Kvinnens fagforening hevdet at kvinnen ble ett år forsinket i sitt turnusforløp ved at det ikke ble tilrettelagt for henne slik at hun kunne kombinere turnustjenesten med amming. Fagforeningen mente at dette var brudd på likestillingsloven, siden hun ble stilt dårligere på grunn av amming.

Helsedirektoratet mente at det ikke forelå diskriminering, da prosessen var styrt av kjønnsnøytrale regler. Det ble imidlertid innrømmet at reglene ikke i tilstrekkelig grad tok hensyn til småbarnsforeldre og ammendes behov.

Ombudet la til grunn at forskjellsbehandling på grunn av amming er omfattet av forbudet mot direkte diskriminering på grunn av kjønn. Unnlatelser likestilles med handlinger i likestillingsloven. Det å unnlate å tilrettelegge, slik at noen stilles dårligere på grunn av amming, vil derfor være et brudd på likestillingslovens forbud mot direkte diskriminering på grunn av kjønn.

Helsedirektoratet sannsynliggjorde ikke at det var adgang til unntak for diskrimineringsforbudet i dette tilfellet. Ombudet kom derfor frem til at det forelå direkte diskriminering på grunn av manglende tilrettelegging av turnustjeneste i ammeperioden.

Saksnr: 07/1706
Lovanvendelse: Likestillingsloven § 3
Dato: 02.02.2010

Turnusplass og tilrettelegging for amming

Likestillings- og diskrimineringsombudet viser til klage fra A av 15. oktober 2007 på vegne av B, samt etterfølgende korrespondanse i saken. Ombudet beklager den lange saksbehandlingstiden.

B ble ett år forsinket i sitt turnusforløp etter at hun fikk barn i turnusperioden og ikke fikk byttet sted for gjennomføring av distriktstjeneste. Hennes tildelte plass i distriktstjenesten lot seg ikke kombinere med amming, da den medførte legevaktkjøring om natten. Hennes søknad om bytte, eventuelt særplass, ble avslått av Sosial- og helsedirektoratet (det nåværende Helsedirektoratet).

Likestillings- og diskrimineringsombudet har vurdert saken, og finner at Sosial- og helsedirektoratet handlet i strid med forbudet mot direkte diskriminering i likestillingsloven § 3 da direktoratet unnlot å tilrettelegge for B, slik at hun kunne gjennomføre distriktstjeneste i ammeperioden.

Ombudets uttalelse kan bringes inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda for overprøving. Fristen er tre uker fra dette brevet er mottatt, se vedlagte orientering.

Sakens bakgrunn

Ombudets fremstilling bygger på partenes skriftlige redegjørelser i saken.

Turnustjenesten for medisinske kandidater består av 12 måneder sykehustjeneste og 6 måneder kommunehelsetjeneste. Tildeling og valg av sykehus og fylke skjer i henhold til nummer, som er et resultat av loddtrekning blant kandidatene. Nummeret en kandidat får i trekningen beholdes også når kandidaten får utsatt hele eller deler av sin turnustjeneste. Ved slik utsettelse omregnes trekningsnummeret, slik at kandidaten får samme plass i valgsystemet som vedkommende hadde opprinnelig. Det er Statens autorisasjonskontor for helsepersonell (SAFH) som har fått delegert ansvaret for å administrere turnustjenesten, som er regulert i forskrift av 20. desember 2001 nr. 1549. Klageorgan for SAFHs vedtak er Helsedirektoratet (frem til 31. mars 2008 var navnet Sosial- og helsedirektoratet- SHdir).

B startet sin sykehustjeneste ved Sykehuset X 15. August 2005, men hadde blitt tildelt Nordland fylke for distriktstjeneste på grunn av for få plasser i Nord-Trøndelag høsten 2006. Hun ble gravid og søkte om utsettelse av distriktstjenesten våren 2006. På dette tidspunktet var 600 kandidater med i turnustrekningen, men bare 400 av disse var klare for distriktstjeneste. Ved omregning av trekningsnummer tar SAFH utgangspunkt i det totale antallet kandidater som er oppmeldt til turnustjeneste, og ikke det antall kandidater som er klare for den enkelte type tjeneste. B fikk nummer 528 av disse 600, noe som altså var 128 nummer bak siste kandidat som skulle ut i distriktstjeneste. For B betydde dette at hun fikk velge plass aller sist. Hennes opprinnelige nummer var 354 av totalt 379.

