16/2099 Østfold Fylkeskommune handlet ikke i strid med plikten til å sikre egnet individuell tilretteleggeing

Klager mener at Østfold fylkeskommunes avslag på søknad om 4. skoleår ved videregående opplæring er i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven.

Likestillings- og diskrimineringsombudet har kommet frem til at Østfold Fylkeskommune (ØFK) ikke handlet i strid med plikten til å sikre egnet individuell tilrettelegging etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 17, da As søknad om 4. skoleår i videregående opplæring ble avslått. ØFK har foretatt en konkret vurdering av As behov for et 4. år, basert på sakkyndig vurdering fra Pedagogisk-psykologisk tjeneste, men konkludert med at vilkårene for rett til utvidet tid i videregående opplæring ikke er oppfylt, se opplæringsloven § 3-1. Ombudet kan vanskelig overprøve den faglige kompetanse på dette området. Ombudet kan ikke se at det er holdepunkter for at fylkeskommunens vurdering er fattet på et uriktig eller sviktende grunnlag.

• Saksnummer: 16/2099
• Lovgrunnlag: Diskriminerings- og tilgjengeloghetsloven § 17
• Dato for uttalelse: 18. januar 2017

Sakens bakgrunn

A har Downs syndrom. Hun startet videregående opplæring ved X videregående skole høsten 2013. Hun har i 3 år vært elev ved et helhetlig spesialpedagogisk tiltak for multifunksjonshemmede elever. Hennes opplæring har vært organisert i en gruppe med sterkt nedsatt elevtall, og med mulighet for tett individuell oppfølging etter behov. X videregående skole har utarbeidet individuell opplæringsplan (IOP) for henne, og det er fattet enkeltvedtak.

Det ble våren 2016 søkt om et 4. skoleår ved X videregående skole for A. Før det blir fattet et vedtak om utvidet tid, skal det foreligge en sakkyndig vurdering fra PPT. PPT utarbeidet i den forbindelse sakkyndig vurdering, hvor tilrådningen var at det ikke var anbefalt å ta søknaden til følge. På denne bakgrunn avslo Østfold fylkeskommune søknaden.

Avslaget ble påklaget til Fylkesmannen i Østfold, som 14. juli 2016 stadfestet vedtak med avslag om utvidet tid i videregående opplæring. Fylkesmannen slo fast at A har rett til spesialundervisning etter opplæringsloven kapittel 5. Spørsmålet var om hun har behov for mer tid i videregående opplæring for å nå opplæringsmålene sine.

Fylkesmannen påpeker at behovet for mer tid i videregående opplæring skal vurderes i forhold til de opplæringsmålene som er fastsatt for den enkelte elev, blant annet i den individuelle opplæringsplanen etter loven § 5-5. Den ekstra opplæringen skal bidra til at eleven kommer lenger i forhold til opplæringsmålene. Dette betyr at eleven må ha utbytte av mer videregående opplæring før det gis rettigheter etter opplæringsloven § 3-1 femte ledd.

Fylkesmannen bemerker at det ikke er oppstilt egne krav til den sakkyndige vurderingen som PPT skal utarbeide i forbindelse med spørsmålet om utvidet tid etter opplæringsloven § 3-1 femte ledd. PPT skal i den sakkyndige vurderingen vurdere og ta stilling til om eleven trenger mer tid i videregående opplæring for å nå sine opplæringsmål. Det er en forutsetning at eleven både trenger og har utbytte av mer opplæring for å kunne nå sine opplæringsmål enn det som er mulig innen treårsfristen. Behovet må derfor vurderes i forhold til de opplæringsmålene som er fastsatt for den enkelte i elevens IOP.

Fylkesmannen påpeker at Utdanningsdirektoratet har orientert fylkesmennene om at de i deres klagesaksbehandling skal legge avgjørende vekt på det PPT tilrår i sin sakkyndige vurdering. Fylkesmannen viser til at årsrapporten for elevens spesialundervisning skoleåret 2015/16 viser at «alle aktiviteter i undervisningsplan er gjennomført og mål i IOP er oppnådd» eller at «målene i IOP er oppnådd» for samtlige fag/emner. På denne bakgrunn vurderer Fylkesmannen at A ikke trenger mer tid i videregående opplæring for å komme lenger i forhold til sine opplæringsmål.

Partenes syn på saken

A

A mener at Østfold fylkeskommunes avslag på søknad om 4. skoleår ved videregående opplæring er i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven.

