15/1860 Kvinne ble ikke diskriminert på grunn av foreldrepermisjon

Saken dreide seg om hvorvidt en arbeidsgiver, ved oppstart av nytt selskap etter at selskapet hvor kvinnen tidligere var ansatt hadde gått konkurs, hadde diskriminert kvinnen på grunn av foreldrepermisjon ved at hun ikke fikk tilbud om en stilling i det nye selskapet. Arbeidstakeren hevdet også at hun ble sagt opp fra sin opprinnelige stilling på arbeidsplassen på grunn av graviditet og fordi hun skulle ut i foreldrepermisjon. Dette spørsmålet ble avvist av ombudet, i og med at selskapet hadde gått konkurs.

Ombudet mente at det ikke var grunn til å tro at det var arbeidstakerens foreldrepermisjon som var årsaken til at hun ikke fikk tilbud om ny stilling. De som fikk tilbud om ansettelse i det nye selskapet hadde, slik ombudet forstod arbeidsgiverens redegjørelse, kompetansen som det var behov for på arbeidsstedet. Ombudet viste til at arbeidsgiver står nærmest til å foreta denne vurderingen, og at ombudet vanskelig kunne overprøve denne vurderingen. Ombudet kunne ikke se at arbeidstakeren hadde lagt fram øvrige opplysninger eller pekt på andre omstendigheter som tydet på at foreldrepermisjonen hennes ble vektlagt i vurderingen av å ikke tilby henne stilling.

• Saksnummer: 15/1860
• Lovgrunnlag: Likestillingsloven § 5
• Dato for uttalelse: 22.06.2016
• Nemndas saksnummer: 30/2016
• Dato for nemndas uttalelse:

Sakens bakgrunn

A jobbet fra februar 2014 som grafisk designer i X AS (X). A skulle ut i foreldrepermisjon i juni 2015. Hun ble sagt opp 28. april 2015, men oppsigelsen ble trukket tilbake etter at A kom med innsigelser. A og X ved daglig leder B inngikk 11. mai 2015 en sluttavtale. Ifølge avtalen skulle A være formelt ansatt til 31. juli 2015, men uten arbeidsplikt i perioden fram til dette. A skulle 31. juli 2015 få utbetalt sluttpakken (seks måneders lønn). Ingen andre ansatte i X ble sagt opp.

Det ble åpnet konkursbo for X 30. juni 2015. Alle ansatte ble da sagt opp. B hadde i tillegg til X også et annet selskap, Y AS (Y). Én person ble sagt opp 27. april 2015. Også dette selskapet ble slått konkurs 30. juni 2015.

Ifølge Enhetsregisteret (Brønnøysundregistrene) stiftet B 7. juli 2015 et nytt selskap, Z AS. Tre av As tidligere kollegaer i X ble ansatt i det nye selskapet ved oppstart i august 2015.

Ombudets referat fra lydopptak fra møtet mellom B og A 11. mai 2015 B informerer om at selskapet hadde dårlige tall for 2014, og at Y fikk mye av inntektene som X tidligere hadde hatt. B mente at tallene ville snu, men X hadde svært dårlige tall i første kvartal i 2015, omlag kr 400.000 i minus. Én person ble samtidig som A sagt opp i Y, og B gikk inn for personen som fungerte som daglig leder i Y.

B sier at han ikke klarer å skaffe nok arbeid i X, og at han var i en presset situasjon og for kjapp med A. Han ber om unnskyldning for dette. Han sier at han forholder seg til at hun skal ut i permisjon, men at han ikke vet hvordan situasjonen i selskapet vil være når hun kommer tilbake. Han sier at han kan sysselsette C og D, men at han ikke har mer jobb til E. Han sier at det ikke er personen A han sier opp, men at han ikke klarer å ta inn nok arbeid. Men siden hun skal ut i permisjon, har han ett år på seg til å få til noe.