Den siste plassen i Nordland fylke på dette tidspunktet var Y. For å få godkjent turnustjenesten i denne kommunen, måtte hun delta i legevaktordning. Kommunelegen i Y bekrefter at turnustjeneste med legevakt kun på dagtid ikke vil kunne godkjennes, idet dette ikke vil gi nok erfaring med akuttmedisinske hendelser.

B bodde i Z, og hadde på klagetidspunktet et åtte måneder gammelt barn som hun da ammet. Av den grunn måtte hun ha med barnet til Y når turnustjenesten skulle gjennomføres. Hennes mann kunne ikke flytte med på grunn av sin jobbsituasjon. Hun hadde heller ingen andre kontakter i Y, og hadde dermed ikke barnepass utover barnehagers ordinære åpningstid. Av den grunn var det ikke mulig for henne å delta i legevaktordning på kveldstid, hvilket altså innebar at hun ikke kunne få godkjent sin turnustjeneste.

Bytte av turnusplass kan skje etter samtykke fra SAFH når ”særlig begrunnelse” foreligger (Rundskriv IS-9/2005, punkt 3.8). Slikt bytte innebærer at to turnusleger bytter plass og trekningsnummer, og medfører ingen forsinkelse eller utsettelse av turnustjenesten for kandidatene. I tillegg kan kandidaten søke om særplass etter forskriften § 9. Slik søknad skal som hovedregel fremsettes samtidig med påmeldingen til tjenesten, og vil normalt ikke kunne avhjelpe omstendigheter som oppstår etter at trekningen er foretatt.

B søkte om endring av trekningsnummer 6. mars 2006, og fikk avslag i vedtak fra SAFH 9. mars 2006. Vedtaket ble påklaget 23. mars 2007, med avslag 12. april 2007 fra SHdir.

I mellomtiden søkte B om utsettelse av turnustjenesten. Hennes søknad av 20. juli 2006 ble innvilget av SAFH 24. juli 2006.

I klagen av 23. mars 2007 på avslaget om endring av trekningsnummer redegjorde B også for situasjonen rundt amming og samboers jobb. Hun anførte at det derfor var umulig å gjennomføre turnustjenesten i Y. B kontaktet SAFH igjen 18. mai 2007 og klaget på praksisen omkring endring av trekningsnummer. SAFH behandlet saken som en søknad om særplass/bytte av turnusplass, og avslo søknaden i vedtak av 8. juni 2007.

A påklaget vedtaket på vegne av B i brev av 9. august 2007, men fikk avslag av SHdir 27. august 2007.

I sitt vedtak av 27. august 2007 skriver SHdir at: ”Samboers arbeidssituasjon og turnuslegens ansvar for barn anses ikke som tilstrekkelig særlig grunn, jf. forvaltningspraksis og turnusforskriftens formål. At det finnes ledige turnusstillinger i andre fylker, kan heller ikke anses som særlig grunn. Etter en helhetsvurdering finnes klager å ikke oppfylle vilkårene for bytte av turnusplass”.

SHdir uttaler videre i vedtaket at det ”verken i turnusforskriften eller i rundskriv IS-9/2005 stilles krav til at legevakter må kjøres på nattestid. Når turnuslegen skal ha legevakt, er et arbeidsrettslig spørsmål som følgelig må løses mellom turnuslegen og arbeidsgiver i tråd med gjeldende regelverk”. A henvendte seg deretter til Likestillings- og diskrimineringsombudet med klage på SAFH/SHdir i brev av 15. oktober 2007.

LDO og Helsedirektoratet hadde et møte om saken 13. oktober 2008, der Helsedirektoratet redegjorde for praksis knyttet til turnus og arbeidet med utredning av turnusordningen. Helsedirektoratet ønsket en oversikt over de turnussaker det tidligere Likestillingsombudet og det nåværende Likestillings- og diskrimineringsombudet har behandlet. Slik oversikt ble sendt direktoratet 6. november 2008.

