Kommune forbigåelse ved tilsetting nedsatt funksjonsevne

Sakens bakgrunn

Saken gjelder påstand om diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne i forbindelse med ansettelse av kontaktlærer ved X skole i B kommune.

A ble skoleåret 2014-2015 ansatt i et vikariat som kontaktlærer for 9. trinn i 100% stilling ved X skole. Hun var tiltenkt å følge klassen ut 10. trinn skoleåret 2015-2016. I oktober 2014 ble A 50 % sykemeldt.

X skole har klasser fra 1.-10 trinn. I 2016 har skolen 13,59 årsverk. Dette inkluderer 2 administrative stillinger, assistent i skolen, samt årsverk i finsk og samisk. Skolen har to ansatte i faste stillinger som er faglærere. Dette utgjør 1,3 årsverk. To ansatte har arbeidsrettede tiltak og tilrettelagt deltidsstilling slik at de kan arbeide i skoleverket.

Partenes syn på saken

Utdanningsforbundet:

Utdanningsforbundet har på vegne av A anført at hun ble forbigått på grunn av nedsatt funksjonsevne ved tilsetting i stilling som kontaktlærer ved X skole i B kommune. A var den best kvalifiserte søkeren til stillingen, men på grunn av nedsatt funksjonsevne, ble hun vurdert som uaktuell. A har en nedsatt arbeidsevne på 50 %. B kommune har brutt diskriminerings- og tilgjengelighetslovens § 5 og det er ikke er grunn til lovlig forskjellsbehandling, jf. § 6.

B kommune argumenterer med at skolen var tjent med en ny lærer i 100 % stilling og at skolen ligger 25 km fra sentrum og dermed ikke kan tilsette noen med nedsatt funksjonsevne, samt argumentet om elevenes beste blir det bærende prinsipp. Skal dette tas til følge, vil det i realiteten ikke det være plass til medarbeidere med nedsatt funksjonsevne i B kommune.

B er en stor kommune med mange lærerstillinger. Det vil ikke vært et problem for kommunen å finne en 50 % faglærestilling til A. Skolens størrelse tilsier at forholdene lå til rette for fleksible løsninger og tilrettelegging.

På tidspunktet for tilsettingen hadde ikke hun som fikk stillingen godkjent mastergrad. Det er den faktiske kompetansen på tilsettingstidspunktet som skal legges til grunn. Dermed var A best kvalifisert.

B kommune har fremstilt saken som om A fikk tilbud om jobb på Y skole av kommunen. Slik var det ikke. As tok selv kontakt med Y skole etter skolestart, og har vært i et vikariat for en lærer som er sykemeldt.

B kommune:

B kommune har bestrid at A ble diskriminert.

Omorganisering som følge av endringer i lærerstaben gjorde at stillingen A var tiltenkt ble gitt til en annen lærer, mens en 100 % stilling som kontaktlærer til en klasse på barnetrinnet ble ledig. Klassen er en del av en sammenslått gruppe (6.-7.trinn) og har mange utfordringer med både opplæring og atferd. Stillingen som kontaktlærer krever 100% tilstedeværelse, og består av å være i klasserommet sammen med elevene og oppfølging av enkeltelever. I tillegg kreves det samhandling og samarbeid med kollegaer. Jobben som kontaktlærer må gjøres når elevene er på skolen og kan ikke gjøres på halvert tid. På dialogmøte hos Nav mai 2015 ble det fastslått at A kun hadde 50 % arbeidsevne. På bakgrunn av dette ble A ikke vurdert til stillingen. Skolen hadde ikke ledig en faglærerstilling i 50 %.

Skolens beliggenhet fører med seg utfordringer med å få dekket fravær med eksterne vikarer. Korttidsfravær må dekkes opp internt på skolen. Erfaring gjennom flere år har også vist at det er vanskelig å få tilsatt lærere i deltidsstillinger.

Da det var klart at A ikke fikk tilbud om stilling ved B skole, tok rektor kontakt med andre skoler som hadde behov for lærere. A fikk midlertidig tilsetting ved Y skole skoleåret 2015-2016. Stillingen ble gjort fast fra høst 2016.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om forbud mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne (diskriminerings- og tilgjengelighetsloven), jf. § 28. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven forbyr diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 første ledd. Forbudet gjelder diskriminering på grunn av faktisk, antatt, tidligere eller fremtidig nedsatt funksjonsevne.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 andre ledd andre punktum.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 andre ledd tredje punktum.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6.

