Høring - endringer i diskrimineringsombudsloven og arbeidsmiljøloven
Likestillings- og diskrimineringsombudet (heretter omtalt som ombudet) viser til høringsbrev med referanse 20/2660 «Nemndsløsninger for varslingssaker etter arbeidsmiljøloven og endringer i diskrimineringsloven.»
Ombudet vil i det følgende gi våre innspill til høringens to forslag; Del I Nemndsløsning for varslingssaker etter arbeidsmiljøloven og Del 2) endringer i diskrimineringsombudsloven.
Ombudets merknader til forslaget
Del I Nemndsløsning for varslingssaker etter arbeidsmiljøloven
Ombudets overordnede synspunkt
Ombudet har et veiledningsansvar for likestillings- og diskrimineringsloven. For ombudet er det viktig at nemnda er et godt håndhevingsapparat for behandling av diskrimineringssaker. Dersom nemnda får utvidet mandat til å behandle varslingssaker etter arbeidsmiljøloven forutsetter ombudet at det ikke går på bekostning av nemndas arbeid med diskrimineringssaker. Nedenfor følger ombudets merknader og råd til forslaget.
1.1 Fare for økt saksbehandlingstid og nedprioritering av diskrimineringssaker
Nemnda har i dag en stor saksportefølje og en saksbehandlingstid på ni måneder i diskrimineringssaker. Varslingssaker etter arbeidsmiljøloven er av en annen karakter enn den type saker nemnda i dag behandler. Sakene vil kunne være ressurskrevende, noe som kan gå utover behandlingen av diskrimineringssakene. Dette kan i sin tur innebære en fare for at diskrimineringsvernet blir svekket. Det er derfor viktig at saksbehandlingstiden ikke øker som en konsekvens av at nemnda skulle få utvidet mandat.
Som vi skrev i høringssvar til NOU 2018:6, er det fortsatt vår oppfatning at varslingssaker kan være av svært ulik karakter og kompleksitet, og med kjeder av ulike hendelser. Ombudet mener som vi skrev i høringssvaret, at det bør ses nærmere på løsninger som kan gi bistand til de involverte i saker overfor domstolene. Dette kan for eksempel være at domstolene i større grad kan tilby rettsmekling. Dessuten kan fri sakførsel for varslere og eventuelt omvarslede når arbeidsgiver ikke betaler være et alternativ til å gi nemnda myndighet til å behandle denne type saker. Dette er i tråd forslaget om endringer i tvisteloven som går på rettsmekling, som ble sendt ut på høring 7. oktober 2020. Et av forslagene er at rettsmekling skal gjennomføres i alle sakene som er egnet for det. Formålet er å løse saker på et tidlig nivå og unngå store kostnader for partene.
1.2 Nemnda må tilføres økte ressurser
Forutsatt at nemnda får utvidet mandat, forutsetter ombudet at dette ikke går på bekostning av nemndas arbeid med diskrimineringssaker. Varslingssaker etter arbeidsmiljøloven krever en særskilt kompetanse om varsling og gjengjeldelse. Sakene kan i noen grad ligne på noen saker nemnda behandler, som eksempelvis gjengjeldelse etter varsling om trakassering. Dette utgjør imidlertid ytterst få av nemndas saker. Det er viktig at nemnda får tilstrekkelig med ressurser for å sikre god behandling av disse sakene. Det betyr at tilstrekkelige ressurser må tilføres nemnda for å sikre dette. Vi er videre enig i at stillingsvernsaker fortsatt skal behandles av domstolen, uavhengig av om nemnda får utvidet mandat.