Bs anførsler:

På grunn av SAFH og SHdirs praksis ble hun unødvendig forsinket ett år i sin turnustjeneste. Hun burde ha fått distriktstjeneste i Nord-Trøndelag, og hun burde ha fått en annen omregning av sitt trekningsnummer. På denne måten kunne hun fått velge et turnussted der tilrettelegging for amming hadde vært mulig. I stedet ble hun tvunget til å søke om utsettelse av tjenesten. Hun fikk innvilget sin søknad om utsettelse 30. august 2007. Valget av distriktsplasser med tjenestestart i februar 2008 var da allerede i gang, og hun måtte da vente til august 2008 før hun fikk velge ny plass.

SAFH lovte å kontakte henne dersom det ble ledige plasser i februar, men ca 10. februar 2008 fant hun ut etter egne undersøkelser at det var en ledig plass i Nordland med start 15. februar 2008. Legekontoret hadde siden oktober visst at de kom til å mangle turnuslege, og hadde derfor ansatt vikar. B kontaktet SAFH om dette, men fikk høre at de ikke hadde kapasitet til å følge opp slike ting. På samme tid var det dessuten flere ledige plasser i Nord-Trøndelag som hun selv hadde funnet frem til, men hun fikk ikke tillatelse til å benytte noen av disse.

B ble stilt dårligere på grunn av amming, og SAFH og SHdir kunne enkelt ha løst dette ved å innvilge bytte av plass til et sted nærmere Z. SAFH og Helsedirektoratet har derfor handlet i strid med likestillingsloven § 3.

Helsedirektoratets anførsler:

I sitt brev fra Helsedirektoratet til LDO av 15. mai 2009 skriver direktoratet at bytte av turnusplass bare kan foretas i de tilfellene hvor det foreligger et reelt bytte mellom to turnusleger, ved at de bytter plass og trekningsnummer. I praksis legges samme vurderingstema til grunn ved søknad om bytte, som for innvilgelse av særplass etter turnusforskriften § 9 andre ledd.

Helsedirektoratet mener at adgangen til bytte av turnusplass etter rundskrivet er kjønnsnøytral. Alle som innvilges bytte blir likebehandlet, uavhengig av kjønn eller vedtaksbegrunnelse. Dagens turnusforskrift er ikke i strid med likestillingslovens forbud mot direkte forskjellsbehandling, siden den ikke ”setter kvinner i en dårligere situasjon enn hun ellers ville ha vært på grunn av graviditet eller fødsel”. Den kan derimot virke eller føles indirekte forskjellsbehandlende ved at det ene kjønn stilles dårligere enn det annet, men Helsedirektoratet mener at unntaksbestemmelsen i likestillingsloven § 3 fjerde ledd om tillatt forskjellsbehandling kommer til anvendelse.

Helsedirektoratet vurderer likevel spørsmålet slik at turnustjenesten i sin nåværende form ikke er optimalt tilpasset blant annet småbarnsforeldres og ammende kvinners behov. Helse- og omsorgsdepartementet har gitt direktoratet i oppdrag å foreta en omfattende vurdering av turnustjenesten og å komme med anbefalinger. I denne utredningen vil likestillingsperspektivet inngå i vurderingen. For øvrig viser Helsedirektoratet til sitt vedtak av 27. august 2007.

Likestillingsloven

Likestillingsloven § 3 fastslår at direkte eller indirekte forskjellsbehandling av kvinner og menn ikke er tillatt.

Med direkte forskjellsbehandling menes blant annet handlinger som setter en kvinne i en dårligere stilling enn hun ellers ville ha vært på grunn av graviditet eller utnyttelse av permisjonsrettigheter som er forbeholdt kvinner, jf likestillingsloven § 3 annet ledd nr 2. Adgangen til å gjøre unntak fra forbudet mot direkte diskriminering er svært begrenset.

Forbudet mot forskjellsbehandling omfatter alle typer handlinger som er avgjørende for noens rettsstilling, jf. ot.prp. nr 77 (2000-2001) side 27. Der uttales det videre at: ”Håndhevingsorganene har dessuten flere ganger lagt til grunn at unnlatelser faller inn under forståelsen av begrepet handling” (ombudets uthevelse).

