15/2293 Kvinne mistet lederansvar, men ble ikke diskriminert på grunn av foreldrepermisjon

Kvinnen var før foreldrepermisjonen ansatt som faglig og daglig leder ved et meglerkontor. Ved tilbakekomst fikk hun tilbud om en annen stilling uten lederansvar. Hun hevdet at dette var diskriminering på grunn av uttak av foreldrepermisjon. Arbeidsgiver hevdet at kvinnen, av flere årsaker, ikke var egnet som leder.

Ombudet mente det var grunn til å tro at kvinnen ble forskjellsbehandlet på grunn av foreldrepermisjonen, og arbeidsgiver måtte derfor sannsynliggjøre at endringene ved hennes tilbakekomst skyldtes andre forhold enn foreldrepermisjonen. Ombudet mente at arbeidsgivers håndtering av endringene ved kvinnens tilbakekomst var kritikkverdig. Ombudet la likevel avgjørende vekt på arbeidsgivers redegjørelse, og uttalelsene som arbeidsgiver hadde lagt fram for ombudet. Ombudet mente at arbeidsgiveren hadde sannsynliggjort at endringene skyldtes andre forhold enn det at hun var i foreldrepermisjon, og at disse endringene hadde skjedd uavhengig av permisjonen hennes.

• Saksnummer: 15/2293
• Lovgrunnlag: Likestillingsloven av 1978 § 4a jf. § 3
• Dato for uttalelse: 16.8.2016

Sakens bakgrunn

A var fra april 2011 til desember 2013 ansatt i X AS. Fra april 2011 til mars 2012 jobbet hun som faglig og daglig leder (avdelingsleder), og eiendomsmegler ved avdeling Y. Våren 2012 startet hun i en tilsvarende stilling ved avdeling Z.

I november 2012 gikk hun ut i foreldrepermisjon. Under permisjonen jobbet hun 50 prosent ved en annen avdeling i selskapet. A skulle tilbake i ordinær stilling i oktober 2013. Ved tilbakekomst fikk A tilbud om en ren meglerstilling ved avdeling Æ, noe hun avslo. Hun fikk deretter tilbud om en stilling som systemansvarlig ved avdeling Ø. Hun aksepterte tilbudet, men sluttet i selskapet etter to måneder i stillingen.

Partene er uenige om årsaken til at A ikke fikk komme tilbake til stillingen hun hadde ved avdeling Z.

Partenes syn på saken

Partene har kommet med mange påstander og lagt fram omfattende dokumentasjon. Ombudet fremhever kun forholdene som er relevante og har betydning for diskrimineringsspørsmålet i saken. Ombudet har i den følgende framstillingen av sakens bakgrunn sammenfattet påstandene og opplysningene som partene har lagt fram.

A:

A har vist til at hun ikke fikk komme tilbake til stillingen som daglig/faglig leder og megler ved avdeling Z. Hun hevder at årsaken til endringen var at hun hadde vært i foreldrepermisjon. Ved tilbakekomst ble hun tilbudt en ren meglerstilling, noe som var uaktuelt for henne av flere grunner. Hun hadde ikke annet valg enn å akseptere tilbudet om stillingen som systemansvarlig ved avdeling Ø. Hun fikk helt andre oppgaver enn hun hadde tidligere. Hun ble fratatt lederansvar. Hun hadde heller ikke samme mulighet til inntjening. Stillingen var ikke tilsvarende den hun hadde før permisjonen.

Hun hevder at hun ble offer for en kabal som selskapet måtte få til å gå opp. Da hun gikk ut i permisjon, var det ingen interne kandidater som kunne vikariere for henne. Det ble derfor ansatt en ekstern kandidat, B. Da B i august 2013 gikk over i en annen stilling i selskapet, ble C tilbudt stillingen som daglig leder. C var på vei ut av selskapet, og ble tilbudt stillingen for at hun skulle bli værende. C kunne imidlertid ikke ha fagansvar, da hun ikke hadde de nødvendige kvalifikasjonene. D var også på vei ut av selskapet, og derfor tilbudt stillingen som fagansvarlig, selv om hun ikke hadde jobbet som megler tidligere. Verken C eller D hadde ledererfaring. As stillinger var besatt av andre da hun skulle tilbake etter permisjonen. Dette hadde ikke skjedd dersom hun ikke hadde vært i permisjon.

A er svært uenig i Xs begrunnelse om at hun var uegnet for stillingene, og at dette var årsaken til at hun ikke fikk dem tilbake. A har lagt fram erklæringer fra to meglere som var ansatt samtidig som henne, og som hun var leder for ved avdeling Z. Begge bekrefter at hun var godt egnet som leder. Uttalelsene selskapet har innhentet i forbindelse med klagen til ombudet er fra personer som er ansatt i selskapet, og som dermed har en interesse av å støtte sin arbeidsgiver. I tillegg kommer de fleste av uttalelsene fra personer som ikke har jobbet sammen med henne som daglig/faglig leder. Uttalelsene kan derfor ikke vektlegges. X har ikke dokumentert at endringene ikke skyldtes permisjonen.

