Graviditetsdiskriminering – utvidet stillingsbrøk

Sakens bakgrunn

A henvendte seg til Likestillings- og diskrimineringsombudet 11. mai 2009. Hun opplyste at hun ikke fikk tilbud om hundre prosent stilling hos Norwegian Air Shuttle, og mente at årsaken til dette var at hun var gravid.

A var inntil 1. januar 2009 ansatt i hundre prosent stilling ved Norwegian Air Shuttle (ASA) på Oslo lufthavn, Gardermoen. A sendte søknad om å redusere stillingen sin til 50 prosent stilling 7.november 2008, samt å redusere arbeidstiden i helgene. Bakgrunnen for søknaden var at A skulle arbeide hos sin søster. Norwegian hevder at A opplyste at hun ønsket å redusere stillingen av helsemessige årsaker. Søknaden ble innvilget med virkning fra 1. januar 2009.

I slutten av januar 2009 sendte A en e-post til Norwegian, der hun uttrykte ønske om å øke sin stilling til hundre prosent. Arbeidet hos søsteren kom ikke til å ta så mye tid som først antatt, og hun ønsket derfor å arbeide i full stilling hos Norwegian. Partene er uenige i om As graviditet var kjent på dette tidspunktet.

A tok kontakt med sin klubbleder for Handel og kontor i januar 2009, og klubblederen fremmet krav om fortrinn for A og flere andre ansatte. På denne tiden var det utlyst tre deltidsstillinger (50 prosent). Søknadsfristen var 30. januar. A sendte ikke inn søknad på disse stillingene. Norwegian har i sin redegjørelse opplyst at bare en av disse stillingene ble besatt, da det ikke var behov for de andre stillingene. A sendte heller ikke inn søknad på et vikariat på 80 prosent som ble lyst ut i midten av mars 2009. Ifølge Norwegian var det bare en søker til denne stillingen. A sendte en åpen søknad om å få utvidet sin stilling til fulltidsstilling 3. juni 2009, men på denne tiden var det ingen ledige stillinger hos Norwegian.

Partenes syn på saken

A mener Norwegian ikke har gitt henne full stilling fordi de har kjent til hennes graviditet. Hun opplyser at Norwegian ble kjent med hennes graviditet allerede i januar 2009. Denne påstanden er bekreftet av B i HK-klubben i Norwegian. I brev til ombudet av 27. oktober 2009 skriver B at det ble opplyst om As graviditet under forhandlingsmøte i januar 2009 ved at arbeidsgiveren spurte klubblederen om klubblederen var inneforstått med at A var gravid.

A opplyser videre at grunnen til at hun ikke søkte på de utlyste 50 prosent-stillingene var at hun ble frarådet å søke. Ifølge A begrunnet Norwegian dette med at de ønsket at de fast ansatte skulle fortsette å arbeide hver tredje helg. Nye deltidsansatte må arbeide annenhver helg. Når det gjelder det ledige vikariatet (80 prosent stilling), var Norwegians beskjed at det ikke var noe poeng at hun søkte i og med at stillingen skulle deles opp og at deltidsstillinger skulle prioriteres.

A skal ha sagt til Norwegian at hun var interessert i å arbeide annenhver helg, hvis hun fikk full stilling. Hun skal imidlertid ha fått beskjed om at dette var umulig.

Norwegian bestrider at A har blitt behandlet i strid med likestillingsloven. Selskapet fastholder at As graviditet ble kjent i mars 2009, og at graviditeten uansett ikke har hatt betydning for hennes stillingsprosent. Norwegian har bekreftet at de ønsket å beholde deltidsstillingene som var utlyst i januar 2009 som deltidsstillinger fremfor å fylle opp As stillingsprosent. Årsaken til dette er, som A har beskrevet, at de ønsket deltidsstillinger for å dekke opp i helgene. Dette var også av hensyn til fulltidsarbeidere, da de ikke har ønsket å arbeide flere helger enn de allerede gjør.

Når det gjelder stillingen på 80 prosent søkte ikke A på denne stillingen. Ifølge Norwegians redegjørelse er selskapet ikke kjent med at A ble frarådet fra å søke. Søknad fra A kom først 3. juni 2009. På dette tidspunktet var det ingen ledige stillinger.