1.3 Veiledningsrolle i varslingssaker etter arbeidsmiljøloven
Arbeidstilsynets veiledningsrolle
Hvis nemnda får utvidet mandat, vil det være naturlig at både arbeidsgivere og ansatte har behov for veiledning om det materielle innholdet i varslingsbestemmelsene og klageprosessen. Arbeidstilsynet er i dag mottaker av varslingssaker, og har en særlig veiledningsrolle når det gjelder varsling og gjengjeldelse. Dette er i stor grad kjent for allmennheten og arbeidsgivere. Det er helt sentralt og viktig at Arbeidstilsynet, som har god kompetanse på dette, får tydeliggjort sitt veiledningsansvar i varslingssaker som kan klages inn for nemnda. Ombudet foreslår derfor at Arbeidstilsynets veiledningsplikt i varslingssaker etter arbeidsmiljøloven bør tydeliggjøres i diskrimineringsombudsloven.
Nemnda sin veiledningsrolle
Nemnda er også et domstolslignende forvaltningsorgan, og har i dag en veiledningsplikt overfor de som vil klage til nemnda. I praksis er det sekretariatet for nemnda som utøver veiledning. Sekretariatets veiledningsplikt bør etter ombudets vurdering tydeliggjøres i diskrimineringsombudsloven.
1.4 Skille sakene ut i en egen avdeling
Ettersom varslingssakene har en annen karakter enn diskrimineringssakene, mener ombudet det er viktig å skille de ut fra de andre sakene. Det kan være hensiktsmessig at de behandles av en avdeling som opparbeider seg særskilt kompetanse på behandling av varslingssaker etter arbeidsmiljøloven. Dette vil bidra til et mer effektivt gjengjeldelsesvern, og en tydelig fordeling av ressurser til sakene.
1.5 Saksbehandling
Departementet har foreslått at varslingssakene etter arbeidsmiljøloven ikke skal omfattes av nemndas påleggskompetanse. Ombudet etterlyser en vurdering av hvorfor nemnda ikke skal ha påleggskompetanse for å stanse, rette eller sikre at gjengjeldelse i varslingssaker opphører i denne type saker, mens den har det i andre gjengjeldelsessaker etter likestillings- og diskrimineringsloven. Dersom hensikten er å styrke vernet mot gjengjeldelse i varslingssaker etter arbeidsmiljøloven, vil det være naturlig at nemnda har påleggskompetanse også i disse sakene.
Del II Endringer i Diskrimieringsombudsloven
Ombudets overordnede synspunkt
Overordnet mener det er positivt at departementet foreslår endringer i diskrimineringsombudsloven og tilhørende forskrift som gjør regelverket mer tydelig og tilgjengelig for brukerne. Klarspråk i diskrimineringsombudslovens bestemmelser om saksbehandling og klageprosess er særlig viktig for å oppfylle formålet om at nemnda skal være et reelt lavterskeltilbud for de som ønsker å være selvprosederende uten bistand fra advokat.
Det er flere tekniske endringer som er veldig bra, eksempelvis ny bestemmelse i § 2 a, som definerer de ulike formene for avgjørelser nemnda treffer. Det er videre positivt at det stilles like formkrav til alle vedtak og uttalelser i forskriftens § 9. Ombudet er også positiv til endringer som gjør vernet mer effektivt, eksempelvis at nemndsleder kan gi vedtak om pålegg og tvangsmulkt i hastetilfeller uten en samlet nemnd.
Ombudet har likevel noen merknader til flere av de foreslåtte endringene.
Ombudets hovedfokus er om de foreslåtte endringene gir et godt rettsvern for de som opplever diskriminering.