A sier at hun har et høyt antall fakturerbare timer sammenlignet med de andre, særlig D. B sier at han har sett på hvilke jobber han har, ikke på tallene. Videre at D jobber mer selvstendig med kunder. A sier at hun ikke synes at hun har fått mulighet til å jobbe direkte med kunder.

A sier at hun synes det er ubehagelig å skulle komme tilbake. B sier at han har informert de andre ansatte om at hun kommer tilbake, og at alle ønsker henne velkommen. B sier at A gjerne må ta fri fram til hun går ut i permisjon, og at de må se hvordan situasjonen er når hun er ferdig med permisjonen. A sier at hun ser for seg en sluttpakke, og at det kan være en løsning siden det er uvisst hvordan situasjonen utvikler seg i X framover. Hun nevner at hun har vurdert videreutdanning siden det går dårlig i bransjen. B sier at han ikke hadde vurdert sluttpakke som en aktuell løsning, men at han ikke skal tvinge henne å komme tilbake. Han ønsker å få vite hva hun tenker om å komme tilbake, slik at han vet hva han kan forholde seg til. A gjentar at det tryggeste for henne er sluttpakke. Hun sier at det er bildekor som går best, og at det ikke er hennes område. De er enige om at situasjonen skal løses uten rettssak, og forhandler om størrelsen på sluttpakken. De blir enige om åtte måneder, herunder lønn uten arbeidsplikt i to måneder fram til hun går ut i permisjon.

Partenes syn på saken

A:

A hevder at hun ble sagt opp fordi hun var gravid og skulle ut i permisjon. Hun er uenig i Bs begrunnelse for hvorfor nettopp hun ble sagt opp. Hun hadde god inntjening, god og allsidig faglig kompetanse, og lang erfaring. En av de andre ansatte, D, var nyutdannet og ble ansatt etter henne. Hun har også annen kompetanse som de øvrige ansatte, C og E, ikke har. Det er ikke riktig at hun bare lagde trykksaker. Hun lagde nettsider, jobbet med fotoredigering, og med sosiale medier for flere kunder. Hun fikk i oppgave å sette seg inn i Google Adwords, fordi X hadde behov for kompetansen. Hun ønsket å jobbe med direkte kundekontakt, noe hun ga beskjed om. Hun fikk gode tilbakemeldinger de gangene hun hadde kontakt med kunder.

Alle hadde mindre å gjøre, og det var ingen grunn til at det skulle være mindre til henne enn de andre. Hun har alltid jobbet med varierte oppgaver og vært fleksibel. Det var flere kommende prosjekter spesifikt tiltenkt henne. Hun opplevde imidlertid at de andre ansatte fikk tildelt flere oppgaver i tiden før hun ble sagt opp. Dersom B virkelig ønsket å spare penger, hadde han spart mer på å si opp en av de andre. Hun hadde ikke kostet noe mens hun var i permisjon. Derimot ville selskapet ikke ha gevinst på henne mens hun var i permisjon. Hadde B sagt opp noen andre, ville han ha mistet gevinst for to ansatte, i tillegg til kompetanse og kunder.

Hun ble sagt opp uten at de formelle kravene til oppsigelse ble overholdt. Hun ba B om å sjekke reglene for å si opp gravide arbeidstakere. Da hun konfronterte B med dette, trakk han oppsigelsen og innrømmet at han hadde gjort en feil. Hun synes det var ubehagelig og vanskelig å skulle komme tilbake etter å ha blitt sagt opp, og inngikk derfor en sluttavtale.

Hun ble ikke kontaktet da B startet opp igjen selskapet. Dette preget permisjonstiden. Det er svært vanskelig å få seg ny jobb på grunn av situasjonen i arbeidsmarkedet.

Uttalelser fra B

B kom med negative uttalelser da hun informerte om at hun var gravid. B skal ha sagt at «det verste som kan skje en arbeidsgiver, er at en ansatt blir gravid». I tillegg ba han henne om å være diskret og ikke la svangerskapskontroller og legebesøk gå utover arbeidet eller kundene. Hun jobbet ekstra hver gang hun skulle til lege, og turte ikke informere om legebesøk.