Videre har Norwegian opplyst at A var sykmeldt fra midten av april 2009. Norwegian gjennomførte en oppfølgingssamtale med A 24. juni 2009 fordi hun hadde vært sykmeldt lenge. I samtalen opplyste A at hun på grunn av plager kom til å være sykmeldt ut svangerskapet. Ifølge As redegjørelse til ombudet skyldtes sykefraværet svangerskapsplager og allergi.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med likestillingsloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1.

Likestillingsloven § 3 forbyr direkte og indirekte forskjellsbehandling av kvinner og menn. Denne saken reiser spørsmål om direkte forskjellsbehandling. Med direkte forskjellsbehandling menes handlinger som stiller kvinner og menn ulikt fordi de er av forskjellig kjønn, eller setter en kvinne i en dårligere stilling enn hun ellers ville ha vært på grunn av graviditet eller fødsel, eller setter en kvinne eller mann i en dårligere stilling enn vedkommende ellers ville ha vært på grunn av utnyttelse av permisjonsrettigheter som er forbeholdt det ene kjønn, jf. likestillingsloven § 3 annet ledd nr 2.

Adgangen til å gjøre unntak fra forbudet mot direkte diskriminering er svært begrenset. Vernet mot graviditetsdiskriminering i arbeidslivet er tilnærmet absolutt.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. likestillingsloven § 16. En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudets uttalelse bygger på partenes skriftlige fremstilling av saken.

Ombudet skal ta stilling til om Norwegian har handlet i strid med likestillingslovens forbud mot direkte forskjellsbehandling på grunn av graviditet. Siden A var avskåret fra å søke på stillingen, kan ikke ombudet gå inn i en vurdering av om A burde fått stillingen om hun hadde søkt. Ombudet har heller ikke mandat til å gå inn i en vurdering av om reglene om fortrinn for deltidsansatte i arbeidsmiljøloven § 14-3 er brutt. Det ombudet kan ta stilling til er om A ble frarådet å søke på stillingene og om det eventuelt var i strid med likestillingsloven å fraråde henne å søke på deltidsstillinger.

Ved å bli frarådet å søke en stilling, blir man utelatt fra å bli vurdert til en stilling. Dette medfører at man blir satt i en dårligere stilling i likestillingslovens forstand. A hevder at hun ble frarådet å søke både på stillingene som var ledige i januar (tre stillinger på 50 prosent) og på vikariatet (80 prosent stilling) som var utlyst i mars. Norwegian har bestridt at A ble frarådet å søke på vikariatet i mars, ved at de i sin redegjørelse til ombudet skriver at de ikke er kjent med at dette har skjedd. A har ikke fremlagt dokumentasjon på at hun ble frarådet å søke på denne stillingen. Dette fremstår derfor som en udokumentert påstand, og ombudet kan derfor ikke legge til grunn at dette har skjedd.

Norwegian har derimot ikke bestridt As påstand om at hun ble frarådet å søke på de ledige stillingene som var lyst ut i januar (tre stillinger på 50 prosent). At A har blitt frarådet å søke på stillingene, støttes av at Norwegian redegjør for hvorfor hun ikke var aktuell til disse stillingene. Ombudet finner derfor at det er sannsynlig at A ble frarådet å søke på deltidsstillingene.

Det neste ombudet må vurdere er om det er grunn til å tro at det var As graviditet som var den reelle årsaken til at hun ble frarådet å søke. Dersom ombudet finner at det er grunn til å tro at hennes graviditet ble vektlagt, går bevisbyrden over på Norwegian, slik at Norwegian må sannsynliggjøre at dette ikke er tilfelle, jf likestillingsloven § 16.

Norwegian hevder at de ikke ble kjent med As graviditet før hun informerte om dette i en e-post 5. mars 2009. A benekter dette, og hevder at arbeidsgiveren kjente til hennes graviditet allerede i januar. Ombudet finner det dokumentert at Norwegian kjente til graviditeten i januar, og viser til at klubbleder for Handel og kontor, B, har bekreftet dette i brev til ombudet. At arbeidsgiver kjente til As graviditet gir imidlertid ikke i seg selv grunn til å tro at Norwegian har brutt likestillingsloven. For at bevisbyrden skal gå over på arbeidsgiveren, må det vises til omstendigheter som gir grunn til å tro at kjennskap til graviditeten var den egentlige årsaken til at A ble frarådet å søke på stillingene.