Plikt til individuell tilrettelegging

Arbeidstakere og arbeidssøkere med nedsatt funksjonsevne har rett til egnet individuell tilrettelegging av arbeidsplass og arbeidsoppgaver for å sikre at de kan få eller beholde arbeid, ha tilgang til opplæring og kompetanseutvikling samt utføre og ha mulighet til fremgang i arbeidet på lik linje med andre, jf. § 26 første ledd. Brudd på plikten til individuell tilrettelegging etter § 26 regnes som diskriminering, jf. § 12 første ledd.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om B kommune ved X skole handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven da A ikke ble tilsatt i stilling som kontaktlærer.

A ble på grunn av et brudd i ryggen 50 % sykmeldt i oktober 2014. A har nedsatt funksjonsevne som omfattes av vernet i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven.

Det er ikke tvilsomt at A ikke fikk stillingen fordi hun var 50 % sykmeldt. Kommunen har bekreftet i brev til ombudet at A var tiltenkt stillingen som kontaktlærer. Skolen har forklart at stillingen som kontaktlærer krever 100 % tilstedeværelse. Da det var klart at A kun hadde 50 % arbeidsevne ble hun ikke vurdert. På den bakgrunn mener ombudet det er årsakssammenheng mellom at A ikke tilsatt og hennes reduserte arbeidsevne.

Saken reiser spørsmål om arbeidsgivers tilretteleggingsplikt, det vil si hvorvidt arbeidsgiver tilrettela i tilstrekkelig grad for at A kunne ha stillingen, samt spørsmål om brudd på det generelle diskrimineringsforbudet i lovens § 5. Ombudet vurderer saken etter sistnevnte lovbestemmelse. Altså om arbeidsgiver handlet strid med diskrimineringsforbudet i § 5 når A, på grunn av redusert arbeidsevne, ikke fikk stillingen som kontaktlærer. Å vektlegge en kandidats stillingsstørrelse reiser spørsmål om indirekte diskriminering. Kriteriet er nøytralt, men vil kunne føre til at kandidater med nedsatt funksjonsevne stilles dårligere, som i dette tilfellet.

Ombudet vil imidlertid vurdere tilretteleggingsplikten under spørsmålet om lovlig forskjellsbehandling. Om arbeidsgiver har foretatt en rimelig individuell tilrettelegging henger sammen med hvorvidt det er nødvendig å vektlegge nedsatt funksjonsevne. Likestillings- og diskrimineringsnemnda uttalte i sak 33/2012 at «dersom det er mulig å gjøre individuelle tilrettelegginger, ville ikke vilkåret om ‘nødvendig’ etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 fjerde ledd være oppfylt».

På denne bakgrunn legger ombudet til grunn at A ble utsatt for indirekte forskjellsbehandling på grunn av nedsatt funksjonsevne da hun ikke fikk stillingen som kontaktlærer ved B skole. Ombudet må så ta stilling til om vilkårene for tillatt forskjellsbehandling er oppfylt i dette tilfellet.

Lovlig forskjellsbehandling?

Spørsmålene for ombudet er etter dette om det var nødvendig for å oppnå et saklig formål å ikke tilsette A fordi hun var 50 % sykmeldt, og om dette var uforholdsmessig inngripende overfor henne, jf. lovens § 6. Alle de tre vilkårene i bestemmelsen må være oppfylt for at den skal komme til anvendelse. Det følger av lovens § 13 at det er kommunen som må sannsynliggjøre at det er tillatt å legge avgjørende vekt på As stillingsstørrelse.

Ombudet har nylig avgjort en sak som gjaldt spørsmål om diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne ved tildeling av funksjonen som kontaktlærer ved en barneskole (ombudets saksnummer 15/412). Ombudet konkluderte med at det var saklig, nødvendig og ikke uforholdsmessig å legge vekt på tilstedeværelse/stillingsstørrelse for kontaktlærere. Ombudet har kommet til samme resultat i denne saken. Under følger ombudets vurdering av vilkårene.

