A ble ikke diskriminert på grunn av foreldrepermisjon eller permisjon på grunn av sykt barn da hun ble sagt opp

• Saksnummer: 15/2184
• Lovgrunnlag: diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5, likestillingsloven § 20
• Dato for uttalelse: 26. januar 2016

A klaget saken inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Nemnda opprettholdt ombudets uttalelse (saksnr. 13/2016-1).

Sakens bakgrunn

A har siden 18. august 2008 vært ansatt i B (B) som Office assistant på administrasjonsavdelingen. I april 2014 gikk A ut i fødsels- og foreldrepermisjon. Barnet ble født med en sjelden og alvorlig sykdom. Etter endt foreldrepermisjon fikk A innvilget ulønnet permisjon fra april til august 2015 fordi barnet ikke kunne begynne i barnehage av helsemessige årsaker. A søkte og fikk innvilget pleiepenger fra folketrygden. Per januar 2016 er sykdomssituasjonen til barnet fortsatt uavklart og det er usikkert når hun kan begynne i barnehagen.

I 2015 hadde B 31 ansatte, samt én lærling. Den 19. oktober 2015 ble det holdt et informasjonsmøte for alle ansatte. A deltok på møtet. På møtet informerte ledelsen i B om at de opplever et historisk dårlig marked og at de må nedbemanne på grunn av overkapasitet på flere avdelinger. De ansatte fikk opplyst at ledelsen skulle fjerne 4 stillinger (1 i produksjon, 1 i logistikk og 2 i administrasjonen). Det var bestemt at det ikke var nødvendig å nedbemanne i avdeling for prosjekt da det allerede var tatt grep i avdelingen. Ombudet har fått tilsendt referat fra informasjonsmøtet. Den 19. oktober 2015 fastsatte ledelsen i B utvelgelseskriteriene for hvem som skulle sies opp. Følgende er et utdrag fra utvelgelseskriteriene:

"2 UTVELGELSESKRITERIENE

2.1 Kvalifikasjoner

Kvalifikasjoner omfatter utdannelse, erfaring, ferdigheter, personlig egnethet til de relevante stillingene og oppnådde resultater i B.

2.2 Sosiale forhold

Sosiale hensyn omfatter for eksempel familieforpliktelser utover det som er normalt, yrkesskader og graviditet.

2.3 Ansiennitet

Ansiennitet omfatter tjenestetiden i virksomheten. Sykdom, graviditet, fødselspermisjoner, militærtjeneste og alle andre former for gyldig fravær skal ikke bli trukket fra oppnådd ansiennitet.

3 EVALUERINGEN AV HVILKE ANSATTE SOM SKAL SIES OPP

B vil evaluere og vurdere hvilke av de ansatte som er best egnet i de gjenværende stillingene. I denne prosessen er det nødvendig med forhåndsdefinerte utvelgelseskriterier i forbindelse med utvelgelsen av de ansatte for å gjennomføre en rettferdig og etterprøvbar prosess med riktigst mulig resultat.

Evalueringen vil bli basert på en bred vurdering av de ansatte opp mot utvelgelseskriteriene og de gjenværende stillingene. B har bestemt at kvalifikasjoner skal være det viktigste utvelgelseskriteriet. Sosiale hensyn og ansiennitet vil få betydning for avgjørelsen dersom to eller flere ansatte som ønsker den samme stillingen har de samme eller tilsvarende kvalifikasjonene for den relevante stilingen, eller hvis det er en ansatt som det må tas spesielle hensyn til som følge av sosiale forhold.

