Diskriminert ved ansettelse

• Sakens bakgrunn

Sykehuset X utlyste i desember 2013 ledig stilling som overlege i Y.

Det fremgår av utlysningsteksten blant annet at:

«Gastrokirurgisk enhet søker bemannet ny overlegestilling innen gastrokirurgi. 100% fast stilling som overlege ved enhet for gastrokirurgi er ledig fra januar 2014.(…)

Arbeidsoppgaver:

• Enheten har ansvar for all colorectal canserkirurgi i O.
• All akutt og elektiv kirurgi foregår på sykehuset i B, mens dagkirurgisk virksomhet er lokalisert til C.
•  Enheten har ansvar for traumatologi og samarbeider tett mot sykehusets traumeutvalg. (…)

Kvalifikasjoner:

• Søker må ha bred erfaring innen laparoskopisk kirurgi» A søkte på stillingen, men ble ikke ansatt.

Sykehuset X utlyste ny ledig overlegestilling med søknadsfrist 1. mars 2014. A søkte også på denne stillingen, men ble heller ikke her ansatt.

De to som ble ansatt var henholdsvis 36 og 35 år ved ansettelsestidspunktet.

Slik ombudet har forstått saksforløpet ble det ikke foretatt intervjuer. A ble vurdert som ikke aktuell etter en vurdering av formelle kvalifikasjoner og etter at hans referanser ble kontaktet.

Partenes syn på saken

A:

A mener han ikke fikk stillingene på grunn av sin alder. A viser blant annet til at det i første stilling ble ansatt en 36 år gammel lege som ikke var godkjent i noen spesialitet, og som trolig manglet tjeneste ved et «gruppe I»-sykehus for å bli godkjent spesialist i gastroenterologisk kirurgi.

Når det gjelder den andre stillingen påpeker A at vedkommende som fikk jobben ikke vil bli ferdig spesialist i gastroenterologisk kirurgi før i 2016, og at han på nåværende tidspunkt tjenestegjør i underordnet stilling ved D for etter forventningen å bli godkjent spesialist vinteren 2016.

Når det gjelder operativ kompetanse viser A til at han har ca. 25 års klinisk tjeneste, riktignok med forskningspermisjoner, men hvor han har hatt operativ aktivitet i permisjonstiden. Han har kun hatt én stilling av administrativ karakter i perioden 1999-2005.

A påpeker at selv om forskning ikke skulle være et kjerneområde for gastrokirurgisk virksomhet ved sykehuset, så er det forhåpentligvis ikke diskvalifiserende for en søker å ha forskerbakgrunn.

A hevder at han behersker laparoskopi, og at sykehusets påstander er udokumenterte og grunnløse. A viser til at det foreligger objektiv dokumentasjon for hans kirurgiske resultater ved Y sykehus. Overlegen ved Y sykehus har i e-post til A bekreftet at A hadde "stor operasjonsaktivitet" i den tiden (7 måneder) han var der. A opplyser at det er dokumentert at han ikke hadde mer komplikasjoner enn det de andre overlegene hadde det året. A har lagt ved attest fra Y sykehus hvor det fremgår at A utført både elektive operasjoner innen kirurgisk gastroenterologi og akutte operasjoner innen generell kirurgi på en god måte. Han har kontaktet sine referanser og samtlige av disse bekrefter at ingen av dem har påstått at han ikke behersker laparoskopi. A viser til at storparten av de abdominalinngrep han gjorde ved sitt siste tjenestested var laparoskopiske.

Han deltok også over to perioder på i alt ca 1 år i over 100 avanserte laparoskopiske inngrep ved C sykehus. Han har aldri hatt noen skadesak eller pasientklager om feilbehandling. A hevder at hans erfaringsgrunnlag med avansert laparoskopisk kirurgi er vesentlig større enn hos de som fikk stillingene. Når det gjelder hans personlige egnethet viser A til attest fra avdelingsoverlege ved Y sykehus som beskriver A som en vennlig person som det er lett å samarbeide med.