Saklig formål?

Kommunen har opplyst at stillingen som kontaktlærer stiller krav til tilgjengelighet og tilstedeværelse. Det følger av opplæringsloven § 8-2 at kontaktlæreren har et særlig ansvar for de praktiske, administrative og sosialpedagogiske gjøremålene som gjelder klassen, elevene og nødvendig kontakt mot hjemmet. Tilstedeværelse og dermed stillingsstørrelse er også viktig ettersom en kontaktlærer må samhandle og samarbeide med kollegaer.

Ombudet legger til grunn at det er saklig å vektlegge en kandidats stillingsstørrelse ut fra arbeidsoppgavene som følger kontaktlærerfunksjonen.

Nødvendig for å oppnå det saklige formålet?

Det er en snever adgang til å gjøre unntak fra forbudet mot diskriminering i arbeidslivet. For ikke å uthule diskrimineringsforbudet skal unntaket tolkes restriktivt. Det vil ikke være saklig å forskjellsbehandle på grunn av nedsatt funksjonsevne i arbeidslivet hvis det ikke er nødvendig med en bestemt funksjonsevne for å utøve arbeidet eller yrket.

Kommunen har opplyst at As stillingsstørrelse ikke er forenlig med de krav og forventninger som tilligger kontaktlærere. Ombudet legger til grunn at det i utgangspunktet er nødvendig å legge vekt på en kandidats tilgjengelighet, herunder stillingsstørrelse. Det ombudet skal ta stilling til er om det i dette konkrete tilfellet var nødvendig å legge avgjørende vekt på at A kun kan arbeide i 50 % stilling.

Som nevnt har arbeidsgivers tilretteleggingsplikt sammenheng med hvorvidt det var nødvendig å legge avgjørende vekt på As stillingsstørrelse. Dersom det er mulig å gjøre individuelle tilrettelegginger, ville ikke vilkåret om ‘nødvendig’ etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 6 være oppfylt.

Ombudet kan imidlertid ikke se hvordan det vil være mulig å tilrettelegge arbeidet for A for å sikre den nødvendige tilgjengelighet og tilstedeværelse. Ombudet mener kommunen har sannsynliggjort at det var nødvendig å legge avgjørende vekt på stillingsstørrelse for best mulig å skulle oppnå de saklige formål. Ombudet legger skolens forklaring til grunn om at arbeidsoppgavene til stillingen utgjør mer enn 50% av en full stilling.

Uforholdsmessig inngripende?

Det siste ombudet skal ta stilling til er om forskjellsbehandlingen er uforholdsmessig inngripende overfor A. For at forskjellsbehandling skal være lovlig må det være et rimelig forhold mellom formålet man ønsker å oppnå, og hvor inngripende den er for den eller de som stilles dårligere. Ombudet må veie de positive effektene forskjellsbehandlingen har for å fremme formålet, mot konsekvensene for den som forskjellsbehandles. Desto mer inngripende forskjellsbehandlingen er, desto viktigere må formålet med forskjellsbehandlingen være.

Ombudet legger til grunn at forskjellsbehandlingen det her er tale om er inngripende. A vil ikke kunne få jobb som kontaktlærer ved X skole så lenge hun har 50 % nedsatt arbeidsevne.

Ombudet mener at krav om stillingsstørrelse for å være kontaktlærer ikke er uforholdsmessig inngripende overfor A. Forskjellsbehandlingen sikrer saklige og nødvendige formål. Hensynene bak kravet til stillingsstørrelse og tilgjengelighet veier etter ombudets syn tyngre enn individets interesser i dette tilfellet. Ombudet har i den forbindelse sett hen til at A ikke er avskåret fra å jobbe i skolen, da hun kan inneha faglærerstillinger som ikke innebærer kontaktlæreransvar.

Ombudet finner etter dette at kommunen har sannsynliggjort at forskjellsbehandlingen er lovlig, jf. lovens § 6.

Konklusjon

B kommune handlet ikke i strid med diskriminering- og tilgjengelighetsloven § 5 da A ikke ble tilsatt i stillingen som kontaktlærer ved X skole.