Utvelgelseskriteriet "kvalifikasjoner» er nært knyttet ti l de ulike stillingene, noe som innebærer at den ansattes kvalifikasjoner vil ha ulik betydning avhengig av hvilken stilling den ansatte vurderes opp mot. Utdannelsen, erfaringen, osv. til de ansatte må relateres til behovet i den relevante stillingen. B vil beskrive dette i detalj for hver enkelt gjenværende stilling i selskapet. Ledelsen vil foreta en foreløpig vurdering av de ansatte basert på utvelgelseskriteriene. Denne vurderingen vil danne utgangspunktet for diskusjonen i drøftelsesmøtene. De ansatte vil få muligheten til å gi tilbakemeldinger og dele tanker om prosessen i drøftelsesmøtene."

Den 20. oktober konkretiserte ledelsen ytterligere hvilke stillinger som ville bli berørt av nedbemanningen. Ombudet har fått tilsendt dokumentet. Følgende er et utdrag fra dokumentet:

«For å konkretisere dette ytterligere, har vi nå konkludert med at dette gjelder følgende stillinger:

•  Produksjon: 1 stilling
•   Logistikk: 1 stilling
•  Administrasjonen: o 75% Office Assistant, 25% Accountant/Accounting Manager. o 75% IT (De resterende 25% blir innlemmet i en av utvikler-stillingene.)

Beslutningen er basert på faktisk behov. B har blant annet fjernet resepsjon og sentralbord, samt forenklet IT-drift. IT-drift har også tidligere blitt kombinert med andre roller.»

B gjennomførte drøftelsesmøter med flere ansatte. Ombudet har fått tilsendt evalueringen av de ansatte som ble innkalt til drøftelsesmøte og B’s beslutning om hvem som skulle sies opp på avdeling for logistikk, avdeling for produksjon og administrasjonsavdelingen. På avdeling for produksjon ble det innkalt tre personer til drøftelsesmøte."

På avdeling for logistikk ble det innkalt tre personer til drøftelsesmøte. Dette var alle ansatte på avdelingen.

På administrasjonsavdelingen ble det innkalt tre personer til drøftelsesmøte. Kantinemedarbeider ble ikke innkalt, siden kantinen ikke var rammet av nedbemanningen.

Drøftelsesmøte mellom arbeidsgiver og A ble avholdt 21. oktober 2015. Ombudet har fått tilsendt evalueringsskjema som ble gjennomgått i drøftelsesmøtet, og protokoll fra drøftelsesmøtet med A. Ombudet har også fått tilsendt protokoll fra drøftelsesmøter med de andre ansatte på administrasjonsavdelingen.

Følgende er utdrag fra evalueringen av ansatte på administrasjonsavdelingen:

«C

C har stillingen som IT Responsible, og er rammet av nedbemanningen. I drøftelsesmøtet informerte Wenche om at hun ikke er interessert i noen av de gjenværende stillingene.

Arbeidsgiver opplever et historisk dårlig marked, og er avhengig av å nedbemanne for å sikre sin videre eksistens. En oppsigelse vil være krevende for C, men arbeidsgiver mener at vi i denne situasjonen bør legge mest vekt på arbeidsgivers fordeler mcd en oppsigelse (er da med på å trygge andre arbeidsplasser).

Konklusjon: C sies opp.

D, E og A

I drøftelsesmøtene fremkom det at:

•  A er interessert i begge de to gjenværende stillingene. Hun sier selv at hun ikke innehar den kompetansen som behøves nå, men er positiv til å få opplæring.
•  E er interessert i begge de to gjenværende stillingene, fortrinnsvis nr. 1 og deretter nr. 2.
• D er interessert i stilling nr. 2.

B har bestemt at kvalifikasjoner skal være det viktigste utvelgelseskriteriet. Sosiale hensyn og ansiennitet vil få betydning for avgjørelsen dersom en eller flere ansatte som ønsker den samme stillingen har de samme eller til svarende kvalifikasjonene for den relevante stilingen, eller hvis det er en ansatt som det må tas spesielle hensyn til som følge av sosiale forhold.

Stilling 1:

Størsteparten av stillingen består av Kvalitet og Regnskap, som E har både formell kompetanse innen og arbeidserfaring. A har ingen formell kompetanse innen Kvalitet og Regnskap, men har formell kompetanse innen Administrasjon som omfatter kun 12,5% av stillingen.