A mener sykehuset ikke har dokumentert at overlegene innen gastrokirurgi har relativt høy gjennomsnittsalder. A hevder at gjennomsnittsalderen ved sykehuset ikke skiller seg fra gjennomsnittsalderen for yrkesaktive spesialister i gastroenterologisk kirurgi, som i 2014 var 54,13 år.

A opplyser at han tidligere er blitt fortalt at han er for gammel til å ansettes og at sykehuset ønsket en ung og lovende kollega. Han ble også fortalt at han ikke kunne ansettes fordi pensjonen ble for dyr.

Sykehuset X:

Sykehuset X avviser påstanden om at de har handlet i strid med forbudet mot aldersdiskriminering i arbeidsmiljøloven.

Sykehuset opplyser at de har en høy alderssammensetning blant gastro-/generell kirurgene allerede, og hensikten med nyansettelser er også langsiktighet, slik at ikke alle kirurgene slutter omtrent på samme tidspunkt. I saken mener sykehuset at deres vurdering av As alder har en viss relevans sett sammen med de andre ansatte. Dersom gjennomsnittsalderen på de andre ansatte hadde vært lavere, ville As alder ikke vært av betydning. Sykehuset påpeker at As alder uansett ikke var årsaken til at de ikke valgte å gå videre med ham i ansettelsesprosessen til de to stillingene.

Sykehuset opplyser at det som var avgjørende for at A ikke ble vurdert som en aktuell kandidat var hans manglende operative erfaring og personlige egnethet for stillingen.

Sykehuset har et lite gastrokirurgisk miljø med hovedvekt på operativ virksomhet. Sykehuset viser til at A har en omfattende administrativ legekarriere med omfattende forskningskompetanse. Dette er imidlertid ikke kjerneområdene for gastrokirurgisk virksomhet ved Sykehuset X, og sykehuset ble således usikker på hans operative kompetanse med så mange år i administrative stillinger.

Sykehuset opplyser videre at A ikke hadde tilstrekkelig fagkompetanse på laparoskopisk kirurgi. Dette er en essensiell kompetanse som sykehuset behøver, da flere av overlegene ikke behersker dette, hvilket genererer ekstra følgevakter. As referanser mer enn antydet at hans kompetanse var noe begrenset på dette området.

Sykehuset opplyser at opplysningene de fikk fra As referanser var også heller nedslående hva gjaldt samarbeid mellom kollegaer. Sykehuset påpeker at det gastrokirurgiske miljøet i Norge ikke er stort, og veldig mange kjenner til hverandre. Den kjennskap sykehusets ledere hadde og kontakt med oppgitte referanser, ga sykehuset så mye tvil at de ikke ønsket å gå videre med denne søkeren. Sykehuset var i tvil om A vil passe inn i arbeidsmiljøet.

Sykehuset hevder at tariffmessige forpliktelser og forhold rundt pensjon m.v ikke har vært en del av vurderingene i forbindelse med ansettelsen.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med arbeidsmiljøloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 4.

Arbeidsmiljøloven

Arbeidsmiljøloven § 13-1 forbyr direkte og indirekte diskriminering på grunn av alder.

Forbudet mot forskjellsbehandling på grunn av alder er ikke absolutt. Ifølge arbeidsmiljøloven § 13-3 annet ledd vil forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles ikke være i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av alder.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. arbeidsmiljøloven § 13-8.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om A ble forbigått på grunn av alder i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1 i ansettelsesprosessen til to overlegestillinger ved Sykehuset X.

Ombudet vil kort slå fast at det å ikke bli vurdert som aktuell til en stilling er å bli «behandlet dårligere» i lovens forstand.

Dersom ombudet finner at det er grunn til å tro at alder har hatt betydning for hvorvidt A ble vurdert som aktuell eller ikke, går bevisbyrden over på Sykehuset X. Sykehuset må da sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd.

En påstand fra A, eller den omstendighet at han var 63 år i ansettelsesprosessen, er i seg selv ikke nok til at bevisbyrden går over på sykehuset. Klageren har i utgangspunktet bevisføringsrisikoen, jf. mindretallets uttalelse i Likestillings- og i sak 26/2006, som en samlet nemnd senere har sluttet seg til. Dette betyr at A må kunne vise til omstendigheter som gir grunn til å tro at hans alder ble vektlagt negativt ved tilsettingen.

