Krav om synlige ører på passbildet ikke diskriminering på grunn av religion

Beskrivelse av saken

Saken gjelder spørsmål om bestemmelsen i passforskriften § 4, om at begge ørene må være synlige på passbildet, er i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av religion.

Etter passforskriften § 4 fjerde ledd bokstav a er det som hovedregel ikke tillatt med hodebekledning på fotografiet i passet, og etter bokstav b skal begge ørene være helt synlige. I sjette ledd er det gjort unntak fra bokstav a for personer som av religiøse årsaker bruker hodeplagg, men det fremgår at begge ørene skal være helt synlige.

A bruker hijab av religiøse grunner. Hun klager på regelen om at begge ørene må være helt synlige på vegne av seg selv og på vegne av andre som bruker religiøse hodeplagg der ørene dekkes. Hun har spesifikt nevnt hodeplagget hijab, som brukes av muslimske kvinner, samt turban, som brukes av praktiserende sikher. Hun har også klaget på vegne av sin mor, B, som fikk avslag på søknad om nytt pass fordi hun ikke ønsket å etterkomme dette kravet. Klagen på vegne av B behandles separat i en egen uttalelse.

En representant for sikhsamfunnet i Norge, C, har bidratt til å opplyse saken når det gjelder bruk av turban. Opplysningene er derfor tatt inn i denne saken, og gjengitt under punktet «partenes syn på saken» under.

Passforskriften § 4 om fotografi:

• Ved søknad om pass med elektronisk brikke skal det tas bilde av søkeren ved hjelp av teknisk utstyr for opptak av biometri.
• Ved søknad om midlertidig pass uten elektronisk brikke skal det innleveres to fotografier av søkeren. Det samme gjelder i tilfeller hvor det tekniske utstyret for utstedelse av ordinære reisepass ikke kan ta tilfredsstillende bilde av barn, eller i tilfelle hvor det tekniske utstyret ikke kan benyttes.
• Fotografiet skal være analogt eller digitalt fremstilt. Det skal ha god kontrast og være skarpt. Digitale fotografier skal ha en kvalitet som minst tilsvarer et analogt fotografi. Fargebilder skal ha god fargebalanse.

Fotografiet skal ellers oppfylle følgende krav:

•  Fotografiet skal vise ansiktet til innehaveren slik vedkommende ser ut i dag uten hodebekledning eller lignende
•  Begge øynene og ørene skal være helt synlige
•  Blikket skal være rettet mot kameraets linse
• Ansiktsuttrykket skal være nøytralt og munnen skal være lukket
• Bakgrunnen skal være lys uten kraftige skygger
• Ansiktet skal være jevnt belyst
• Briller må ikke benyttes.
• Ansiktet til passøkeren må være avbildet rett forfra.

Personer kan av religiøse eller andre særskilte grunner, for eksempel ved sykdom, bruke hodeplagg på fotografiet når det er grunn til å anta at vedkommende vil bruke tilsvarende hodeplagg i fremtidige kontroller. Hodeplagget må ikke tildekke noe av ansiktet eller mer av hodet enn det som er nødvendig. Begge ørene skal være synlige.

Før forskriftsendringen i 2014, var kravet etter § 4 fjerde ledd bokstav b at begge øynene skulle være helt synlige. I sjette ledd om unntaket for religiøse hodeplagg, var kravet at hodeplagget ikke måtte tildekke noe av ansiktet eller mer av hodet enn det som er nødvendig. Forskriftsendringen ble gjennomført uten høring.

Partenes syn på saken

A:

A hevder kravet om at begge ørene skal være helt synlige er indirekte diskriminerende for personer som bruker religiøse hodeplagg (hijab/turban), i og med at ørene dekkes når plagget brukes i henhold til den religiøse plikten. Hun skriver at kravene til passfoto tvinger personer til å vise deler av hodet som de av religiøse årsaker ikke vil vise. Regelen oppfattes som inngripende og krenkende, både ved utstedelsen av passet og for hver passkontroll. A mener dette er et brudd på retten til religionsfrihet og religionsutøvelse, som er vernet av Grunnloven og menneskerettskonvensjoner.

A mener det er en rekke andre alternativer for identifisering, som samtidig kan ta hensyn til individets rett til religiøs praksis. A bestrider hvor stor rolle ørene spiller i lys av andre kontrollformer, og om det er nødvendig at retten til religionsutøvelse skal trumfes av påbudet om at alle må vise ører på passbildet. A har blant annet vist til at det før kravet ble innført i 2014, ikke ble ansett som nødvendig å ha ørene som kontrollelement, og at det ikke anses som et sikkerhetsproblem at mange nordmenn fremdeles har pass utstedt før 2014, uten synlige ører. Hun hevder det er mulig å gjøre ytterligere undersøkelser i de tilfeller der det er usikkerhet om passinnehaverens identitet, og at dette er å foretrekke framfor en absolutt regel for alle, uten unntak for religion.

A har vist til praksisen i andre land i Europa, herunder de nordiske nabolandene, samt USA og Australia. Av landene som tillater bruk av religiøse hodeplagg, er det kun Norge som stiller krav om at begge ørene må være synlige. A kan ikke se at det er nødvendig at Norge har strengere regler til passfoto enn andre land man kan sammenligne seg med. Hun har videre vist til kravene i en standard fra FNs luftfartsorganisasjon (ICAO). Standarden angir at religiøse hodeplagg er tillatt å bruke, så fremt detaljer i ansiktet vises klart. Dette er konkret angitt som hake, panne og begge kinn. Synlige ører er ikke angitt i standarden.

A har uttalt at passforskriften alltid har åpnet for bruk av religiøse hodeplagg når det er grunn til å anta at vedkommende vil bruke tilsvarende hodeplagg i fremtidige kontroller. Hun mener at dette også tilsier at det bør åpnes for unntak fra kravet om synlige ører, i og med at det hverdagslige utseendet er nettopp at ørene ikke er synlige. Med synlige ører på passbildet, vil man også kunne bli tvunget til å vise ørene på offentlige passkontrollstasjoner for at ansiktsgjenkjenning kan skje.