2.2 Gjenåpning
Departementet har foreslått at det kun er rettskraftige og bindende avgjørelser fra nemnda som kan gjenåpnes. Slik ombudet forstår det, innebærer forslaget at “uttalelser”, som ikke er rettslig bindende avgjørelser, ikke lenger kan gjenåpnes. I praksis vil det kunne føre til at i saker hvor man i etterkant får flere opplysninger om faktiske forhold som var ukjent da saken ble avgjort, som kan føre til et annet resultatet og dermed et vedtak, ikke kan få gjenåpnet sin sak. Ombudet mener det er like reelt at denne situasjonen kan oppstå i saker hvor det er truffet uttalelser om at et forhold ikke er i strid med diskrimineringslovverket. Det kan også være uttalelser som er rettet mot et annet forvaltningsorgan etter diskrimineringsombudsloven § 14 andre ledd. I den type uttalelser vil det være en klar forventning om at forvaltningsorganet retter seg etter nemndas uttalelser. Det vil derfor være viktig at resultatet blir riktig. Det er uklart om nemnda vil ta imot en ny klage på samme forhold dersom det etter sakens behandling finnes nye opplysninger som endrer resultatet. Gjenåpning vil etter ombudets vurdering være riktig virkemiddel i et slikt tilfelle. Ombudet mener på denne bakgrunn at det er viktig at uttalelser skal kunne gjenåpnes dersom vilkårene for gjenåpning er oppfylt, til tross for at uttalelsene ikke er rettslig bindende. Dette er i tråd med formålet om at nemnda skal være et lavterskeltilbud for de som opplever diskriminering.
Videre vil ombudet foreslå at gjenåpningsfristen på seks måneder fremgår direkte av lovteksten i § 20 (1), og ikke kun som en henvisning til tvisteloven. Dette er i tråd med formålet om å gjøre lovteksten mer tilgjengelig for brukerne.
2.3 Ulike avgjørelsesformer
Ombudet synes det er positivt at departementet vil tydeliggjøre når nemnda benytter de ulike avgjørelsesformene med ny § 2 a som skiller mellom a) vedtak, b) beslutninger og c) uttalelse. Per i dag er det uklart når nemnda benytter de ulike avgjørelsesformene, noe som fører til uklarheter om hvilke rettsvirkninger avgjørelsen får for partene i saken. Dette har ombudet fått flere henvendelser om. Det er derfor et godt pedagogisk grep å tydeliggjøre dette.
2.4 Beslutning om henleggelse
Ombudet har særlig merket seg at departementet har foreslått at henleggelser skal defineres som “beslutning om henleggelse”, og ikke vedtak om henleggelse slik det er per i dag. Dette begrepet benyttes i forarbeidene. Et vedtak om henleggelse skal per i dag skriftlig begrunnes etter forskrift om organisasjon, oppgaver og saksbehandling for Diskrimineringsnemnda § 9. Det samme gjelder uttalelser. Beslutninger nevnes ikke i § 9. Ombudet mener det er viktig at henleggelser fortsatt skal begrunnes, og at de skal kunne gjenåpnes. Det å få en skriftlig begrunnelse er viktig for at parten skal forstå bakgrunnen for henleggelsen. Parten vil da få mulighet til å rette opp i eventuelle misforståelser, og eventuelt hva som skal til for å vinne frem eller få saken behandlet på ny. Hensynet til etterprøvbarhet tilsier også skriftlighet. Ombudet støtter derfor ikke endringen hvis det gir klager dårligere rettsvern, ved at beslutning om henleggelse ikke skal begrunnes og ikke kunne gjenåpnes.
2.5 Saker avsluttes uten avgjørelse
Etter en gjennomgang av publiserte saker på nemnda sine nettsider fra 1. januar 2018 til i dag, har ombudet funnet 130 saker som er kategorisert som “Avsluttet uten avgjørelse”. Slik vi forstår det, er det sekretariatet for nemnda som avslutter disse sakene. Etter å ha forespurt sekretariatet om hjemmelsgrunnlag for å avslutte saker på denne måten, forklarer sekretariatet at sakene avsluttes slik enten fordi klager ikke følger opp med opplysninger nemnda etterspør, eller ved at klager selv trekker saken. I disse sakene har sekretariatet sendt et brev til klager og etterlyst konkrete opplysninger for å få en fullstendig klage. Ombudet har forstått det slik at saken avsluttes per brev ved manglende svar på tre ukers frist. Sekretariatet opplyser i brev til klager at vedkommende kan klage på nytt, samtidig som det gis informasjon om at nemnda har adgang til å avvise saken etter diskrimineringsombudsloven § 10 hvis forholdet det klages over er eldre enn tre år.