Den nedre grensen for hva som gir grunn til å tro, og dermed fører til at bevisbyrden går over på den innklagede, er ikke angitt verken i nemndpraksis eller diskrimineringslovenes forarbeider. Det følger av lovens ordlyd at beviskravet ikke er strengt. Det er likevel ikke nok å fremsette en påstand om diskriminering. Påstanden må støttes av hendelsesforløpet og konkrete, ytre omstendigheter, jf ot.prp. nr. 35 (2004-2005) s. 57 og sak 2007/1 fra Likestillings- og diskrimineringsnemnda.

Det er ikke uenighet om at Norwegian kjente til at A ønsket å øke sin stillingsprosent, og at det på denne tiden var tre ledige midlertidige stillinger. I sitt brev til ombudet av 27. oktober 2009 skriver B at ”[u]ndertegnede kan bekrefte at A sin graviditet ble opplyst under forhandlingsmøte i januar, med spørsmål om undertegnede var inneforstått med at vedkommende var gravid.” B bekrefter i dette brevet at As graviditet var et tema på et møte som gjaldt utvidelse av stillingsprosent. At graviditeten ble knyttet opp mot spørsmålet om utvidelse av stillingsprosent er etter ombudets oppfatning en konkret omstendighet som gir grunn til å tro As graviditet ble vektlagt ved vurderingen av hvilke kandidater som var aktuelle og uaktuelle som søkere til de utlyste stillingene.

Ombudet finner at arbeidsgivers redegjørelse om As graviditetsrelaterte fravær i brev av 20. august 2009 også er en omstendighet som bidrar til å gi grunn til å tro at As graviditet ble negativt vektlagt. I brevet skriver arbeidsgiveren at ”24. juni gjennomføres en oppfølgingssamtale med A i forbindelse med lengre tids sykefravær. I samtalen får selskapet opplyst at hun grunnet plager forventer å være sykmeldt ut svangerskapet. Videre informeres selskapet om at det ikke er mulig å gjøre tilpasninger i arbeidet for at hun kan jobbe nå, og at hun ikke kan fungere i arbeidssituasjonen på dette tidspunket.” Slik ombudet leser Norwegians brev kan denne uttalelsen forstås slik at det uansett ville være uheldig for Norwegian å ansette A i full stilling, siden hun ikke ville være tilstede.

Ombudet mener på denne bakgrunn at foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det var As graviditet som var årsaken til at hun ble utelatt fra ansettelsesprosessen. Bevisbyrden går dermed over på Norwegian, jf likestillingsloven § 16, og spørsmålet blir om Norwegian har sannsynliggjort at det var andre forhold en graviditet som gjorde at de frarådet A å søke på deltidsstillinger i januar 2009.

Norwegian hevder at det var skiftordningen og behovet for å dekke opp helger som var begrunnelsen for at A ikke var aktuell som søker. De viser til at dette blant annet var for å unngå at fulltidsarbeidende skal måtte arbeide flere helger, da dette ikke er ønskelig blant de ansatte.

Ombudet mener at Norwegian med denne begrunnelsen ikke har sannsynliggjort at As graviditet ikke ble vektlagt. Ombudet viser til at A foreslo at hun kunne arbeide flere helger. Hun foreslo at hun i stedet for å arbeide hver tredje helg kunne arbeide annenhver helg. Ombudet kan ikke se at Norwegian har kommentert dette eller gitt en tilfredsstillende begrunnelse på hvorfor dette ikke lot seg gjøre. Ombudet viser dessuten til at en senere utlyst stilling (80 prosent stilling) ikke ble delt opp i mindre stillingsprosenter for å dekke dette behovet.

Konklusjon

Likestillings- og diskrimineringsombudet finner at Norwegian brøt likestillingsloven § 3 da de frarådet A å søke på deltidsstillinger ved flyselskapets kundesenter.