Andre forhold

X gikk konkurs før hun fikk utbetalt sluttpakken. Hun føler seg lurt. Hun mener at flere forhold tyder på at B hadde planlagt konkursen. Alle ansatte, bortsett fra henne, hadde fått beskjed om at B kom til å slå X konkurs for å bli kvitt Y, for deretter å starte opp X igjen, og at alle skulle få tilbud om å jobbe der igjen. Hun hevder også at forhold tyder på at konkursbehandlingen ikke gikk riktig for seg.

B, tidligere daglig leder i X, nåværende daglig leder i Z AS:

B avviser at As graviditet og forestående foreldrepermisjon var årsaken til at hun ble sagt opp. Årsaken var selskapets økonomiske situasjon, og at det var mangel på oppdrag. I 2014 hadde X og Y vært i en prosess hvor Y overtok oppgaver fra X. Målet var at X skulle stå på egne ben som reklamebyrå. I denne prosessen forsvant det inntekter fra X til Y. X klarte ikke i denne perioden å øke kunde- og inntektsgrunnlaget for å få en forsvarlig drift. B måtte se hvordan han kunne bygge om selskapet for å få en kostnadssituasjon som sto i forhold til inntektene selskapet klarte å generere i markedet. Han måtte se alle ansatte under ett og prøve å sette sammen et lag med bredest mulig kompetanse og erfaring.

A er dyktig og gjorde en god jobb. Det var imidlertid vanskelig å få oppdrag innenfor hennes fagfelt. Veksten i bransjen har vært innen digitale og sosiale medier, hvor D er faglig sterk. Han har en bachelor i grafisk design og utfører selv alt oppsett av trykksaker/websider/konsept/tekst med mer. Han har en master i retail branding, som var og er et av selskapets satsingsområder som reklamebyrå. D kunne brukes kunderettet for å tiltrekke nye kunder. Hans selvstendighet og faglige dyktighet var et aktivum som ville komme X til gode. D slurvet noe med timeregistreringen, og det er riktig at et prosjekt møtte motstand, men han leverte bra og prosjektet ble fakturert.

C er en multikunstner. Han er utdannet med fagbrev som typograf, og er en stødig grafisk designer og svært dyktig fotograf. Han har jobbet målrettet for å bli sertifisert på Google Adwords, jobber selvstendig mot kunder og gjennomfører oppdrag fra begynnelse til slutt. Han har en bred og stabil kundeportefølje som han jobber tett opp mot.

E har jobbet sammen med B i ulike firma i over 20 år. Hun har tilnærmet lik kompetanse og erfaring som A. Hun er også sterk på konseptutvikling, som er en viktig del av X. I tillegg har hun lang erfaring innen produksjon av selvklebende dekor. Hun er produksjonsansvarlig for selvklebende dekor. Det er ikke nok jobber i markedet som krever hennes kompetanse som macoperatør, som også var As kompetanse. E ble ikke sagt opp fordi hun hadde erfaring, kompetanse og fleksibilitet som overgikk As.

F er selskapets montør. Han monterer dekor på biler og skilt.

Da A ble sagt opp, gjorde hun daglig leder oppmerksom på formelle feil han hadde gjort, blant annet om skriftlig varsel, manglende tid til å orientere seg og anledning til å ta med rådgiver. Siden hun var gravid, inviterte daglig leder henne inn til nytt drøftelsesmøte. Daglig leder var villig til å strekke seg for å få til en god løsning. Han gjentok i møtet at situasjonen var alvorlig i selskapene, men at han trodde han skulle få det til. Han hadde fremdeles penger og var ved god tro. A ønsket imidlertid ikke å fortsette i jobben. Dette var også en av årsakene til at hun ikke fikk tilbud om jobb da konkursen var et faktum og daglig leder måtte prøve å få til ny drift. A valgte selv å avslutte sitt arbeidsforhold med X. De inngikk en sluttavtale som kompenserte for lønn i oppsigelsestiden, samt seks måneder sluttpakke ved avslutning av ansettelsesforholdet. Det er urimelig at A først i ettertid ønsker å gå tilbake og hevder seg urettferdig oppsagt og diskriminert, og at hun hevder å ha blitt lurt. Daglig leder hadde ingen tanker eller planer om konkurs på tidspunktet avtalen med A ble inngått.