Konklusjon: E stiller klart sterkere enn A på kriteriet kvalifikasjoner.

A har anført følgende sosiale forhold som hun ønsker det skal tas hensyn til ifm evalueringen: «2 barn. Har pleiepenger tom 15.01.2016 pga sykt barn. Skal etter hvert gå i barnehage og får assistanse der, etter planen fra januar.»

Arbeidsgiver forstår at en oppsigelse vil være krevende for A, men er samtidig av den oppfatning av at disse sosiale forhold ikke er så tungtveiende at de skal telle mer enn kvalifikasjoner. Et moment som gjør at det med pleiepenger bør tillegges mindre vekt er det faktum at ansatte med pleiepenger som mister jobben kan fortsette å få pleiepenger så lenge behovet er der, så lenge det ikke er opphold i ytelsen. (jfr Folketrygdlovens paragraf 9.2, som henviser til paragraf 8.2).

Konklusjon: E tildeles stilling nr. 1.

Stilling 2:

Størsteparten av stillingen består av Regnskap, som D har både formell kompetanse innen og arbeidserfaring. A har ingen formell kompetanse innen Regnskap, men har formell kompetanse innen Administrasjon som omfatter kun 12,5% av stillingen.

Konklusjon: D stiller klart sterkere enn A på kriteriet kvalifikasjoner.

A har anført følgende sosiale forhold som hun ønsker det skal tas hensyn til ifm evalueringen: «2 barn. Har pleiepenger tom 15.01.2016 pga sykt barn. Skal etter hvert gå i barnehage og får assistanse der, etter planen fra januar.»

Arbeidsgiver forstår at en oppsigelse vil være krevende for A, men er samtidig av den oppfatning av at disse sosiale forhold ikke er så tungtveiende at de skal telle mer enn kvalifikasjoner. Et moment som gjør at det med pleiepenger bør tillegges mindre vekt, er det faktum at ansatte med pleiepenger som mister jobben kan fortsette å få pleiepenger så lenge behovet er der, så lenge det ikke er opphold i ytelsen. (Jfr Folketrygdlovens paragraf 9.2, som henviser til paragraf 8.2).

Konklusjon: D tildeles stilling nr.2.

Basert på ovenforstående innstilles det derfor til at A også må sies opp, men vi må først gjøre en avveining av fordelene for arbeidsgiver med en oppsigelse vs ulempene for arbeid staker med en oppsigelse.

Arbeidsgiver opplever et historisk dårlig marked, og er avhengig av å nedbemanne for å sikre sin videre eksistens. En oppsigelse vil være krevende for A, men arbeidsgiver mener at vi i denne situasjonen bør legge mest vekt på arbeidsgivers fordeler med en oppsigelse (er da med på å trygge andre arbeidsplasser).

Konklusjon: A sies opp.»

Den 23. oktober 2015 ble A sagt opp fra sin stilling, med fratredelse 31. januar 2016. Det ble forhandlet om en sluttavtale for A, men partene kom ikke til enighet.

Partenes syn på saken

X, på vegne av A:

X hevder at A har blitt diskriminert i forbindelse med nedbemanningsprosessen til B. X hevder at A ble oppsagt på grunn av hennes fravær og omsorgsansvar, ikke på grunn av manglende ansiennitet og kvalifikasjoner.

X anfører at B ikke har overholdt egne utvelgelseskriterier for nedbemanning. Ifølge X er det helt korrekt at de tre som blir igjen på As avdeling har mer utdanning. X viser til at utvelgelseskriteriet «kvalifikasjoner» skal ifølge B omfatte både «utdanning, erfaring, ferdigheter, personlig egnethet til de relevante stillingene og oppnådde resultater». X opplyser at A har vært ansatt i samme stilling siden 18. august 2008 og er den ansatte på avdelingen som har lengst ansiennitet. Hun har fått opplæring i programmer hun ikke hadde kompetanse i. B skriver at hun mangler noe kompetanse for å kunne gå inn i de to «ledige» stillingene, men som A har vist tidligere er hun villig til å læres opp. Frem til A gikk ut i permisjon i april 2014 var det ingenting som tydet på at hun manglet kompetanse. Som det kommer frem i drøftelsesmøteprotokoll har A utført en veldig god jobb i B.