Selv om departementet har uttalt at dagens systemer er under modernisering, og biometrisk ansiktsgjenkjenning til en viss grad vil kunne redusere ørets betydning som kontrollelement, gis det ingen garanti for at det absolutte kravet kun skal opprettholdes inntil kontrollmetoder basert på biometrien i passet og i passregisteret blir alminnelig tilgjengelig og i bruk ved passutstedelse og grensekontroll. Politidirektoratet uttalte i 2016 at øret vil «miste sin betydning som kontrollelement», mens direktoratet i 2017 skriver at øret «vil få mindre betydning», men fortsatt være et viktig kontrollelement ved behov for manuelle kontroller.

A bestrider ikke at det norske passet er et dokument med høy internasjonal tillit og verdi, og at det må være strenge sikkerhetskrav. Hun hevder imidlertid at det norske passet ikke vil miste sin tillit og verdi ved å åpne for unntak fra kravet om synlige ører på passfoto, og det norske passet ikke ble oppfattet som noe annet før kravet ble innført i 2014.

C:

C har kommet med utfyllende opplysninger om bruk av turban og betydningen av kravet dette har for sikhene i Norge. C har tidligere vært i kontakt med STL (Samarbeidsrådet for tros- og livsynssamfunn), Politidirektoratet (POD) og flere, og har blitt oppfordret av STL å ta direkte kontakt med ombudet. C har lagt fram korrespondanse mellom Sikhmenighetene i Norge, STL, POD, og Justis- og beredskapsdepartementet.

Det framgår av opplysningene C har sendt inn til ombudet at Sikhmenighetene i Norge flere ganger har henvendt seg til POD og departementet om kravet om synlige ører etter at det ble innført i 2014. I brev av 14. august 2015 til POD forklarer Sikhmenighetene i Norge betydningen av turbanen for sikher. Det fremgår av brevet at turbanen har en dyp åndelig betydning for sikher, og er en vesentlig del av en sikhs identitet. Turbanen er et obligatorisk symbol for en troende sikh, og skal bæres til enhver tid. En turban må alltid dekke hele hodet til en sikh, og den knyttes slik at den dekker ørene. Det vil derfor være problematisk å løfte den over ørene ettersom stoffet knyttes med utgangspunkt i ørene. Det er ikke tillatt, og forbundet med stor ulempe, å løfte den av og på hodet. Turbanen må i så fall knyttes helt opp og igjen. Dette kan oppleves som nedverdigende og «nakent» både for den som bærer den personlig og i relasjon til religionsutøvelsen.

Et krav om passbilde uten korrekt båret turban, skaper betydelige praktiske og religiøse utfordringer for bærere av turban. Det skaper også utfordringer for passkontrollen. Sikher bærer turban til enhver tid, og en sikh med turban vil dermed fremstå annerledes i kontrollen enn vedkommende gjør på passbildet sitt. Dette fører til at personen potensielt må ta av seg turbanen i offentligheten hver gang man befinner seg i en passkontroll. Dette kan oppleves som ydmykende og uforholdsmessig.

Før 2014 var det ikke et krav om synlige ører. Det er ikke tilsvarende krav i land som kan sammenlignes med Norge. Endringene i forskriften ble gjennomført uten høring.

Justis- og beredskapsdepartementet:

Kravene som ligger til grunn for den enkelte stats passutstedelse reflekterer nasjonale sikkerhetshensyn og prioriteringer. Fra politiets kontrollperspektiv har presis og effektiv identitetsfastsettelse stor, og økende, vekt. Ansiktsgjenkjenning er et helt sentralt og påkrevet element i identitetsarbeidet, både ved passutstedelse og ved etterfølgende passkontroll. Kravene vanskeliggjør også misbruk av andres identitet. En forutsetning for en sikker ID-kontroll og presis identifisering er et tilstrekkelig godt sammenligningsgrunnlag. For å sikre at ansiktsfotografiene i passene er best mulig egnet til å identifisere personen, stiller passforskriften § 4 en rekke detaljerte krav til passbildets tekniske kvalitet, lysforhold og bakgrunn, og til den fotografertes fremstilling og ansiktsuttrykk. Hodeplagg er i utgangspunktet ikke tillatt på passbildet, men det har hele tiden vært gitt unntak for hodeplagg som bæres av religiøse eller andre særskilte grunner, for eksempel sykdom, når det er grunn til å anta at vedkommende vil bruke tilsvarende hodeplagg i fremtidige kontroller. Unntaket forutsetter at hodeplagget ikke tildekker noe av ansiktet eller mer av hodet enn nødvendig.

Etter erfaringsbaserte vurderinger og anbefalinger fra passkontorene, passprodusenten og Politidirektoratet, har kravene til passbildet blitt tydeliggjort de senere år, sist ved endringsforskrift 3. juli 2014 nr. 1020. Endringsforskriften presiserte at briller ikke er tillatt på bildet, og at begge øynene og ørene alltid skal være helt synlige, også ved bruk av hodeplagg. Forskriftsendringen ble ansett i tråd med gjeldende rett, og gjennomført uten høring. Siden ørets form er en svært viktig identifikator, har det generelle kravet om at hodeplagget ikke må dekke noe av ansiktet eller mer av hodet enn nødvendig, vært forstått og praktisert slik at hodeplagg og hår må trekkes bak ørene. Begrunnelsen er helt konkret at ørets anatomi er unik for hvert enkelt individ, og dermed godt egnet som markør ved ansiktssammenligning. Ørets funksjon som identitetsmarkør er sentral også når man sammenligner ørene sett forfra på et passbilde opp mot passinnehaverens utseende. Fra denne vinkelen vil ørets plassering og flere sentrale detaljer være godt synlige. I såkalt morfologisk metode, som blant annet Nasjonalt ID-senter bruker i ansiktssammenligninger, spiller øret en viktig rolle. En ansiktssammenligning består av en vurdering av ulike trekk ved en persons ansikt og hode. Uten synlige ører vil en betydelig del av sammenligningsgrunnlaget gå tapt, og det blir vanskeligere å gjøre en fullgod vurdering. Bruk av imposter-dokumenter (dvs. et ekte dokument som brukes av en annen person enn dokumentet er utstedt til) er etter all sannsynlighet en økende utfordring, og god ansiktssammenligning er en viktig metode for å avsløre slike tilfeller.