As påstander om uredelig opptreden i forbindelse med oppsigelsen og konkursen, og at en annen ansatt angivelig skal ha sluttet på grunn av daglig leders opptreden, er injurierende.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om likestilling mellom kjønnene (likestillingsloven), jf. § 26. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1.

Likestillingsloven

Likestillingsloven forbyr diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd første punktum. Diskriminering på grunn av graviditet og permisjon ved fødsel eller adopsjon regnes også som diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd andre punktum.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes kjønn, jf. § 5 andre ledd andre punktum.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av kjønn, jf. § 5 andre ledd tredje punktum.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6. Forskjellsbehandling på grunn av graviditet, fødsel og adopsjon, samt foreldrepermisjon forbeholdt det ene kjønn omfattes ikke av unntaksbestemmelsen. Vernet mot slik forskjellsbehandling er tilnærmet absolutt.

Diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, jf. § 17. Dette omfatter blant annet ansettelse og opphør av ansettelsesforholdet.

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 27.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Selskapet A var ansatt i, X, har gått konkurs. Forholdene som gjelder oppsigelsen av A behandles i eget vedtak om avvisning.

Ombudet bemerker innledningsvis at eventuelle spørsmål om virksomhetsoverdragelse og fortrinnsrett ligger utenfor ombudets mandat og kompetanse å vurdere. Ombudet kan heller ikke vurdere eventuelle konkursrettslige spørsmål.

Fikk ikke tilbud om ansettelse i Z AS

Ombudet kan ikke se at det er grunn til å tro at det var As foreldrepermisjon som var årsaken til at hun ikke ble kontaktet i forbindelse med oppstart av det nye selskapet. B har vist til at A i mai uttalte at hun ikke ønsket å fortsette i jobben hos X, og at hun selv satte fram forslaget om en sluttavtale. Videre har han vist til at det var mange som mistet jobben da X og Y gikk konkurs, og at kun tre stykker (C, E og D) fikk tilbud om ansettelse i det nye selskapet, i tillegg til ham selv og dekormontøren. Slik ombudet forstår Bs redegjørelse, hadde de som ble ansatt, kompetansen som Z AS hadde behov for. Dette er en vurdering som en arbeidsgiver er nærmest til å gjøre, og som ombudet vanskelig kan overprøve. Ombudet kan ikke se at A for øvrig har lagt fram andre opplysninger eller pekt på omstendigheter som tyder på at hennes foreldrepermisjon ble vektlagt i vurderingen av ikke å tilby henne stilling i Z AS.

A har uttalt at hun ikke har fått attest for sitt ansettelsesforhold hos X, slik hun har krav på. Ombudet gjør partene oppmerksom på at en arbeidstaker har krav på skriftlig attest, se arbeidsmiljøloven § 15-15. På bakgrunn av As anførsler i klagen, informerer ombudet for ordens skyld om at det er forbudt å gjøre gjengjeld mot noen som har fremmet klage om brudd på likestillingsloven, se likestillingsloven § 9. Ombudet ser imidlertid ikke at det er forhold i klagen som gir grunnlag for å vurdere gjengjeldelsesspørsmål her.

Konklusjon

Z AS handlet ikke i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av foreldrepermisjon overfor A ved ikke å tilby henne ansettelse, jf. likestillingsloven § 5.