X viser til at referatet fra allmøtet sier at «Sosiale hensyn og ansiennitet vil få betydning for avgjørelsen dersom to eller flere ansatte som ønsker den samme stillingen har de samme eller tilsvarende kvalifikasjonene for den relevante stillingen, eller hvis det er en ansatt som det må tas spesielle hensyn til som følge av sosiale forhold». X hevder at A åpenbart er en ansatt som det må tas spesielle hensyn til som følge av sosiale forhold. X har lagt ved legeerklæring fra barnelege for å belyse alvorlighetsgraden av barnets sykdom. X opplyser at A ikke er i stand til å søke ny jobb siden situasjonen rundt hennes syke datter ikke er avklart. Hun kan ikke gå i barnehagen og A må derfor være hjemme for å ta vare å henne. A er også 50 % ansvarlig for boliggjeld. Hverken gjeld eller sykdom ble pratet om på drøftelsesmøtet.

X opplyser at A var ansatt i 100% office assistant stilling. Ifølge B skal 75 % av denne stillingen bortfalle ved å fjerne sentralbord og resepsjon, og 25 % fordeles til gjenværende ansatte (da med benevnelse adm.). X mener at dette viser at B ønsket å si opp A. Selv om sentralbord forsvinner, så er det ingenting som skulle tilsi at telefonen vil ringe 75 % mindre. Det samme vil det være med post og besøk.

X opplyser at D fylte stillingen til A da hun var i permisjon med det første barnet. Etter at A kom tilbake, fortsatte hun med sine arbeidsoppgaver. En annen ansatt i administrasjonen, som hadde hatt de samme arbeidsoppgavene som A, sluttet i jobben sin. Samtidig fikk D fast ansettelse. Da A var i permisjon med det andre barnet fra april 2014, fylte D igjen stillingen hennes. Ifølge X er kontorplassen til D rett bak resepsjonen. Selv om resepsjonen er fjernet, slik arbeidsgiver opplyser, så vil D kunne ta imot besøkende da det er han som sitter rett ved resepsjonen.

X mener at siden pleiepenger tas opp allerede i drøftelsesmøtet, var det et element som var en del av saken fra starten av. X hevder at pleiepenger er blitt vektlagt på tilsvarende måte som kvalifikasjoner, sosiale forhold og ansiennitet. X viser videre til at pleiepenger var igjen et tema frem igjen i forbindelse med tilbud om sluttavtale. Ifølge X bruker arbeidsgiver pleiepengene/ulønnet permisjon mot A og hevder at hun skylder dem minst kr 130 000. Kr 75 955 av disse har B fått refundert av NAV. X stiller spørsmål ved hvorfor det var behov for å nevne pleiepengene i sluttavtalen når det allerede forelå en avtale mellom A og arbeidsgiver om hvordan perioden med ulønnet permisjon skulle håndteres.

B:

B avviser at de har diskriminert A. B anfører at A utelukkende har blitt sagt opp på grunn av at hun scoret lavt på nedbemanningskriteriene, og ikke på grunn av fravær og omsorgsansvar.

B opplyser at sentralbordet og resepsjonen ble fjernet våren/sommeren 2015. De hadde ikke behov for resepsjon og sentralbord på grunn av lavere aktivitet. De stengte ytterdøren slik at det ikke lenger var behov for å ha en resepsjon. De stengte også sentralbordet og telefoner ble sendt direkte til serviceansvarlig.