Kravene til ID-kontroll i passloven og passforskriften skal være objektive, nødvendige og religionsnøytrale. Sikkerhetshensynene som ligger til grunn for passreglene gjør det ikke tilrådelig å åpne for individuelle unntak basert på den enkeltes overbevisning, selv om det i de fleste tilfellene reelt sett er uproblematisk for identitetsfastsettelse og identitetskontroll. Som følge av reaksjonene og argumentene som er fremsatt i tiden etter at forskriften ble endret, har departementet imidlertid bedt Politidirektoratet om en ny vurdering av om påbudet om synlige ører ved bruk av hodeplagg fremdeles anses nødvendig, eller om det bør kunne fjernes fra passforskriften. POD fremholdt, og fremholder fortsatt, at kravet bør opprettholdes inntil kontrollmetoder basert på biometrien i passet og i passregisteret blir alminnelig tilgjengelige og i bruk ved passutstedelse og grensekontroll.

Om alternative metoder for sikker ID-kontroll

I dag foretas identitetskontroll og ansiktsgjenkjenning i all hovedsak manuelt av politiet. Ved en manuell kontroll av identitet sammenlignes de fysiske opplysningene i passet mot passinnehaverens utseende og øvrige identitetsopplysninger. Det er av stor betydning at mest mulig av passinnehaverens hode og ansikt er synlig, slik at ansiktssammenligningen kan gjennomføres presist og effektivt. Dersom færre kontrollelementer er tilgjengelig, kan behov for ytterligere undersøkelser bety at kontrollen tar lengre tid. Ytterligere undersøkelser foretas ved intervju av passinnehaver, eller ved krav om fremleggelse av underlagsdokumenter for å underbygge opplysningene som er registrert i passet. Det vil bero på en konkret vurdering i den enkelte sak hvilke tiltak det er nødvendig å iverksette. I dag kan det derfor vanskelig oppstilles en alternativ fremgangsmåte som generelt vil gjøre ørets funksjon som markør ved ID-kontroll helt uten betydning.

Metoder for biometrisk gjenkjenning ved bruk av de biometriske dataene som ligger i passet (ansiktsfoto og fingeravtrykk) og i passregisteret (kun ansiktsfoto) vil til en viss grad kunne redusere ørets betydning som kontrollelement. De nødvendige systemtekniske løsningene for biometrisk gjenkjenning er imidlertid ikke på plass, verken for passutstedelse eller for passkontroll ved grensepassering.

Dagens systemer og prosedyrer for passutstedelse er under utskifting og modernisering. Et nytt system for biometrisk gjenkjenning gir mulighet for automatiserte en-til-mange-søk mot ansiktsfotoene i passregisteret. Slike søk vil rutinemessig bli en del av ID-kontrollen ved utstedelse av pass og nasjonale ID-kort når nytt saksbehandlingssystem tas i bruk, forhåpentligvis i løpet av 2018. Det er et stort og økende fokus på å få på plass automatisk ansikt-/bilde-gjenkjenning ved grensekontroll i Europa og i mange andre land for øvrig. Det finnes fire e-gates på Oslo lufthavn, hvor grensekontrolløren får teknologisk bistand til å foreta ansiktsgjenkjenning. E-gatene overvåkes av en kontrollør, som bl.a. skal ivareta tilfellene hvor e-gaten godkjenner personen, når den skulle vært avvist og motsatt.

Nye tekniske løsninger vil gi økt sikkerhet og kvalitet i ID-kontrollen, men det vil være behov for manuelle kontroller også i fremtiden. I slike situasjoner vil øret fortsatt kunne være et sentralt kontrollelement for en sikker identifisering.

Fingeravtrykk lagres ikke i passregisteret, og kan derfor ikke brukes til gjenkjenningssøk mot tidligere avgitte fingeravtrykk for å sikre at pass ikke utstedes til personer som allerede har pass i en annen identitet. Det er heller ingen nåværende systemteknisk funksjonalitet i grensekontrollen som ivaretar lesing av fingeravtrykk i norske pass, og derfor har fingeravtrykkene som er lagret i passet ingen funksjon i en ordinær ID-kontroll på grensen. Dette er heller ikke en alminnelig kontrollform i europeisk sammenheng. Når det gjelder lesing av fingeravtrykk, er utviklingsprosessene komplekse. Norge har det tekniske systemet, men det gjenstår flere prosesser før dette er på plass. Prosessene vil muligvis bli startet i 2017 for produksjonssetting i 2018.

Det norske passet er et dokument med høy internasjonal tillit og verdi, og det må derfor i utgangspunktet være strenge sikkerhetskrav. I tillegg er det også konstatert at utstedelsesprosessen for norske biometriske pass har svakheter, og det har de siste årene vært betydelig oppmerksomhet rundt behovet for å øke sikkerheten og kvaliteten, særlig når det gjelder identitetsfastsettelse og -kontroll. Dette, sammen med anbefalingene fra Politidirektoratet, og status for alternative kontrollmuligheter, tilsier etter departementets syn at en beslutning om videreføring eller oppheving av kravet til synlige ører bør ses i sammenheng med de pågående utviklingsprosessene, herunder arbeidet med ny passforskrift. I det pågående regelverksarbeidet vil gjeldende krav bli vurdert i sammenheng med nye løsninger, og det vil bli gjennomført en høring som vil gi et bredest mulig beslutningsgrunnlag. Ny passforskrift skal tre i kraft før produksjonsstart for nye pass og nasjonale ID-kort, etter planen i løpet av 2018.