A hevder at han er blitt fortalt at han er for gammel til å ansettes og at sykehuset ønsket en ung og lovende kollega. Sykehuset X har opplyst at As alder har hatt en viss relevans og viser til alderssammensetningen blant de andre kirurgene. Sykehuset opplyser at dersom gjennomsnittsalderen på de andre ansatte hadde vært lavere, ville As alder ikke vært av betydning.

Ombudet legger således til grunn at det er grunn til å tro at alder har hatt betydning ved avgjørelsen om ikke å ansette A i stillingen og at det således har skjedd forskjellsbehandling. Bevisbyrden går således over på sykehuset som må sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd.

Selv om sykehuset erkjenner at de i den helhetlige vurderingen tok hensyn til både alderssammensetningen og fagkompetansen i gruppen, så hevder sykehuset at As alder ikke var årsaken til at han ikke ble vurdert som aktuell til stillingen.

Høyesteretts uttalte i sak 2013/1275, som gjaldt sak med spørsmål om brudd på likestillingsloven, at det må ha vært lagt avgjørende vekt på et diskrimineringsgrunnlag for at det skal være brudd på diskrimineringslovgivningen:

"(55) Likestillingsloven § 4 andre ledd, jf. § 3 har ikke som formål å sikre at kvalifikasjonsprinsippet blir oppfylt. Formålet er kun å sikre at kvinner og menn ikke blir stilt ulikt fordi de er av forskjellig kjønn. Derfor har bestemmelsen et årsakskrav – forskjellsbehandling er bare i strid med loven dersom den skyldes at det er lagt avgjørende vekt på kjønn (ombudets understreking)."

«(95)Sakspapirene har enkelte formuleringer som kan tyde på at det ble lagt avgjørende vekt på kjønn. Når man vurderer alle omstendigheter samlet og i lys av min konklusjon om at det var saklig og forsvarlig å anse Dedichen som den mest kvalifiserte søkeren til stillingen, har jeg likevel kommet til at argumentet om at hun var kvinne, bare var et tilleggsargument, og ikke avgjørende for utnevnelsen. Utnevnelsen er da ikke i strid med likestillingsloven § 4 andre ledd, jf. § 3."

Ved ansettelser i offentlig sektor gjelder det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet, som innebærer at den best kvalifiserte kandidaten skal ansettes. Ombudet foretar ikke en fullstendig overprøving av arbeidsgiverens vurdering og kvalifikasjonene til søkerne; arbeidsgiver er nærmest til å vurdere dette. Det ligger utenfor ombudets mandat å vurdere hvorvidt sykehusets vurderinger er objektivt riktige. Ombudet ser på om det er noe som tyder på at vurderingen arbeidsgiver har gjort, ikke fremstår som saklig og balansert.

Sykehuset X viser til at A har en omfattende administrativ legekarriere med omfattende dokumentasjon på hans forskningskompetanse. Sykehuset opplyser imidlertid at dette ikke er kjerneområdene for deres gastrokirurgisk virksomhet og sykehuset var derfor usikker på om A hadde tilstrekkelig operativ kompetanse etter mange år i administrative stillinger. Det fremgår av stillingsannonsen at søker må ha bred erfaring innen laparoskopisk kirurgi. Sykehuset viser til at det i de foregående 10 årene, mens A ifølge sykehuset i alt vesentlig har drevet med forskning i regi av Kreftregistret, har vært en sterk utvikling i kikkhullskirurgi. Sykehuset var i tvil om As faglige kompetanse på laparoskopisk kirurgi, og kontaktet hans referanser som ifølge sykehuset mer enn antydet at As kompetanse på dette området var noe begrenset. Sykehuset konkluderte med at A har åpenbare mangler i det operative fagfeltet. Det at sykehusets kontaktet As referanser indikerer for øvrig at arbeidsgiver vurderte ham som en kandidat uavhengig av alder.