Ombudet kan forstå at nemnda ønsker en kortere prosess for ufullstendige klager. Før 2018, da vi hadde to klageinstanser, ombud og nemnd, ville disse sakene mest sannsynlig blitt avsluttet som veiledningssaker, eventuelt henlagt av ombudet hvis klager insisterte på klagebehandling. Ombudet mener det er en god ressursbruk at sekretariatet kan avslutte saker på den måten, så lenge klager får informasjon om hva det innebærer.
Spørsmålet er likevel om sekretariatet har hjemmelsgrunnlag for å avslutte saker på denne måten. I henhold til diskrimineringsombudsloven § 8 skal nemnda behandle alle saker som kommer inn. I NOU til ny forvaltningslov pkt. 26.5.2 står følgende: "En avgjørelse om at en sak ikke vil bli innledet, eller at avgjørelse ikke vil bli truffet, er ikke bestemmende for noens rettigheter eller plikter. Behovet for rettssikkerhetsgarantier kan derfor sies å være mindre enn i saker om typiske enkeltvedtak. Men det kan likevel være viktig for om loven faktisk fremmer de hensyn til enkeltpersoner, grupper eller allmenne interesser som den har til formål å ivareta. Hensynet til administrativ effektivitet taler imidlertid for at unnlatelser ikke uten videre kan utløse like omfattende krav til saksbehandlingen som en avgjørelse som innebærer utøving av offentlig myndighet. I alle tilfeller hvor lovgivningen overlater til forvaltningen å avgjøre hvorvidt det skal innledes sak eller treffes avgjørelse, må forvaltningen løpende ta standpunkt til hvordan den skal prioritere sine ressurser.” Men så står det videre: "Når en lovbestemmelse fastslår en plikt for et forvaltningsorgan til å innlede sak eller treffe avgjørelse, står spørsmålet i en litt annen stilling." Som nevnt har nemnda en slik plikt til det i § 8 i diskrimineringsombudsloven.
Ombudet vil på denne bakgrunn foreslå at adgangen til å avslutte saker på denne måten angis i forarbeidene eller ved lovhjemmel, og uansett at det gis informasjon på nemndas nettsider, slik at det skal være mest mulig tilgjengelig og forutsigbart for de som opplever seg diskriminert.
2.6 Adgangen til å henlegge saker
Det er foreslått å endre ordlyden i henleggelsesadgangen i § 10 fra «åpenbart ikke i strid med» til ny ordlyd; «klagen åpenbart ikke kan føre frem». Begrunnelsen for forslaget er at dagens ordlyd er upresis og til dels uklar. Usikkerheten knytter seg til hvordan vilkåret skal forstås, herunder om ordlyden omfatter klager som åpenbart ikke kan føre frem, enten på grunn til å tro-vilkåret eller fordi unntaksvilkårene for forskjellsbehandling åpenbart er oppfylt, og de tilfeller der klagen ikke faller inn under nemndas virkeområde. Departementet foreslår at bestemmelsen presiseres slik at det fremgår direkte at bestemmelsen omfatter både tilfeller der klagen åpenbart ikke kan føre frem og tilfellene der klagen ikke faller inn under nemndas virkeområde. Ombudet mener likevel at forslaget til ny bestemmelse ikke er tydelig nok på dette.
Det kan dessuten argumenteres for at dersom en klage gjelder forhold som ikke faller under nemndas virkeområde, er vilkårene for å behandle saken, herunder diskrimineringsombudsloven § 1, jf. § 7, ikke oppfylt. Ut fra en slik tilnærming skal saken da avvises etter diskrimineringsombudsloven § 10 første ledd b, og ikke henlegges. Også av den grunn bør det fremgå tydelig av loven at henleggelsesadgangen også skal gjelde i slike tilfeller, dersom det var lovgivers intensjon.