Kommentarer knyttet direkte til klagerens argumenter

Sikker verifikasjon ved utstedelsesprosessen er avgjørende for at passet utstedes til rett person. Dersom regelverket vanskeliggjør arbeidet med å verifisere identitet i forbindelse med søknad om pass, vil det norske passets troverdighet kunne svekkes. Norske pass er svært sikre mot forfalskning som følge av dokumentets tekniske sikkerhetselementer. Når dokumenter er teknisk vanskelig å forfalske, vil det være grunn til å anta at svindelen og sikkerhetsrisikoen knytter seg til utstedelsesprosessen. Det er da avgjørende at regelverket gir støtte for de prosedyrer som er nødvendige for å sikre at pass utstedes til rett person.

Det kan vanskelig oppstilles en alternativ fremgangsmåte som generelt vil gjøre ørets funksjon som markør ved manuell ID-kontroll helt uten betydning. POD viser til at de tilfeller av impostere som er avdekket ved førstelinjekontroll i hovedsak er på bakgrunn av at kontrolløren har lagt merke til avvik ved personens ører mot passfotografiet.

Selv om et passbilde, hvor ørene er synlige, ikke nødvendigvis gjenspeiler det hverdagslige utseendet til personer som bærer religiøse hodeplagg, vil den som skal kontrolleres kunne bli bedt om å vise ørene i en kontrollsituasjon. Dersom ørene ikke er synlig på fotoet i reisedokumentet, vil den som skal utføre kontrollen ikke ha et tilstrekkelig sammenligningsgrunnlag, og personene som skal kontrollers vil dermed blir underlagt ytterligere kontroller dersom det er tvil om identiteten. Slike utvidede kontroller kan være tidkrevende, for eksempel ved intervju basert på opplysninger i det fremlagte dokumentet, i passregisteret og fra Folkeregisteret. Videre kan den kontrollerte bli bedt om å fremlegge annen type dokumentasjon for å bekrefte sin identitet. Det vil særlig gjelde ved søknad om nytt pass. Presis og effektiv manuell ansiktssammenligning forutsetter at mest mulig av hodet til vedkommende er synlig for passkontrolløren, slik at sammenligningsgrunnlaget er tilstrekkelig for ID-kontrollen som skal utføres.

Norsk politi og grensekontroll er opptatt av at prosessen for verifikasjon av identitet, både ved søknad om pass og ved senere kontroll, skal gjennomføres på en sikker og effektiv måte, med minst mulig uleilighet for den som blir kontrollert. Desto flere tilfeller som må undergis grundigere kontroller med dertil hørende tidsbruk, desto mer ventetid blir det for øvrig publikum, med mindre passmyndigheten og grensekontrollen tilføres ekstra ressurser. I kontrollsituasjoner er det ofte stort tidspress, og da er det svært viktig at ørene kan benyttes som kontrollelement.

Når det gjelder tilleggsopplysningene om sikhene, er det beklagelig dersom tidligere opplysninger som hvordan turban bæres ikke var korrekte. POD beklager også dette. POD kan imidlertid ikke se at deres tidligere forståelse av at det ikke er en religiøs plikt å skjule ørene, medfører at grunnlaget for deres vurdering av passforskriftens krav til synlige ører på passbildet er feilaktig. Departementet slutter seg til dette. Til det at ørene i praksis ikke vil være godt synlige på grunn av sikhenes skjegg, viser direktoratet til at ørene skal være helt synlige. Til argumentet om at ørene vil ha liten betydning som kontrollmarkør, da ørenes form med tiden vil påvirkes ved bruk av turban, har direktoratet uttalt at det ikke er avgjørende for ørets betydning som kontrollelement hvorvidt øret er presset inn til hodet eller ikke. Plasseringen av øret, ørets form, øreflipp etc. er elementer som vurderes. Videre kan det kreves at søker/passinnehaver gjør det som er nødvendig for å vise ansiktets form, samt ørene, i en kontrollsituasjon.

FNs luftfartsorganisasjons standard er en minstestandard, og slik retningslinjene er formulert, vil ulike stater kunne vurdere innholdet noe ulikt, og ulike løsninger vil dermed aksepteres innenfor retningslinjenes rammer.

Øvrige bemerkninger

Departementet er klar over at passforskriftens påbud om synlige ører på passbildet oppfattes krenkende av personer og grupper med en religiøs praksis som tilsier at ørene dekkes på passbildet. Departementet er også av den grunn opptatt av at kravene til passbildet ikke skal være strengere enn strengt nødvendig. Gjeldende krav til passbildet skal etter planen vurderes på nytt i forbindelse med utformingen av ny passforskrift. I den forbindelse vil det innhentes oppdaterte innspill på bruk av hodeplagg og religiøse forpliktelser fra berørte grupper i samfunnet gjennom en bred høringsrunde.

Ombudets oppgave i klagesaker

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er brudd på loven om diskriminering på grunn av etnisitet, religion og livssyn (diskrimineringsloven om etnisitet) eller ikke, se § 23 og diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd (avsnitt).

Ombudets vurdering

Diskrimineringsloven om etnisitet forbyr diskriminering på grunn av religion, se § 6 første ledd (avsnitt). Ombudet skal ta stilling til om passforskriften § 4 sjette ledd er i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av religion.

Ombudet slår kort fast at diskrimineringsvernet omfatter bruk av religiøse plagg og symboler, deriblant hijab og turban. Dette følger av både ombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemndas praksis, samt nasjonal og internasjonal rettspraksis. I nemndas vedtak av 23. mars 2017 (sak 2/2017), gir nemnda en utfyllende oversikt over nasjonal og internasjonal rett og praksis.