B opplyser at de har vært svært opptatt av å kjøre en ryddig og god prosess når de har vært nødt til å si opp fire ansatte på grunn av markedsituasjonen.

Ifølge B ble E og D vurdert som bedre kvalifisert for de gjenværende stillingene enn A.

D ble først midlertidig ansatt 20. juni 2011. Arbeidsoppgavene hans var administrasjon og regnskap. Han fikk fast ansettelse fra 1. august 2012. Arbeidsoppgavene hans var da regnskap og innkjøp. D var en av flere som hadde ansvar for resepsjonen når A var i sin første og sin andre fødselspermisjon. B opplyser at D er utdannet innen økonomi og regnskap og har tidligere jobbet i et regnskapsfirma. Kvalitetsarbeid innebærer kvalitetssikring. D har fått kurs i ISO-standardene og jobber med ISOsertifiseringer i Bs norske avdeling. Dette arbeidet krever omfattende opplæring og er derfor ikke et arbeid en kan tre inn i.

B opplyser videre at de forhandlet om en sluttavtale med A, men at ingen avtale ble inngått. B anfører at As fravær ikke ble vektlagt i forhandlingene. Årsaken til at permisjon og pleiepenger ble nevnt i ett av utkastene til sluttavtale, var det faktum at A hadde fått innvilget ulønnet permisjon fra 15. april 2015 til 24. august 2015. B hadde ikke foretatt trekk i lønn for denne perioden. De ønsket derfor å avtalefeste hvordan denne perioden skulle håndteres fra arbeidsgivers side. B foreslo at dersom B skulle utbetalte vanlig lønn for perioden, var det under forutsetning av at NAV ville refundere dette.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om forbud mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne (diskriminerings- og tilgjengelighetsloven), jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 28. Ombudet håndhever også lov om likestilling mellom kjønnene (likestillingsloven), jf. likestillingsloven § 26.

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 3. Ombudet kan også gi uttalelse om et forhold er i strid med likestillingsloven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven og likestillingsloven

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven (dtl) forbyr diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. dtl § 5 første ledd. Forbudet gjelder diskriminering på grunn av faktisk, antatt, tidligere eller fremtidig nedsatt funksjonsevne. Forbudet gjelder også diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne hos en person som den som diskrimineres har tilknytning til, jf. dtl § 5 første ledd andre punktum.

Likestillingsloven forbyr diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd første punktum. Diskriminering på grunn av graviditet og permisjon ved fødsel eller adopsjon regnes også som diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd andre punktum.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i dtl § 6 og likestillingsloven § 6, eller bestemmelsen om positiv særbehandling i dtl § 7 og likestillingsloven § 7.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes nedsatt funksjonsevne (dtl § 5 andre ledd andre punktum) eller kjønn (likestillingsloven § 5 andre ledd andre punktum).

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av nedsatt funksjonsevne (dtl § 5 andre ledd tredje punktum) eller på grunn av kjønn (likestillingsloven § 5 andre ledd tredje punktum).

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. dtl § 6 og likestillingsloven § 6.

Diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, jf. dtl § 21 og likestillingsloven § 17. Dette omfatter blant annet utlysning av stilling, ansettelse, omplassering eller forfremmelse, opplæring og kompetanseutvikling, lønns- og arbeidsvilkår og opphør av ansettelsesforholdet.

Likestillingsloven § 20 gir arbeidstakere rett til å komme tilbake til samme eller tilsvarende stilling etter endt foreldrepermisjon.

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. dtl § 30 og likestillingsloven § 27.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering Ombudet skal ta stilling til om A har blitt sagt opp av B på grunn av sitt fravær og omsorgsansvar. A hadde ett års foreldrepermisjon og deretter et halvt års permisjon i forbindelse med omsorg for sykt barn.

Ombudet kan ikke ta stilling til om arbeidsgiver i dette tilfellet har fulgt arbeidsrettslige regler og prinsipper ved nedbemanningen, men kun om diskrimineringslovgivningen er overtrådt.