Det følger av forarbeidene til likestillingsloven at forskjellsbehandling på grunn av amming er omfattet av forbudet mot direkte diskriminering, jf. ot.prp. nr 77 (2000-2001) side 36: ”Etter forslaget skal det være et absolutt forbud mot den forskjellsbehandling som kan knyttes til graviditet, amming og utnyttelse av rettigheter som er forbeholdt det ene kjønn” (ombudets uthevelse).

Likestillingsloven fastslår i § 1 a at: ”Offentlige myndigheter skal arbeide aktivt, målrettet og planmessig for likestilling mellom kjønnene på alle arbeidsområder” (den såkalte aktivitetsplikten).

Etter likestillingsloven § 16 første ledd er det opp til den ansvarlige å sannsynliggjøre at forskjellsbehandling ikke har funnet sted, dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted ulovlig forskjellsbehandling.

Ombudets vurdering

Saken reiser spørsmål om manglende tilrettelegging for amming kan sies å være i strid med likestillingslovens forbud mot forskjellsbehandling på grunn av kjønn.

Som nevnt ovenfor er forskjellsbehandling på grunn av amming omfattet av forbudet mot direkte diskriminering på grunn av kjønn. Unnlatelser likestilles med handlinger i likestillingsloven, jf. det som er referert ovenfor fra forarbeidene til likestillingsloven.

Av dette kan det utledes en plikt til å tilrettelegge for amming i konkrete situasjoner. Følgelig vil det være slik at det å unnlate å tilrettelegge, slik at noen stilles dårligere på grunn av amming, vil være et brudd på likestillingslovens forbud mot direkte diskriminering på grunn av kjønn. Problemstillingen for ombudet er etter dette om det har vært manglende tilrettelegging i denne saken, om eventuell manglende tilrettelegging har medført at B har kommet i en ”dårligere stilling” enn hun ellers ville ha vært, samt hvem som er ansvarlig for det eventuelle bruddet på likestillingsloven.

Bs barn var på klagetidspunktet 8 måneder gammelt. Saksbehandlingen har imidlertid dratt ut i tid, og B har bekreftet overfor ombudet at problemstillingen ikke er direkte relevant for henne i dag.

Ombudet mener likevel at saken reiser et viktig spørsmål som kan ha betydning for andre turnuskandidater i fremtiden. Ombudet viser også til at Helsedirektoratet har opplyst at regelverket for turnustjenesten skal gjennomgås, og at likestillingsperspektiv skal inngå i den vurderingen som skal gjøres av regelverket. Denne saken vil dermed kunne ha betydning også i den sammenheng. I tillegg legges det til grunn at saken har hatt konsekvenser for B, både økonomisk og menneskelig, og at en uttalelse i saken derfor er nødvendig også for henne.

Helsedirektoratet hevder at spørsmålet om tilrettelegging for amming er arbeidsgivers ansvar, i dette tilfellet Y kommune. Etter ombudets syn utelukker ikke arbeidsgivers ansvar at også andre er ansvarlige for tilretteleggingen, særlig i et tilfelle som dette, der arbeidsforholdet er en del av et utdanningsforløp. At arbeidsgiver skal tilrettelegge der spørsmålet om amming blir aktuelt på tidspunktet for og/eller etter ansettelse, er naturlig. I dette tilfellet hadde ikke B tiltrådt, og spørsmålet er da om ikke SAFH/Sosial- og helsedirektoratet hadde ansvar for tilrettelegging, for eksempel gjennom annen omregning av trekningsnummer, tildeling av særplass, eller eventuelt bytte av plass.

Assisterende fylkeslege i Nordland, C, skriver i e-post til SAFH av 8. august 2007 at B ikke ville fått godkjent turnustjeneste i Y uten deltakelse i legevakt. Kommunelegen i Y bekrefter i e-post av 29. August 2007 til A at legevaktkjøring kun på dagtid ikke kan godkjennes. Årsaken er at det ikke er tilstrekkelig med akuttmedisinske hendelser på dagtid. De konkrete vurderingene av hvilket innhold turnustjenesten må ha for at turnuskandidaten skal få den nødvendige erfaringen som trengs for at han eller hun kan utføre legevirksomhet på en forsvarlig måte, jf. turnusforskriften § 1, er noe ombudet ikke kan overprøve.