I de fleste sakene om bruk av religiøse hodeplagg/symboler som ombudet og nemnda har behandlet, har spørsmålet vært om et forbud mot å bære religiøse hodeplagg/symboler i arbeidslivet er lovlige eller ikke.

Denne saken skiller seg fra tidligere saker, i og med at den gjelder forhold utenfor arbeidslivet. Videre skiller den seg fra andre saker ved at den ikke gjelder et forbud mot å bære religiøse hodeplagg. Det er etter passforskriften tillatt å bære religiøse hodeplagg på passfotografiet, det vil si at det er gjort et unntak fra hovedregelen om at det ikke er tillatt med hodebekledning. Det stilles imidlertid krav til hvordan plagget skal bæres, i og med at begge ørene må være helt synlige. Spørsmålet for ombudet er om dette kravet innebærer et inngrep i retten til å utøve sin religion, det vil si om dette utgjør indirekte forskjellsbehandling på grunn av religion, og i så fall; om dette inngrepet er tillatt etter unntaksbestemmelsen i § 7.

Om indirekte diskriminering

Bestemmelsen om at begge ørene skal være helt synlige gjelder for alle som søker om pass, og er tilsynelatende nøytral. Likebehandling kan imidlertid reise spørsmål om indirekte diskriminering, se § 6 annet ledd. For at noe skal anses som indirekte diskriminering, er det et vilkår at personer stilles dårligere enn andre. I tillegg må det at man stilles dårligere ha sammenheng med et diskrimineringsgrunnlag (her: religion).

Indirekte diskriminering er omtalt mer utfyllende i forarbeidene til den tidligere diskrimineringsloven om etnisitet, se Ot.prp. nr. 33 (2004-2005) punkt 10.3.1. Det fremgår her at indirekte diskriminering kjennetegnes ved at det isolert sett ikke er noe «galt» med en bestemmelse, handling eller liknende. Bestemmelsen/handlingen er tilsynelatende nøytral, men får i praksis en negativ virkning for visse grupper, som ikke er saklig begrunnet. Det er altså ikke et krav om at det må foreligge en diskriminerende hensikt.

Indirekte diskriminering forutsetter i en viss utstrekning en sammenligning av grupper av personer. For eksempel kan personer som har en religiøs overbevisning komme systematisk dårligere ut som følge av strukturer, samfunnsordninger, regler eller praksis som slår uheldig ut i forhold til gruppen.

Ifølge forarbeidene til den tidligere diskrimineringsloven om etnisitet, må en bestemmelse få en negativ virkning av en viss betydning for at man skal kunne konstatere at bestemmelsen utgjør indirekte diskriminering (Ot.prp.nr. 33 (2004-2005), avsnitt 10.3.3.3). Det går en nedre grense, slik at bagatellmessige forhold ikke vil omfattes. Det må vurderes konkret i det enkelte tilfellet om det foreligger indirekte diskriminering. Vurderingstemaet vil være hvor belastende eller inngripende virkningen er for den eller de som rammes.

Utgjør kravet indirekte diskriminering på grunn av religion?

Det første ombudet må vurdere, er om kravet om synlige ører fører til at personer som bærer religiøse hodeplagg som dekker ørene stilles dårligere enn andre.

Stilles personer som bruker hodeplagg dårligere enn andre?

Klageren, og sikhsamfunnet, har belyst hvorfor kravet om synlige ører på passbildet etter deres syn er et inngrep i religionsutøvelsen. De forklarer at kravet oppleves som krenkende, og at det er i strid med den religiøse plikten. Sikhene viser blant annet til at det er strenge regler for hvordan en turban skal bæres, og at dette i praksis innebærer at turbanen må tas av. Ombudet finner ikke grunn til å gå nærmere inn i vurderingen av om det å dekke til ørene er å anse som en religiøs plikt, og legger forklaringene fra klageren og sikhene om hva som oppleves som problematisk når det gjelder det å måtte ha synlige ører på passbildet til grunn for sin vurdering.

Med dette som utgangspunkt, vil det være slik at personer som bærer religiøse hodeplagg som dekker ørene, og som ikke ønsker å la seg avbilde med synlige ører ut fra sin religiøse overbevisning, ikke vil få utstedt nytt pass. Dette vil innskrenke personens frihet, for eksempel til å reise eller identifisere seg ved hjelp av pass. Ombudet mener på denne bakgrunn at bestemmelsen vil kunne ha en negativ virkning som klart overstiger bagatellmessige forhold. Videre vil kravet om synlige ører på passbildet stille personer som uttrykker sin religion gjennom hodeplagg som dekker ørene dårligere enn andre som ikke uttrykker sin religion gjennom hodeplagg som dekker ørene.

Etter ombudets syn er kravet om synlige ører dermed egnet til å stille personer som bærer øredekkende hodeplagg ut fra en religiøs overbevisning dårligere enn andre som ikke bærer øredekkende hodeplagg ut fra en religiøs overbevisning.

Delkonklusjon:

Kravet i passforskriften § 4 sjette ledd utgjør indirekte diskriminering på grunn av religion.

Forskjellsbehandling kan være tillatt etter § 7

Retten til å gi uttrykk for sin religion er underlagt visse begrensninger. Et inngrep som utgjør forskjellsbehandling på grunn av religion, vil derfor kunne være tillatt dersom vilkårene i unntaksbestemmelsen i § 7 er oppfylt. Det vil si at dersom forskjellsbehandlingen har et saklig formål, inngrepet er nødvendig for å oppnå formålet, og det ikke er uforholdsmessig inngripende for personene som rammes, vil forskjellsbehandlingen være tillatt. Alle vilkårene må være oppfylt.

Er kravet i passforskriften om synlige ører saklig, nødvendig og ikke uforholdsmessig?