A hevder imidlertid at han behersker laparoskopi og at han har lang operativ tjeneste. A viser blant annet til at det foreligger objektiv dokumentasjon på hans kirurgiske resultater fra hans tid ved Y sykehus. Han hevder at sykehusets påstander er udokumenterte og grunnløse.

Sykehuset opplyser videre at den kjennskap ledelsen hadde med A, gjennom det gastrokirurgiske miljøet og kontakt med oppgitte referanser, gjorde at de var i tvil om A vil passe inn i deres arbeidsmiljø. As referanser hadde, ifølge sykehuset, kommet med heller nedslående opplysninger hva gjaldt samarbeid mellom kollegaer.

Ombudet vil bemerke at vurderingen av personlig egnethet for den aktuelle stillingen i stor grad må bygge på arbeidsgivers skjønn, som ombudet vanskelig kan overprøve. Ombudet tar ikke stilling til om arbeidsgiver har foretatt en riktig vurdering av As egnethet. Ombudet ser imidlertid etter om egnethetsvurderingen er tilstrekkelig underbygget. Arbeidsgiver opplyser at de har kontaktet flere av As referanser. Sykehuset opplyser også at ledelsen hadde tilegnet seg kjennskap til A, ettersom det gastrokirurgiske miljøet i Norge ikke er stort. Ombudet kan ikke se at arbeidsgivers vurdering her gir grunn til å tro at utenforliggende hensyn, i dette tilfellet alder, er tatt.

Ombudet skal som nevnt ikke ta stilling til hvilken kandidat som var best kvalifisert til stillingen som overlege, men derimot hvorvidt det ble lagt avgjørende vekt på alder ved sykehusets vurdering av hvem som var best kvalifisert til denne konkrete stillingen. Ombudet kan ikke se at det er fremkommet opplysninger som tilsier at det ble lagt avgjørende vekt på alder, eller at sykehusets vurdering for øvrig fremstår som dårlig begrunnet og/eller usaklig.

Ombudet har merket seg at det foreligger uenighet mellom partene når det gjelder As faglige kvalifikasjoner. Ombudet finner at A har fremlagt opplysninger og dokumentasjon på at han har erfaring med laparoskopisk kirurgi, blant annet fra Molde sykehus og Rikshospitalet. Sykehuset X hevder imidlertid på sin side at As kompetanse på dette området er noe begrenset, og at han ikke behersker sykehusets forventede krav til operativ teknikk. Ombudet foretar som nevnt ikke en fullstendig overprøving av arbeidsgiverens vurdering og kvalifikasjonene til søkerne, ettersom det ligger utenfor ombudets mandat å vurdere hvorvidt sykehusets vurderinger er objektivt riktige. Det foreligger imidlertid ingen skriftlig dokumentasjon når det gjelder sykehusets vurderinger av As kompetanse. Det er uheldig at sykehuset ikke kan fremlegge slik dokumentasjon, særlig på bakgrunn av at A har arbeidet med laparoskopisk kirurgi og har vesentlig lenger erfaring som lege enn de to som ble ansatt, men ombudet finner uansett at sykehuset har konkretisert og begrunnet hvorfor A ikke ble vurdert som aktuell til stillingen. Ombudet legger til grunn at sykehuset la avgjørende vekt på As erfaring med laparoskopisk kirurgi, samt at han etter sykehusets mening var mindre personlig egnet til stillingene enn de to som ble ansatt. Hvorvidt sykehuset har vurdert As kompetanse i strid med regler for ansettelse i offentlig forvaltning ligger utenfor ombudets kompetanse å vurdere. En klage over eventuelle saksbehandlingsfeil her må behandles i forvaltningen, med Sivilombudsmannen i siste instans.

På denne bakgrunn finner ombudet at Sykehuset X har sannsynliggjort at sykehuset ikke la avgjørende vekt på As alder i ansettelsesprosessen til stilling som overlege, men at det var andre forhold som var avgjørende for at A ikke ble ansatt.

Konklusjon

Sykehuset X har ikke handlet i strid med forbudet mot aldersdiskriminering i arbeidsmiljøloven § 13-1 overfor A i ansettelsesprosessene til to stillinger som overlege i gastrokirurgi.