A mener det var diskriminerende av Pedagogisk-psykologisk tjeneste (PPT) å begrunne sin anbefaling om å avslå søknad om 4. skoleår, med at et ekstra år ikke vil bedre arbeidsutsiktene i VTA-bedrifter/ASVO-systemet. Det er diskriminerende å si at A ikke får bruke sin rett til utvidet opplæring fordi hennes ferdighetsnivå er så lavt at hun ikke kan jobbe i ASVO-systemet. Det er ikke adgang til å diskriminere elever på bakgrunn av deres ferdighetsnivå og etter hva slags jobb de forventes å kunne ta i framtiden. Det er ikke opp til PPT å spekulere i samfunnsnytten av As utdanning og om hennes evne til å bidra til verdiskapning. PPT skulle ha fokusert på As egne ønsker og behov med hensyn til videregående opplæring, i henhold til opplæringsloven. Etter det klager kjenner til, har ikke PPT snakket med A i forbindelse med den sakkyndige vurderingen. A påpeker at fylkeskommunens avslag er basert nesten fullstendig på anbefalingen fra PPT, og finner det underlig at fylkeskommunens saksbehandlere ukritisk har adoptert PPTs anbefaling, når det framgår såpass tydelig at denne anbefalingen i stor grad er bygd på irrelevante påstander og spekulasjoner vedrørende elevens ”arbeidsutsikter”, ”arbeidsmuligheter” og ”ferdighetsnivå”.

A påpeker at lovverket er klart og tydelig i favør av utvidet tid for elever med rett til spesialopplæring som ønsker og vil få utbytte av det, og Utdanningsdirektoratet framhever at terskelen skal være lav. Å innvilge A et 4. skoleår vil kun utgjøre en liten kostnad for fylkeskommunen, men vil utgjøre en stor forskjell og et utrolig viktig år for A. Loven sier at det er elevens egne behov for og nytte av utvidet tid som teller.

Østfold fylkeskommune (ØFK):

Østfold Fylkeskommune (ØFK) mener at det ikke var diskriminerende å avslå As søknad om 4. skoleår i videregående opplæring.

ØFK avslo med bakgrunn i sakkyndig vurdering klagers søknad om utvidet tid i videregående opplæring. Pedagogisk-psykologisk tjeneste (PPT) viser til at klager har hatt god måloppnåelse innen sine opplæringsmål i et treårig videregående løp, samt at kommunikasjon, lese- og skrivetrening er noe det må arbeides med i et livslangt perspektiv. PPT vurderer elevens hjelpebehov for å være det samme etter endt treårig videregående opplæring som et fireårig løp med utvidet tid. PPT konkluderte derfor med at eleven ikke vil ha behov for mer videregående opplæring i skole.

Det presiseres at vedtaket og tilrådningen ikke baserer seg på klagers arbeidsutsikter, men at dette er å anse som tilleggsopplysninger for videre tilrettelegging. ØFK vil uansett gjøre oppmerksom på at Utdanningsdirektoratet har uttalt at formålet med bestemmelsen om rett til utvidet opplæringstid blant annet er at et løp ut over normert tid vil kunne gjøre eleven bedre rustet til yrkesliv eller videre utdanning. ØFK finner det derfor hensiktsmessig at opplysninger knyttet til nettopp dette fremkommer av den sakkyndige vurderingen.

ØFK er uenige i at PPT i sin vurdering skulle ha fokusert på klagers egne ønsker og behov med hensyn til videregående opplæring. ØFK påpeker at for utvidet rett til videregående opplæring må følgende vilkår være oppfylt:

• Eleven må ha rett til spesialundervisning etter enkeltvedtak. Vedtak om rett til spesialundervisning danner grunnlaget for elevens IOP.
•  Eleven må ha et behov for utvidet tid sett i forhold til sine egne opplæringsmål, blant annet iden individuelle opplæringsplanen etter opplæringsloven (oppl.) § 5-5.

ØFK presiserer at det ikke er rom for å ta hensyn til elevens egne ønsker ved vurdering av hvorvidt vilkårene er oppfylt. Vurderingstemaet er hvorvidt det foreligger et faktisk behov. Vedtak om utvidet tid treffes av fylkeskommunen, og baserer seg på sakkyndig vurdering fra PPT, se oppl. § 3-1 femte ledd.

ØFK opplyser at fylkeskommunen har vedtaksmyndighet, men at det er PPT som er sakkyndig instans, og som skal komme med anbefalinger i forkant av vedtaket. Vedlagt ØFK sin redegjørelse fulgte tolkningsuttalelse fra Utdanningsdirektoratet datert 12. desember 2014. Det fremgår av uttalelsen at ved eventuell faglig uenighet mellom skole, lege, psykolog, andre instanser og PPT, så vil det være sistnevntes vurdering og anbefaling som skal legges til grunn.