Denne saken gjelder indirekte forskjellsbehandling utenfor arbeidslivet. Adgangen til å gjøre unntak fra forbudet mot indirekte forskjellsbehandling er noe større enn adgangen til å gjøre unntak fra forbudet mot direkte forskjellsbehandling. Unntaksadgangen er også noe videre i saker som ikke gjelder arbeidsliv. I tillegg gjelder denne saken, som nevnt over, ikke et direkte forbud mot bruk av religiøst hodeplagg, men et krav om at ørene må være synlige ved bruk av religiøst hodeplagg som dekker ørene. Disse forholdene har betydning for vurderingen av om vilkårene for unntak er oppfylt.

Slik ombudet forstår begrunnelsen fra departementet, er det ulike hensyn som gjør seg gjeldende og må ivaretas ved henholdsvis identitetsfastsettelse, passutstedelse og passkontroll ved grensen. Ombudet mener det er mest hensiktsmessig å vurdere disse hensynene under ett, men vil kommentere fortløpende der det ut fra partenes argumenter anses som nødvendig.

Om internasjonale menneskerettslige forpliktelser

Ombudet vil innledningsvis omtale hovedtrekk fra internasjonal rett som har relevans for ombudets vurdering. I de fleste sakene som gjelder bruk av religiøse hodeplagg, har spørsmålet vært om et generelt forbud mot bruk av hodeplagg er ulovlig eller ikke. Vurderingene er konkrete i den enkelte sak, og knyttet til nasjonale forhold.

Likestillings- og diskrimineringsnemnda har i den såkalte Blidensol-saken (sak 2/2017) uttalt følgende om betydningen av relevante avgjørelser fra Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) og om statens skjønnsmargin:

EMD har i flere av de ovennevnte avgjørelsene om forbud mot hijab, vist til at det er svært ulike tradisjoner og oppfatninger knyttet til regulering av forholdet mellom stat og religion blant statene som er parter i EMK [Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen]. Staten gis derfor generelt en betydelig skjønnsmargin i slike spørsmål. Samtidig viser avgjørelsene at EMD, ved vurderingen av en stats konkrete inngrep i retten til religionsutøvelse, vil legge en viss vekt på den aktuelle statens generelle regulering av forholdet mellom stat og religion i samfunnet. I avgjørelsene om forbud mot hijab i Frankrike og Tyrkia har EMD framhevet betydningen av at organiseringen av disse statene er tuftet på et konstitusjonelt prinsipp om sekularisme. Det vil si et grunnleggende prinsipp om uavhengighet mellom stat og religion.

Fram til i år (2017) hadde Norge en statskirke. Det er fremdeles fastslått i den norske Grunnloven at «vår kristne og humanistiske arv forbliver samfunnets verdigrunnlag» (§ 2), og at «Den norske kirke forbliver Norges folkekirke og understøttes som sådan av staten» (§ 16 annet punktum). Norge har følgelig ikke tilsvarende lovgivning som Tyrkia, Frankrike og Sveits, og har ikke et konstitusjonelt prinsipp om sekularisme. Det vil derfor kunne være knyttet usikkerhet til hvor stor skjønnsmargin EMD vil akseptere for Norges del.

Det følger av juridisk teori (se Vibeke Blaker Strand, Diskrimineringsvern og religionsutøvelse (2012) side 313) at det går en skillelinje mellom EMK og FN-konvensjonene når det gjelder diskrimineringsvernets rekkevidde. Mens sakene i EMK i stor grad har fokus på hvilket spillerom staten har til å gjøre innskrenkninger i individers rett til bruk av religiøse hodeplagg, er praksisen til de ulike FN-komiteene i langt større grad rettet mot enkeltindividenes stilling og muligheter til deltakelse. FN-konvensjonene gir derfor et sterkere individvern når det gjelder adgang til bruk av religiøse hodeplagg enn det som er tilfellet etter EMK. Det sterkere individvernet i FN-konvensjonene innebærer at det må oppstilles et krav til konkretisering av begrunnelsen for å begrense bruk av religiøse symboler. I en konkret vurdering skal det tas utgangspunkt i den faktiske situasjonen innen den enkelte institusjon for at en begrensning i adgangen til bruk av religiøse hodeplagg skal kunne være tillatt. Nemndas praksis er i tråd med dette, se for eksempel nemndas sak 35/2014 og 46/2014.

Kunnskapsdepartementet ba høsten 2016 Lovavdelingen om en vurdering av et mulig nasjonalt forbud mot bruk av ansiktsdekkende plagg i utdanningsinstitusjoner. Lovavdelingen ga 23. januar 2017 en tolkningsuttalelse om hvorvidt et nasjonalt forbud mot ansiktsdekkende plagg i utdanningsinstitusjoner vil innebære en krenkelse av bestemmelsene om religionsfrihet i internasjonale menneskerettskonvensjoner. Lovavdelingen uttalte følgende om EMD og FNs menneskerettskomités ulike tilnærming til statenes handlingsrom når det gjelder restriksjoner på bruk av religiøst begrunnede plagg:

Også når det gjelder krav om å fjerne religiøse plagg på fotografier til identitetsbevis, er det et avvik mellom EMDs og FNs menneskerettskomités praksis. I Mann Singh mot Frankrike kom EMD, saksnr. 24479/07, 13. november 2008 og menneskerettskomiteen, saksnr. 1928/2010, uttalelse 19. juli 2013, til ulikt resultat i to saker som gjaldt den samme klageren og nesten det samme saksforholdet. Klageren var en mannlig sikh med fransk statsborgerskap som ikke ville akseptere franske regler om at han måtte ta av seg turbanen ved fotografering for å få utstedt førerkort og pass. Han klaget først til EMD på kravet om å opptre barhodet på bildet til førerkortet. EMD avviste klagen med henvisning til at den var åpenbart grunnløs («manifestly ill-founded»). Avvisningsavgjørelsen var kort begrunnet med at de franske reglene for bilder til førerkort hadde et legitimt formål og var nødvendige for å kunne identifisere bilførere. Mann Singh klaget så til FNs menneskerettskomité på franske myndigheters tilsvarende krav om at han måtte levere passbilde uten turban for å få utstedt pass. Menneskerettskomitéen kom til at kravet om å opptre barhodet på passbildet var i strid med religionsfriheten etter SP artikkel 18, fordi det ikke var nødvendig og forholdsmessig. Frankrike hadde ikke gitt noen overbevisende begrunnelse for at et passbilde med turban, hvor hele ansiktet unntatt pannen var synlig, ville gjøre det vanskeligere å identifisere klageren, som alltid har på seg turban når han beveger seg i det offentlige rom.