For øvrig vil ombudet bemerke at saker hvor unntaksvilkårene for forskjellsbehandling åpenbart er oppfylt, i de fleste saker tidligere har blitt avgjort med konklusjon om ikke brudd i en uttalelse.
Det fremstår for ombudet som nemnda i større grad konkluderer i en henleggelse, istedenfor å skrive uttalelse i disse sakene. Ombudet kan være enig i at det er hensiktsmessig å henlegge klager som åpenbart ikke kan føre frem, men da er det etter ombudets vurdering viktig at beslutningen begrunnes, slik at det blir forståelig for partene hvorfor saken henlegges.
2.7 Opplysning av saken
Ombudet mener at sekretariatets oppgave med å få saken opplyst etter forskrift om organisasjon, oppgaver og saksbehandling bør fremgå av diskrimineringsombudsloven fremfor forskriftens § 3. Denne oppgaven er svært sentral for rettighetene til selvprosederende personer som ofte ikke vet hva som er relevant eller ikke i en klagesak. Den er også viktig for de som bistår, for å vite at nemnda har myndighet til å innhente uttalelser fra andre som kan opplyse en sak.
2.8 Oppreisning og erstatning
Når det gjelder nemndas utmålingspraksis, viser departementet til forarbeidene der det står at nemnda skal utvikle en sjablongmessig praksis, der oppreisningsbeløpene hovedsakelig vil ligge et sted mellom 20.000 og 80.000 kroner og at erstatningsbeløpet er begrenset til 10 000 kroner, jf. Prop. 80 L (2016–2017). Departementet presiserer videre under høringens del I at de nevnte føringene for oppreisningens størrelse i diskrimineringssaker ikke nødvendigvis bør gjelde tilsvarende i varslingssaker etter arbeidsmiljøloven. Det står videre at nemnda bør vurdere utmålingen i varslingssaker konkret i henhold til anvisningene i Prop. 74 L (2018–2019), og at det vil åpne for en høyere oppreisningssum.
Slik det står i høringsnotatet kan det fremstå som uklart om departementet mener at forslaget om at begrensningen ikke skal gjelde, gjelder kun varslingssaker og ikke saker etter likestillings- og diskrimineringslovverket.
Ombudet mener at diskriminerings-og trakasseringssaker kan være minst like graverende og få like store konsekvenser for de involverte som varslingsaker etter arbeidsmiljøloven. Sakene kan være svært belastende og graverende, og noen ender med opphør av arbeidsforhold. Ombudet mener derfor at begrensningen som tidligere er skissert i forarbeidene heller ikke skal gjelde som en tilnærmet absolutt grense i diskrimineringssaker.
Etter ombudets vurdering er det viktig at det tydeliggjøres i både forarbeidene og i forskriften at nemnda kan ilegge høyere oppreisningssummer enn 80 000 kroner og høyere erstatning enn 10 000 kroner, også når det gjelder saker om brudd på likestillings- og diskrimineringsloven. Dette er viktig fordi nemnda har i tidligere vedtak uttalt at utmålingskompetansen er begrenset, eksempelvis sak 19/112 og sak 19/338. I nylig praksis har imidlertid nemnda gått bort fra dette, eksempelvis i vedtak 20/57, hvor en kvinne som ble utsatt for diskriminering på grunn av graviditet og foreldrepermisjon ved manglende tilsetting, tilkjennes 50 000 kroner i oppreisning og 75 000 kroner i erstatning for økonomisk tap. Dette er en veldig viktig endring i praksis som gjør diskrimineringsvernet mer effektivt.
Det bør derfor tydeliggjøres i forarbeidene og forskriften for å unngå eventuelle fremtidige feiltolkninger.
Vennlig hilsen
Hanne Inger Bjurstrøm
likestillings- og diskrimineringsombud