Det følger av arbeidsgivers styringsrett at arbeidsgiver kan foreta omorganiseringer eller nedbemanne, og at diskrimineringsforbudet i utgangspunktet ikke innskrenker denne retten, se forarbeidene til likestillingsloven § 20 i Prop. 126 L (2011-2012) s. 25:

«Lovbestemmelsen bør som nevnt i punkt 6.2 ikke regulere endringer i arbeidsforholdet som ikke skyldes permisjonen, for eksempel omorganiseringer, rasjonalisering av driften, nye oppgaver eller nye kunder og prosjekter. Slike endringer skjer ganske ofte i de fleste virksomheter. Permisjonen skal ikke gi noe amnesti for arbeidstakeren mot å bli berørt av slike driftsmessige endringer. I slike saker må det imidlertid tas stilling til hvorvidt endringene var begrunnet i permisjonen eller i andre forhold. I tvilstilfeller må prinsippet om delt bevisbyrde legges til grunn på samme måte som i dag, jf. likestillingsloven § 16.»

Ombudet legger til grunn at det samme gjelder for arbeidstakere som har permisjon på grunn av omsorgsansvar for sykt barn. Arbeidsgiver kan gjøre endringer i arbeidstakerens arbeidsvilkår så lenge endringene ikke har sammenheng med fravær på grunn av omsorgsansvar.

Mens A var i permisjon ble resepsjonen og sentralbordet fjernet. Et eventuelt bortfall av stilling grunnet nedbemanning og omorganisering er imidlertid altså ikke ulovlig, så lenge tap av stilling ikke har sammenheng med fravær grunnet foreldrepermisjon/omsorgspermisjon. Det avgjørende er om A ville ha beholdt stillingen dersom hun ikke hadde gått ut i slik permisjon.

Spørsmålet er derfor om det er grunn til å tro at arbeidsgiver la vekt på As fravær og omsorgsansvar i beslutningen om å si opp A.

Er det grunn til å tro at arbeidsgiver la vekt på As fravær og omsorgsansvar da hun ble sagt opp?

Som nevnt i utlegningen av sakens bakgrunn måtte arbeidsgiver kutte 75 % av stillingen som «Office Assistant», 25 % av stillingen som «Accountant/Accounting Manager» og 75 % IT. Det gjensto to stillinger å fylle på A sin avdeling:

•  50 % Z Controller, 37, 5 % Accountant og 12,5 % Adm.
•  87, 5 % Accounting og 12, 5 % Adm.

A var ansatt som «Office assistant» og utførte administrative oppgaver knyttet til resepsjon og sentralbord. Arbeidsgiver besluttet at det ikke lenger var behov for å ha en resepsjon og et sentralbord i lys av lavere aktivitet i markedet.

Ombudet kan ikke overprøve arbeidsgivers beslutning om at det ikke lenger var behov for resepsjon og sentralbord. Arbeidsgiver har dokumentert at de har vært nødt til å nedbemanne stillinger i flere avdelinger på grunn av markedssituasjonen. X har stilt spørsmål ved hvordan arbeidsgiver kan beslutte at telefonen vil ringe 75 % mindre enn tidligere. Arbeidsgiver har opplyst at de har stengt ytterdøren og at telefonene sendes direkte til serviceansvarlig. X hevder på sin side at D sitter rett ved der resepsjonen tidligere var og sannsynligvis vil være den som tar imot besøkende.

Selv om det må legges til grunn at flere av oppgavene som tidligere var lagt til resepsjon og sentralbord fortsatt vil bestå i større eller mindre grad, for eksempel behandling av telefonhenvendelser, vil kostnadsreduksjon kunne medføre at oppgavene legges inn under andre stillinger i virksomheten.