Den europeiske menneskerettighetsdomstolen vurderte i 2005 en sak som gjaldt retten til religionsutøvelse (Phull mot Frankrike, 11. januar 2005). Klageren var britisk statsborger og praktiserende sikh. Under en sikkerhetskontroll på en flyplass ble han bedt om å ta av seg turbanen for inspeksjon. Klageren mente hans rett til religionsutøvelse ble krenket. Domstolen aksepterte at klageren var blitt utsatt for et inngrep i sin religionsfrihet, men viste til at sikkerhetsmessige tiltak på en flyplass er åpenbart nødvendig for å ivareta allmenne interesser («public safety»). Domstolen viste videre til at staten har en vid skjønnsmargin ved vurderingen av hvilke sikkerhetstiltak som er nødvendige. Saken ble avvist som åpenbart grunnløs.

Ut fra dette mener ombudet at norske myndigheter i utgangspunktet har en vid skjønnsmargin ved vurderingen av hvilke tiltak som er nødvendige, men at det må stilles krav til begrunnelsen for å gjøre inngrep i adgangen til hvordan man bærer hodeplagg.

Saklig formål?

Departementet, og Politidirektoratet, har uttalt at kravene som ligger til grunn for den enkelte stats passutstedelse reflekterer nasjonale sikkerhetshensyn og prioriteringer. Helt konkret begrunnes kravet om synlige ører med at ørets anatomi er unik, og at øret kan være avgjørende for å skille to personer fra hverandre. Øret er også en viktig identitetsmarkør sett forfra. Det vil si at synlige ører ivaretar hensynet til ansiktsgjenkjennelse/identifikasjon. Fra politiets kontrollperspektiv har presis og effektiv identitetsfastsettelse stor vekt. Kravene vanskeliggjør muligheten for misbruk av andres identitet. Videre fremheves hensynet til å ivareta det norske passets tillit og verdi internasjonalt.

Hensynet til sikkerhet og identifikasjon har etter praksis knyttet til de internasjonale menneskerettskonvensjonene vært akseptert som hensyn som kan begrunne at adgangen til bruk av religiøse hodeplagg i arbeidslivet innskrenkes, se for eksempel nemndas sak 35/2014, og Vibeke Blaker Strand, Diskrimineringsvern og religionsutøvelse (2012) side 342 flg. Selv om bestemmelsen i passforskriften gjelder forhold utenfor arbeidslivet, slår ombudet kort fast at identifikasjon og sikkerhet er saklige formål når det gjelder identitetsfastsettelse og -kontroll utført av nasjonale myndigheter, noe klageren heller ikke er uenig i. Ombudet mener videre at også det å sikre det norske passets tillit og verdi internasjonalt, er et saklig formål i denne sammenhengen.

Klageren mener at hensynet til effektiv identitetsfastsettelse ikke kan begrunne kravet. Til dette vil ombudet bemerke at dette er ett av flere hensyn, og gjelder politiets mer praktiske kontrollperspektiv. Hadde hensynet alene vært effektiv identitetsfastsettelse ved passkontroll, er ombudet enig i at dette kunne fått betydning for vurderingen av vilkårene om at forskjellsbehandlingen i tillegg må være nødvendig og forholdsmessig.

Er det nødvendig at begge ørene er helt synlige for å oppnå formålene?

I vurderingen av om nødvendighetsvilkåret er oppfylt, er spørsmålet om det er mulig å oppnå formålet med andre ikke-diskriminerende alternativer. Dersom dette er mulig, vil ikke vilkåret være oppfylt.

As hovedargumenter er at det ikke er nødvendig å kreve at begge ørene er helt synlige for å oppnå formålene, fordi det etter hennes vurdering finnes andre alternativer. Videre mener hun at kravet av flere årsaker er dårlig egnet for å oppnå formålene, blant annet at passbildet ikke vil gjenspeile det hverdagslige utseendet til en person som bærer et hodeplagg som dekker ørene. Hun mener også at det norske passets tillit og verdi ikke vil påvirkes dersom det gjøres unntak for personer som bærer religiøse hodeplagg.

Sikhene har pekt på at grunnlaget for Politidirektoratets vurdering av hvordan turban korrekt bæres er feil, at ørene i praksis uansett ikke vil være godt synlige på grunn av sikhenes skjegg, samt at ørene vil ha liten betydning som kontrollmarkør, da ørenes form med tiden vil påvirkes av bruk av turban.

Ombudet har særlig merket seg As oversikt over hvilke krav som stilles til passbildet i andre land som vi kan sammenligne oss med, og at Norge synes å være ett av få land som krever at begge ørene skal være synlige ved bruk av religiøse hodeplagg. Ombudet er enig i at dette i utgangspunktet gir grunn til å gå nærmere inn i begrunnelsen for om kravet er nødvendig. Det følger imidlertid av ombudet og nemndas praksis at ombudet skal vise tilbakeholdenhet med å overprøve faglige vurderinger gjort av sektormyndighetene. Det ligger utenfor ombudets kompetanse å vurdere og ta stilling til om kravene objektivt sett er riktige. Ombudet kan imidlertid vurdere om begrunnelsen fremstår som usaklig, basert på utenforliggende hensyn, eller på antakelser uten en tilstrekkelig faktisk forankring.

