Kjønn og positiv særbehandling
Det er adgang til å benytte seg av positiv særbehandling på alle diskrimineringsgrunnlag. Tidligere var positiv særbehandling av menn bare lov i noen enkelte tilfeller i arbeidslivet der hovedoppgaven var omsorg for eller undervisning av små barn. Dette er nå endret. Lovgiver ønsket at adgangen til å positivt særbehandle menn skulle utvides fra å bare gjelde i undervisnings- og omsorgsyrker.
Fremme lovens formål
Hvis en arbeidsgiver ønsker å benytte seg av positiv særbehandling i en ansettelsesprosess må formålet med særbehandlingen være å fremme likestilling. Det betyr blant annet at den som er ansatt tilhører en gruppe som er underrepresentert. Hvis det for eksempel er like mange kvinner som menn på arbeidsplassen, vil det ikke være lovlig å velge kvinnen fordi hun er kvinne. Særbehandlingen må rettes mot den eller de som har en dårligere utgangsposisjon enn andre. Det kan ha ulike årsaker, både at noen grupper blir direkte eller indirekte diskriminert, men det kan også være det kjønnsdelte markedet i seg selv som skaper barrierer. For eksempel at menn opplever barrierer for å velge omsorgsyrker eller at kvinner opplever barrierer for å velge ingeniørutdanning. Bestemmelsen om positiv særbehandling kan benyttes i ulike tilfeller.
Uforholdsmessighet
Når noen blir særbehandlet vil dette gå ut over andre grupper. Det må derfor også være et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og forskjellsbehandlingen. Den som ansettes må derfor være like godt eller tilnærmet like godt kvalifisert som den som ellers ville fått jobben. Arbeidsgiver kan altså ikke ansette en søker som er mye dårligere kvalifisert enn andre søkere, selv om vedkommende for eksempel har minoritetsbakgrunn og man ønsker å ansette flere med minoritetsbakgrunn. Særbehandlingen dessuten opphøre når formålet er oppfylt.
I noen tilfeller kan man benytte seg av positiv særbehandling selv om det ikke er barrierer som er grunnen til at noen grupper ikke er representert, men der for eksempel økt kjønnsbalanse vil ha betydning for de som skal betjenes av disse personene. Eksempelvis er det viktig for barns forståelse av kjønnsrollemønstre at begge kjønn er være representert i skolen.
Ved ansettelser i staten vil det kunne være lovlig å ansette en person med nedsatt funksjonsevne selv om vedkommende er dårligere kvalifisert enn andre søkere, om personen er uten arbeid eller står i fare for å miste arbeid. Dette er regulert i forskrift til lov om statens ansatte § 6.
Likestillings- og diskrimineringsloven, som Diskrimineringsnemnda håndhever, inneholder ikke en plikt til å positivt forskjellsbehandle arbeidssøkere fordi de tilhører et diskrimineringsgrunnlag som er underrepresentert på arbeidsplassen, eller fordi de har vanskeligheter for å få jobb på vanlig måte. Nemnda kan altså ikke si at loven er brutt fordi du ikke ble ansatt, selv om du er like godt kvalifisert som en annen som fikk jobben.
Det kan imidlertid følge av tariffavtaler at arbeidsgiver har en plikt til å velge en søker dersom vedkommende er like godt kvalifisert eller tilnærmet like godt kvalifisert. Blant annet inneholder Hovedavtalen i staten en bestemmelse som sier at hvis det melder seg flere søkere som har tilnærmet like kvalifikasjoner, skal søkere fra det kjønn som er underrepresentert i den aktuelle stillingsgruppen foretrekkes. Nemnda kan ikke se på saker der arbeidsgiver ikke overholder denne plikten, fordi nemnda ikke håndhever tariffavtaler.
Fagoppsummering - positiv særbehandling (oppdatert 2015)
Formålet med fagoppsummeringen er å bidra til at de rettslige rammene for positiv særbehandling blir enklere å forstå og at virksomheter som ønsker å iverksette særtiltak kan bli tryggere på hva som er tillatt etter lovverket.