselskjønn. Ombudet viste til at spørsmålet hadde blitt rettslig vurdert i Sverige ved to dommer i forvaltningsdomstolen. En av sakene (*210) gjaldt en person som hadde endret juridisk kjønn til mann, men som ble stående registrert som biologisk mor til barnet sitt. Forvaltningsdomstolen kom til at registreringen ikke var i tråd med hans rett til respekt for privatlivet i EMK art. 8, samt forbudet mot diskriminering i EMK art. 14. Ombudet oppfordret departementet, med henvisning til de svenske avgjørelsene, om å vurdere å endre forslaget slik at man kunne registrere foreldreskap i henhold til det juridiske kjønnet. Departementet endret imidlertid ikke forslaget i tråd med dette, men pekte på at det i Folkeregisteret registreres om en person har barn, uten begrepene «mor» eller «far». Departementet skulle også undersøke mulighetene for å gjøre justeringer slik at man unngår uheldig begrepsbruk i andre registre og offentlige dokumenter (*211).

Hovedregelen etter lov om endring av juridisk kjønn § 6 er at det juridiske kjønnet skal legges til grunn ved anvendelsen av andre lover og forskrifter (*212). Fødselskjønnet skal likevel legges til grunn der det er nødvendig for å kunne etablere foreldreskap og foreldreansvar etter barneloven, selv om personen som føder barnet har endret juridisk kjønn. Dette innebærer at en person som har endret juridisk kjønn fra mann til kvinne, og som får barn, rettslig sett vil regnes som «far» til barnet. En person som har endret juridisk kjønn til mann, og som føder barn, vil regnes som «mor» til barnet, og ha krav på ytelser i forbindelse med svangerskap og fødsel (*213). Departementet uttalte at formålet med unntaket er å unngå tvil om hvordan foreldreskap skal fastsettes og sikre at det er mulig å fastsette foreldreskap. Dersom en person endrer juridisk kjønn til kvinne, og får barn sammen med en kvinnelig partner, kan foreldreskapet fastsettes etter barnelovens regler om medmorskap, se omtale om foreldreskap – seksuell orientering. Det vil da ikke være nødvendig å etablere foreldreskap etter fødselskjønnet (*214).

(*201 Se nærmere omtale i Ot.prp. nr. 33 (2007-2008) punkt 9.6, og forskrift om fastsetjing av medmorskap.)

(*202 Ot. prp. nr. 33 (2007-2008) s. 72.)

(*203 Besl. O. nr. 91 (2007-2008).)

(*204 Ot. prp. nr. 33 (2007-2008) s. 74.)

(*205 Forskrift om fastsetjing av medmorskap.)

(*206 Sist i november 2016 (sak 16/2282).)

(*207 Brev fra NAV ved Arbeids- og velferdsdirektoratet av 6. juni 2017 (sak 17/429).)

(*208 Høringsnotat fra Helse- og omsorgsdepartementet om forslag til lov om endring av juridisk kjønn, 25. juni 2015 (ref. 15/2180), punkt 10.2.4.)

(*209 Høringsuttalelse 23. oktober 2015, saksreferanse 15/1356-2.)

(*210 Förvältningsrätten i Göteborg, mål nr. 11453-13 av 30. oktober 2014.)

(*211 Prop. 74 L (2015-2016) s. 32.)

(*212 Lov om endring av juridisk kjønn § 6 med merknader. Omtalt i forarbeidene (Prop.74 L (2015-2016) punkt 8.5.3 (s. 31 flg.))

(*213 Dersom en person endrer juridisk kjønn til kvinne og får barn sammen med en kvinnelig ektefelle eller samboer ved hjelp av assistert befruktning, kan foreldreskapet fastsettes etter barnelovens regler om medmorskap. I slike tilfeller vil det ikke være nødvendig å etablere foreldreskap ut fra fødselskjønnet, se merknadene til § 6.)

(*214 Prop. 74 L (2015-2016) s. 37 (merknader til § 6).)