ØFK er uenig i kritikken mot at PPT har utarbeidet sin sakkyndige vurdering uten å ha møtt søker. Til dette bemerker ØFK at det ikke oppstilles formkrav eller andre krav til utforming av sakkyndig vurdering, men ay den baserer seg på halvårsvurderinger, samarbeid med skolen og foresatte.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om forbud mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne (diskriminerings- og tilgjengelighetsloven), se § 28. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, se diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, se § 1 andre ledd nr. 3.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven forbyr diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne, se § 5 første ledd. Forbudet gjelder diskriminering på grunn av faktisk, antatt, tidligere eller fremtidig nedsatt funksjonsevne.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, se § 6.

Individuell tilrettelegging

Elever og studenter med nedsatt funksjonsevne ved skole- og utdanningsinstitusjoner har rett til egnet individuell tilrettelegging av lærested, undervisning, læremidler og eksamen for å sikre likeverdige opplærings- og utdanningsmuligheter, se § 17 første ledd. Brudd på plikten til individuell tilrettelegging etter § 17 regnes som diskriminering, se § 12 første ledd. Retten gjelder tilrettelegging som ikke innebærer en uforholdsmessig byrde.

Ved vurderingen av om tilretteleggingen innebærer en uforholdsmessig byrde skal det særlig legges vekt på tilretteleggingens effekt for å nedbygge funksjonshemmende barrierer, de nødvendige kostnadene ved tilretteleggingen og virksomhetens ressurser, se § 16 andre ledd/§ 17 andre ledd/§ 26 andre ledd.

Bevisregler

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, se § 30.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD) Konvensjonen skal sikre personer med nedsatt funksjonsevne like muligheter til å realisere sine menneskerettigheter, samt å bygge ned hindre som vanskeliggjør dette. CRPD bygger blant annet på prinsippet om ikke-diskriminering jf artikkel 3 a. Videre fastslår artikkel 24. 1 at mennesker med nedsatt funksjonsevnes rett til utdanning skal virkeliggjøres uten diskriminering, og på basis av like muligheter. Partene skal sikre et inkluderende utdanningssystem.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om Østfold fylkeskommune (ØFK), ved å avslå søknad om et fjerde år ved X videregående (vgs.) skole, handlet i strid med plikten til å sikre at A får likeverdige opplærings- og utdanningsmuligheter, se diskriminerings- og tilgjengelighetsloven (dtl) § 17.

Innledningsvis vil ombudet peke på at det ikke er omstridt at A har nedsatt funksjonsevne i lovens forstand. Det er videre enighet om at hun har behov for individuell tilrettelegging av lærested og undervisning. Hun har hatt vedtak om spesialundervisning i alle årene ved X vgs. Hun fikk imidlertid avslag på søknad om et 4. år ved X vgs.

For at ombudet skal kunne ta stilling til om ØFK har handlet i strid med plikten til individuell tilrettelegging, må først klageadgangen etter opplæringsloven være benyttet, se Ot.prp. nr. 44 (2007-2008) side 183. Klage over avslag på søknad om et 4. år ble behandlet hos Fylkesmannen 14. juli 2016, som stadfestet ØFK sitt vedtak. Ombudet finner på denne bakgrunn at ombudet kan foreta en vurdering av om tilretteleggingsplikten er overholdt.

Grunn til å tro at tilretteleggingsplikten ikke er oppfylt?

Det er i utgangspunktet opp til A å vise til forhold som gir ombudet grunn til å tro at ØFK ikke har oppfylt sin plikt til å sikre egnet individuell tilrettelegging overfor A etter lovens § 17. Det er ikke nok å hevde at diskriminering har skjedd, A må også vise til faktiske omstendigheter som underbygger påstandene.

A ønsker tilrettelegging i form av et fjerde år ved X vgs. Det anføres at ØFK skulle ha fokusert på A s egne ønsker og behov med hensyn til videregående opplæring. I PPT sin sakkyndige vurdering fremgår at A er utrolig glad i skolen og at hun ser ut til å trives i pedagogiske settinger. Det anføres at A ville fått stort utbytte av ett eller to år til på videregående skole. ØFK avslo imidlertid søknad om et fjerde år på videregående skole. Ombudet mener dette gir grunn til å tro at ØFK ikke har oppfylt sin plikt etter lovens § 17. Bevisbyrden går dermed over på ØFK, som må sannsynliggjøre at tilretteleggingsplikten ikke er brutt.

Har ØFK sannsynliggjort at tilretteleggingsplikten ikke er brutt?

Spørsmålet ombudet skal ta stilling til er derfor om ØFK har sannsynliggjort at det ikke var i strid med tilretteleggingsplikten i dtl. § 17 å ikke innvilge A et 4. år ved X vgs.