Det er ikke holdepunkter i saken for å legge til grunn at bortfall av resepsjon og sentralbord var motivert av at arbeidsgiver ønsket å si opp A. Det at A var i permisjon da resepsjonen og sentralbordet ble fjernet og hun ble sagt opp, gir ikke i seg selv grunn til å tro at oppsigelsen har sammenheng med hennes fravær og omsorgsansvar.

Det fremgår imidlertid av protokollen fra drøftelsesmøtet at det faktum at A mottok pleiepenger ble nevnt under drøftelsesmøtet. I utkastet til sluttavtale var også pleiepenger og permisjon et tema.

B gjorde følgende vurdering av ulempene av en oppsigelse for A i den fremlagte evalueringen:

«Arbeidsgiver forstår at en oppsigelse vil være krevende for A, men er samtidig av den oppfatning av at disse sosiale forhold ikke er så tungtveiende at de skal telle mer enn kvalifikasjoner. Et moment som gjør at det med pleiepenger bør tillegges mindre vekt er det faktum at ansatte med pleiepenger som mister jobben kan fortsette å få pleiepenger så lenge behovet er der, så lenge det ikke er opphold i ytelsen. (jfr Folketrygdlovens paragraf 9.2, som henviser til paragraf 8.2).»

Å fremheve at oppsigelsen vil være mindre inngripende for A siden hun mottar pleiepenger, reiser imidlertid etter ombudets syn spørsmål om indirekte diskriminering på grunn av tilknytning til person med nedsatt funksjonsevne. Referatet gir inntrykk av at arbeidsgiver mener at As ansvar for sykt barn bør tillegges mindre vekt opp mot utvelgelseskriteriet «sosiale forhold», siden A vil fortsette å motta pleiepenger etter oppsigelse. Ombudet mener derfor at dette gir grunn til å tro at arbeidsgiver la vekt på As fravær og omsorgsansvar i nedbemanningen.

I tråd med bevisbyrderegelen referert over er det B som må sannsynliggjøre at diskriminering likevel ikke har skjedd.

Har B sannsynliggjort at andre forhold var avgjørende?

Ifølge B var det kvalifikasjoner som var avgjørende for beslutningen om å si opp A. Arbeidsgiver vurderte A som mindre kvalifisert enn D og E for de gjenværende stillingene. Ombudet kan ikke overprøve arbeidsgivers kvalifikasjonsvurdering, men ser på om valget av D og E er begrunnet på en rimelig og betryggende måte.

A ble ansatt i B den 18. august 2008. A har fagbrev som kontormedarbeider.

D ble ansatt i B den 20. juni 2011. Arbeidsgiver vurderte D som bedre kvalifisert for stilling nr. 1 enn A siden D hadde formell kompetanse innen regnskap. D har bachelorgrad i økonomi og administrasjon, og har tidligere jobbet med regnskap. I tillegg hadde D fått omfattende opplæring i kvalitetsarbeid med ISO-sertifiseringer i B.

Dersom en vikar tar over stillingen til en person som er i permisjon, reiser det spørsmål om diskriminering. Likestillingsloven § 20 er ment å verne mot slike situasjoner. Det er uklart hvorvidt D ble ansatt som vikar for A da hun gikk ut i sin første fødselspermisjon. Det er uansett ikke avgjørende, siden D fikk fast ansettelse etter hvert. As stilling er heller ikke videreført. Slik ombudet forstår saken var det administrative oppgaver tilsvarende en 1/4 stilling etter omorganiseringen, mens det var oppgaver knyttet til kvalitet og regnskap tilsvarende 1,75 stilling. Ombudet mener derfor at saken ikke reiser spørsmål om en vikar har overtatt stillingen eller oppgavene til A mens hun var i permisjon.

E ble ansatt i B den 1. desember 2014. E er autorisert regnskapsfører. Arbeidsgiver vurderte E som bedre kvalifisert for stilling nr. 2 på grunn av denne formelle kompetansen innen regnskap.