Hvorvidt arbeidsgiver Y kommune skulle ha tilrettelagt for amming, eventuelt hvorvidt det hadde vært mulig å få godkjent turnustjenesten uten legevaktkjøring nattestid, vil ikke bli vurdert her, både på bakgrunn av ovennevnte, og fordi det er Helsedirektoratet som er brakt inn som klagemotpart.

Som nevnt ovenfor, kan ikke ombudet overprøve vurderingen av tjenesteinnhold opp mot turnusforskriftens krav, og ombudet legger dermed ovennevnte uttalelser fra fylkeslegen i Nordland og kommunelegen i Y til grunn, om at fritak fra legevaktkjøring ville medført at turnustjenesten ville blitt underkjent. Tilrettelegging fra arbeidsgivers side var da vanskelig, eventuelt ikke mulig, og det er etter ombudets syn SAFH/Sosial- og helsedirektoratet som gjennom sin administrasjon av plasstildelingen hadde mulighet til å tilrettelegge.

Ombudet viser også til offentlige myndigheters aktivitetsplikt etter likestillingsloven § 1 a, referert ovenfor.

Ombudet legger etter dette til grunn at SAFH/Sosial- og helsedirektoratet hadde plikt til å tilrettelegge for amming. Spørsmålet er om denne plikten ble brutt i Bs sak.

Innledningsvis vil ombudet presisere at tildeling av turnusplasser og vedtak i klagesaker er enkeltvedtak som ombudet ikke kan overprøve. Ombudet kan likevel uttale seg om konkrete vedtak eller forvaltningspraksis er i strid med likestillingsloven.

Det fremgår av Sosial- og helsedirektoratets vedtak av 27. august 2007 at Bs søknad om særplass/bytte av plass ble avslått. Det er ikke anført fra direktoratets side at man har forsøkt å tilrettelegge for B, utover å innvilge søknad om utsettelse av tjenesten. Ombudet slår etter dette fast at det ikke ble tilrettelagt for amming i Bs sak.

Det neste spørsmålet ombudet vil ta stilling til, er om B er blitt stilt ”dårligere enn hun ellers ville ha vært”.

Ut fra dokumentene i saken kan ombudet ikke se at det er bestridt at B ble ett år forsinket i sin turnustjeneste, ved at hun måtte søke om utsettelse etter at søknadene om bytte/særplass ble avslått. Det må antas at ferdig utdannete leger har en høyere lønn enn både turnuskandidater i foreldrepermisjon og turnuskandidater i tjeneste. Ombudet legger til grunn at B har hatt et økonomisk tap som følge av dette. I tillegg er det rimelig å hevde at ett års forsinkelse på slutten av en lang utdanning er negativt, ved at avslutning av utdannelsen er et mål i seg selv. Endelig viser ombudet til Bs egne uttalelser om at saken har vært en stor belastning for henne. Usikkerhet omkring egen arbeids- og utdanningssituasjon, særlig i perioden rundt fødsel og foreldrepermisjon, vil oppleves svært negativt av de fleste.

Ombudet mener at B er blitt ”stilt dårligere”. Ombudet er også av den oppfatning at det er årsakssammenheng mellom den manglende tilretteleggingen for amming og Bs dårligere stilling. Ombudet kan ikke se at det er omtvistet at det var ammingen som var årsak til at B ikke kunne benytte den anviste plassen i Y.

Manglende tilrettelegging må regnes som en ”unnlatelse” i lovens forstand. Ombudet viser til følgende avgjørelse fra Likestillings- og diskrimineringsnemnda i denne sammenheng:

I sak nr. 06/24 for Likestillings- og diskrimineringsnemnda var situasjonen den at en gravid kvinne skulle avlegge ny eksamen etter at hun ikke besto eksamen første gang. På tidspunktet for den nye eksamenen lå kvinnen imidlertid på sykehuset i forbindelse med fødsel. Hun fikk dermed ikke avlagt eksamen på det oppsatte tidspunktet, og fikk heller ikke ny dato for eksamen. Hun ble videre avskåret fra å starte sin praksisperiode som følge av dette, og ble derfor ett år forsinket i sitt studieforløp. Andre studenter som gikk opp til ny eksamen, men som strøk på denne, fikk likevel starte sin praksisperiode.