Det fremgår av forarbeidene at et krav om individuell tilrettelegging i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven ikke går lenger enn særskilte regler i opplæringsloven for elever med nedsatt funksjonsevne, se Ot.prp. nr. 44 (2007-2008) side 184. Plikt til individuell tilrettelegging etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven skal ikke utvide eller begrense gjeldende rett etter sektorlovgivningen.

Opplæringsloven § 3-1 femte ledd åpner for utvidet rett til videregående opplæring med inntil to år på nærmere vilkår. Det første vilkåret er at eleven må ha rett til spesialundervisning etter reglene i opplæringsloven kapittel 5. Det andre vilkåret er at eleven har behov for mer tid i forhold til de opplæringsmålene som er fastsatt. Før beslutning om utvidet tid fastsettes, skal det foreligge en sakkyndig vurdering av de særlige behov eleven har.

Konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD) artikkel 24. 2 bokstav c sier at partene skal sikre rimelig tilrettelegging ut fra den enkelte elevs behov. Utgangspunktet for tilretteleggingen for A vil være behovet hun har. Bokstav d angir nærmere at det skal gis nødvendig støtte, innenfor rammen av det allmenne utdanningssystemet, slik at det legges til rette for effektiv utdanning.

Opplæringsloven og dtl kan sies langt på vei å oppfylle bestemmelsene i CRPD, men ved at Norge nå har ratifisert konvensjonen så har plikten blitt tydeliggjort ytterligere. Dersom denne plikten ikke er oppfylt, så anses det som brudd på menneskerettighetene.

Fylkesmannen er rette klageorgan for vedtak etter opplæringsloven. Den 14. juli 2016 stadfestet Fylkesmannen i Østfold fylkeskommunens vedtak om avslag på et fjerde år. Fylkesmannen påpeker at behovet for mer tid i videregående opplæring skal vurderes i forhold til de opplæringsmålene som er fastsatt for den enkelte elev, blant annet i den individuelle opplæringsplanen etter loven § 5-5. Den ekstra opplæringen skal bidra til at eleven kommer lenger i forhold til opplæringsmålene. Dette betyr at eleven må ha utbytte av mer videregående opplæring før det gis rettigheter etter opplæringsloven § 3-1 femte ledd. Fylkesmannen la avgjørende vekt på sakkyndig vurdering fra PPT, som slo fast at A ikke trenger mer tid i videregående opplæring for å komme lenger i forhold til sine opplæringsmål.

Det fremgår av sakkyndig vurdering fra PPT at det er gjort en individuell vurdering av elevens utvikling innenfor de opplæringsmålene i videregående skole som er nedfelt i IOP. Utviklingen vurderes som tilfredsstillende på de fleste av områdene, hvor opplæringsmålene primært er vurdert til delvis oppnådd til oppnådd. A har hatt god måloppnåelse innen sine opplæringsmål i et treårig videregående løp, samt at kommunikasjon, lese- og skrivetrening er noe det må arbeides med i et livslangt perspektiv. PPT vurderer elevens hjelpebehov for å være det samme etter endt treårig videregående opplæring som et fireårig løp med utvidet tid. På denne bakgrunn anbefaler PPT at søknad om et 4. skoleår ikke innvilges.

ØFK avslo med bakgrunn i den sakkyndige vurderingen. PPT og ØFK har i sin vurdering vektlagt hvorvidt eleven har oppnådd sine opplæringsmål, og dermed ikke vil ha behov for mer videregående opplæring i skole, se vilkårene i opplæringsloven § 5-5.

ØFK har i dette tilfellet foretatt en konkret vurdering av As behov for et 4. år ved X vgs. Ombudet har ikke grunnlag for å overprøve de faglige vurderingene som ligger til grunn for vurderingen av om hun har behov for mer tid i videregående opplæring for å nå opplæringsmålene sine. Ombudets adgang til å sette til side slike vurderinger er begrenset til tilfeller hvor vurderingen fremstår som utenforliggende og usaklig. Ombudet kan imidlertid ikke se at det er holdepunkter for at ØFKs vurdering er fattet på et uriktig eller sviktende grunnlag.

Ombudet er på denne bakgrunn kommet til at ØFK har oppfylt sin bevisbyrde. ØFK har foretatt en konkret vurdering av A s behov for et 4. år, men konkludert med at vilkårene for rett til utvidet tid i videregående opplæring ikke er oppfylt. ØFK har derfor sannsynliggjort at det ikke var i strid med tilretteleggingsplikten i § 17 å avslå A s søknad om et 4. år.

Konklusjon

Østfold Fylkeskommune (ØFK) handlet ikke i strid med plikten til å sikre egnet individuell tilrettelegging etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 17, da As søknad om 4. skoleår i videregående opplæring ble avslått.