X viser til at A er den ansatte på avdelingen som har lengst ansiennitet i bedriften.

I henhold til arbeidsgivers utvelgelseskriterier for nedbemanningen var det først og fremst kvalifikasjoner som var avgjørende. Selv om erfaring var nevnt som en del av kriteriet «kvalifikasjoner», var ansiennitet opplistet som et utvelgelseskriterium for seg selv, som skulle ha mindre betydning enn kvalifikasjoner.

Ombudet har merket seg at de ansatte som ble sagt opp på avdeling for produksjon og på avdeling for logistikk var de ansatte som hadde kortest ansiennitet, mens på As avdeling ble den med lengst ansiennitet (A) sagt opp. As erfaring fra å jobbe for B siden 2008 ble imidlertid ikke nevnt i vurderingen av hennes kvalifikasjoner. Dette fremstår likevel som saklig, siden A ikke hadde erfaring med kvalitetsarbeid eller regnskapsføring. A hadde erfaring med administrative oppgaver, men dette utgjorde kun 12,5 % av hver gjenværende stilling.

Etter ombudets mening fremstår arbeidsgivers vurdering av hvem som er best kvalifisert til å fylle de gjenværende stillingene på avdelingen som saklig. Ombudet kan ikke se at det er noe i saken som skulle tilsi at E og D likevel ikke var best kvalifisert til å fylle de gjenværende stillingene. Prosessen med nedbemanning fremstår også som ryddig og etterprøvbar.

X anfører at pleiepengene til A har vært et tema helt siden drøftelsesmøtet, og at det derfor må ha blitt tillagt stor vekt i beslutningen av å si opp A. Ut fra hvordan evalueringsskjemaene er utformet fremstår det som at formålet med evalueringsskjemaet og drøftelsesmøtet var å samle informasjon om de ansattes kvalifikasjoner, sosiale forhold og ansiennitet. At pleiepenger ble nevnt i drøftelsesmøtet til A, betyr ikke i seg selv at arbeidsgiver la avgjørende vekt på dette i sin beslutning. Det er dokumentert at den enkeltes sosiale forhold ble nevnt i hvert drøftelsesmøte som ble avholdt, og hadde som formål å kartlegge de ansattes sosiale forhold.

Når det gjelder forhandlingene om sluttavtalen, er det ikke usaklig av arbeidsgiver å foreslå at det avtalefestes i sluttavtalen hvordan permisjonsperioden skal håndteres. Arbeidsgiver hadde ikke trukket A i lønn da hun var i ulønnet permisjon, og hadde heller ikke fått refundert lønn fra NAV for hele denne perioden.

På denne bakgrunn er ombudet kommet til at arbeidsgiver la avgjørende vekt på As kvalifikasjoner til de gjenværende stillingene, og ikke hennes fravær og omsorgsansvar da arbeidsgiver besluttet å si henne opp.

X anfører at arbeidsgiver burde ha lagt større vekt på As omsorgsansvar for sykt barn. Det kan ikke utledes av diskrimineringslovgivningen at personer med omsorgsansvar skal ha et større vern mot oppsigelse eller nedbemanning enn andre, men heller at omsorgsansvar skal inngå i vurderingen av ulempene oppsigelsen påfører arbeidstakeren, jf. arbeidsmiljøloven § 15-7. Ombudet legger samtidig til grunn at mottak av trygdeytelser eller bidrag fra offentlige støtteordninger på sin side i utgangspunktet ikke kan vektlegges som argument for at en oppsigelse er mindre inngripende for den ansatte. Ombudet har imidlertid ikke funnet at slike vurderinger var avgjørende for oppsigelsen av A i denne saken.

Ombudet har stor forståelse for As situasjon, men kan ikke se at As fravær og omsorgssituasjon var avgjørende for beslutningen om å si henne opp.

Konklusjon

B har ikke handlet i strid med forbudet mot diskriminering i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5 eller likestillingsloven § 20 ved å si opp A.