Nemnda uttalte at det aktuelle universitetet skulle ha tilrettelagt for kvinnen, slik at hun kunne fått avlagt eksamen på et annet tidspunkt. Likestillingsloven rammer også unnlatelser, og det kunne derfor ikke ha avgjørende betydning hvorvidt kvinnen konkret ba om eksamen avholdt på sykehuset. Universitetet var oppmerksomme på hennes situasjon, og skulle på eget initiativ vurdert et tilpasset opplegg.

På denne bakgrunn finner ombudet det ikke tvilsomt at manglende tilrettelegging for amming er i strid med likestillingsloven, og det kan utledes av ovennevnte avgjørelse at Helsedirektoratet aktivt skulle ha arbeidet med å finne en turnusplass for B  som lot seg kombinere med amming.

Helsedirektoratet har anført at unntaksbestemmelsen i likestillingsloven § 3 fjerde ledd kommer til anvendelse, idet direktoratet hevder at forskjellsbehandlingen ”finnes å være saklig begrunnet, og det valgte middel er egnet, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende i forhold til formålet”. Da ombudet er kommet til at direktoratet har handlet i strid med forbudet mot direkte forskjellsbehandling, vil vilkårene for unntak være annerledes.

Direkte forskjellsbehandling kan tillates i helt spesielle tilfeller, etter ulovfestet rett. Dette er en meget snever unntaksadgang, og det er uttalt i lovens forarbeider at forbudet mot fødsels- eller graviditetsrelatert forskjellsbehandling skal være tilnærmet absolutt.

Helsedirektoratet har ikke sannsynliggjort hvorfor vilkårene for unntak fra forbudet mot direkte eller indirekte forskjellsbehandling er oppfylt, utover å referere lovens vilkår for eventuell tillatt indirekte forskjellsbehandling.

I sitt vedtak av 27. august 2007 uttaler Sosial- og helsedirektoratet at: ”Samboers arbeidssituasjon og turnuslegens ansvar for barn, anses ikke som tilstrekkelig særlig grunn, jf. forvaltningspraksis og turnusforskriftens formål. At det finnes ledige turnusstillinger i andre fylker, kan heller ikke anses som særlig grunn. Etter en helhetsvurdering finnes klager å ikke oppfylle vilkårene for bytte av turnusplass”.

Etter ombudets syn fritar det ikke for ansvar etter likestillingsloven at man følger en langvarig forvaltningspraksis med hensyn til vilkårene for bytte/tildeling av særplass. I og med at det uansett er tale om en meget snever unntaksadgang, kan ombudet på denne bakgrunn ikke se at det er grunnlag for å gjøre unntak fra forbudet mot direkte forskjellsbehandling her.

Ombudet vil likevel bemerke at det ikke kunne være umulig å tilrettelegge for B, idet hun på eget initiativ hadde funnet frem til flere ledige plasser hun kunne ha tatt. Som nevnt ovenfor, var det uansett direktoratets ansvar å tilrettelegge. Når B likevel presenterer forslag til løsning, og direktoratet avviser dette, så mener ombudet at dette er kritikkverdig.

Konklusjon

Likestillings- og diskrimineringsombudet konkluderer etter dette med at Sosial- og helsedirektoratet handlet i strid med forbudet mot direkte diskriminering i likestillingsloven § 3 da direktoratet unnlot å tilrettelegge for B, slik at hun kunne gjennomføre distriktstjeneste i ammeperioden.

***

Likestillings- og diskrimineringsombudet har ikke kompetanse til å pålegge erstatningsansvar, men vil oppfordre direktoratet til å kontakte A og B for å komme frem til en minnelig løsning når det gjelder oppreisning og erstatning for økonomisk tap.

Vi ber om tilbakemelding innen tre uker på hvorvidt direktoratet ønsker å rette seg etter uttalelsen, og på hvilke fremstøt som eventuelt er gjort overfor A og B.

Dersom Helsedirektoratet ikke retter seg etter uttalelsen, og heller ikke bringer saken inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda, vil ombudet selv vurdere å oversende saken til nemnda for avgjørelse.

Med vennlig hilsen
Sunniva Ørstavik
likestillings- og diskrimineringsombud