Departementet har uttalt at kravene til passbildet ikke skal være strengere enn strengt nødvendig, nettopp ut fra hensynet til personer som opplever kravet som krenkende. Når det gjelder alternativene for sikker identifikasjon, konkluderer departementet, på bakgrunn av faglige vurderinger og anbefalinger, sett i sammenheng med status for alternative kontrollmuligheter, med at det per i dag ikke finnes alternativer som kan erstatte ørets funksjon som kontrollmarkør for å oppnå formålene.

Når det gjelder retningslinjene til FNs luftfartsorganisasjon (ICAO), viser departementet til at standarden angir minstekrav. Hovedregelen er at hodeplagg ikke skal aksepteres, men at staten som utsteder dokumentet kan tillate hodeplagg begrunnet i blant annet religiøse omstendigheter. Slik kravet er utformet, vil unntaksadgangen kunne utformes og vurderes noe ulikt av ulike stater, og ulike løsninger kan aksepteres innenfor retningslinjenes rammer.

Departementet har uttalt at det norske passet er et dokument med høy internasjonal tillit og verdi, og at det derfor i utgangspunktet må være strenge sikkerhetskrav. I tillegg har departementet uttalt at det er konstatert at utstedelsesprosessen for norske biometriske pass har svakheter, og at det de siste årene har vært betydelig oppmerksomhet rundt behovet for å øke sikkerheten og kvaliteten, særlig når det gjelder identitetsfastsettelse og identitetskontroll. Departementet har vist til at bruk av såkalte imposter-dokumenter (et ekte dokument brukes av en annen person enn det dokumentet er utstedt til) etter all sannsynlighet er en økende utfordring. Slik ombudet forstår begrunnelsen, er dette forhold som tilsier at norske myndigheter vurderer nødvendigheten av ørene som kontrollmarkør annerledes enn hva andre land gjør. Ombudet har ikke grunnlag for å si at dette er en uriktig vurdering ut fra norske forhold, selv om andre land har andre vurderinger. Ombudet har ikke fått framlagt statistikk som viser at bruk av imposter-dokumenter er en økende utfordring, men finner ikke grunn til å betvile departementets forklaring om dette.

Klageren har vist til at kravet om synlige ører ble innført først i 2014, og at det før dette ikke ble ansett som en sikkerhetsutfordring, og heller ikke at personer som har pass utstedt før dette kravet ble innført, anses som en risiko. Departementet viser imidlertid til at kravene til passbildet er tydeliggjort de senere år på bakgrunn av erfaringsbaserte vurderinger og anbefalinger fra passkontorene, passprodusenten og Politidirektoratet.

Ombudet mener at departementet har redegjort tilfredsstillende for hvorfor det ut fra dagens situasjonsbeskrivelse er nødvendig med synlige ører som kontrollfunksjon.

Er kravet uforholdsmessig inngripende overfor personene som rammes?

Det tredje og siste vilkåret innebærer en konkret vurdering av om det foreligger et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere.

I Prop.88 L (2012-2013) på side 176 er dette formulert slik:

Det må foretas en proporsjonalitetsvurdering mellom mål og middel i vurderingen om forholdet er uforholdsmessig inngripende.

Om forskjellen på vurderingene av forholdsmessighet når det gjelder indirekte og direkte diskriminering, uttaler departementet følgende i Ot.prp.nr.33 (2004-2005):

Proporsjonalitetsvurderingen kan bli påvirket av om det dreier seg om direkte eller indirekte forskjellsbehandling. Ved indirekte forskjellsbehandling vil gjerne handlingsalternativet være mer ressurskrevende, siden indirekte forskjellsbehandling i mange tilfeller dreier seg om strukturelle forhold i samfunnet som medfører at større grupper blir stilt dårligere. Dette kan føre til at indirekte forskjellsbehandling oftere tillates som følge av proporsjonalitets-vurderingen, enn der det dreier seg om direkte forskjellsbehandling.

Ombudet har lagt til grunn at kravet om synlige ører virker inngripende for de som rammes av dette, og at dette er et inngrep i retten til å gi uttrykk for sin religion. Kravet virker krenkende for de som rammes, både ved utstedelsen og når passet brukes for identifikasjon av innehaveren. Både A og C har gitt uttrykk for at dette gir økt sannsynlighet for utvidet kontroll, og at innehaveren av passet ved kontroll må ta av seg hodeplagget.

Ombudet mener likevel at hensynet til sikkerhet og identifikasjon, og til å minske risikoen for imposter-dokumenter, samt det norske passets tillit og verdi, må veie tungt i forholdsmessighetsvurderingen. Det er, slik ombudet forstår det, også mulig å be om skjermet kontroll dersom bæreren av hodeplagget må vise ørene ved kontroll. Ombudet vil også oppfordre departementet/direktoratet til å gå gjennom rutinene for passutstedelse, og vurdere om de praktiske løsningene for fotografering hos passmyndigheten gir mulighet for skjerming.

Samlet sett er derfor ombudet kommet til at kravet om at begge ørene må være synlige på passfotografi, også ved bruk av religiøse hodeplagg, ikke er i strid med diskrimineringsloven om etnisitet § 6.

Ombudet vil avslutningsvis presisere at når nye kontrollmetoder som gjør ørets betydning som kontrollmarkør mindre viktig blir tilgjengelige, må departementet og Politidirektoratet vurdere om det er nødvendig og forholdsmessig å videreføre kravet om synlige ører ved bruk av religiøse hodeplagg som dekker ørene.

Konklusjon

Kravet i passforskriften § 4 sjette ledd, om at begge ørene må være synlige på passfotografi ved bruk av religiøse hodeplagg, er ikke i strid med diskrimineringsloven om etnisitet § 6.