Forholdene som X har vist til ble ikke drøftet med henne før hun skulle starte opp igjen i stillingen hun hadde før permisjonen. Først i samtalen i slutten av september 2013 hevdet X at hun ikke hadde tillit fra de ansatte. Påstanden om at hun ikke var egnet som avdelingsleder kom først i forbindelse med klagen til ombudet. Flere av forholdene som er påpekt kan ikke vektlegges, herunder opplysningene om lav omsetning og manglende oppnåelse av budsjett med videre. Dette var forhold som ikke kunne tilskrives A alene.

Ingenting av det X har lagt fram tilsier at hun ikke kunne vært faglig leder, selv om det skulle være slik at hun ikke kunne fortsette som avdelingsleder. Hun fikk ikke tilbud om å fortsette som faglig leder i kombinasjon med meglerstilling.

X AS (X):

X og A inngikk en bindende fratredelsesavtale, der A har fraskrevet seg anledningen til å fremme ytterligere krav mot X. A kan derfor heller ikke fremme krav mot X knyttet til påstander om diskriminering.

X avviser As påstander. Det var flere årsaker til at hun ikke kunne fortsette som faglig og daglig leder ved avdeling Z. Hun klarte ikke å skape en tilfredsstillende omsetning. I tillegg hadde hennes holdninger og atferd ført til at hun hadde mistet tilliten fra ansatte i X. Mange meglere uttrykte at det ikke var aktuelt å jobbe med henne som leder, og selskapets ledelse hadde ingen tiltro til henne som leder av et avdelingskontor. I tillegg hadde Å, en viktig samarbeidspartner for X, mistet tilliten til A. A sendte ut en e-post til alle selskapets kunder om uforpliktende befaring og tilbud om refinansiering fra Å AS, uten at dette var avklart med Xs eller Ås ledelse. Dette skapte misnøye og sinne blant øvrige avdelinger i X, og mye ekstraarbeid uten inntekt for de enkelte meglerne. Samarbeidet med Å ble satt i fare. Flere av As tidligere kollegaer har kommet med uttalelser som bekrefter disse forholdene. Selskapet var i en presset økonomisk situasjon, og kunne ikke risikere at andre ansatte ville si opp sine stillinger som følge av at A kom tilbake i stillingen som daglig og faglig leder.

I løpet av permisjonstiden ble det klart for selskapets ledelse at A ikke kunne komme tilbake som daglig leder. Som følge av dette innledet ledelsen dialog med A om at hun ved tilbakekomst skulle tre inn i en ren meglerrolle. Selskapet så for seg at A på denne måten kunne bygge opp tillit blant de ansatte, og eventuelt innta en ny lederrolle på sikt. Dette ble tydelig formidlet til A, blant annet i møte med bedriftshelsetjenesten 1. oktober 2013. Uttalelsen fra bedriftshelsetjenesten bekrefter at årsaken var manglende tillit og sviktende omsetning ved avdeling Z mens hun var leder. A ønsket ikke en rolle som eiendomsmegler. A fikk derfor tilbud om en nyopprettet stilling som systemansvarlig ved avdeling Ø, med samme lønnsnivå som tidligere. A ga uttrykk for å være tilfreds med ordningen. Tidligere hovedverneombud E deltok i møtet 1. oktober 2013. Hun har bekreftet at graviditeten ikke var en årsak til at A ble tilbudt en annen stilling i selskapet.

Fra selskapets side har det vært As rolle som daglig leder som har vært i fokus. Når det gjelder stillingen som faglig leder, viser X til at det på mindre avdelinger er vanlig at samme person både er daglig og faglig leder, ved siden av å være eiendomsmegler. Stillingen som fagansvarlig utgjør en mindre del, og kompenseres vanligvis med et tillegg på kr 5000 per måned. Hun kunne ha hatt stilling som faglig leder ved siden av en jobb som eiendomsmegler, men stilling som megler var ikke aktuelt for A. Da A fikk jobben som systemansvarlig for Ø, ble hun vurdert som faglig leder på dette, for henne, nye fagfeltet. Avdelingsleder F kom imidlertid til at A ikke var klar for dette på dette tidspunktet, men at hun var meget aktuell som fagansvarlig når hun hadde tilegnet seg noe mer kunnskap og erfaring på området Ø. A valgte imidlertid å avslutte sitt arbeidsforhold hos X før dette ble aktuelt.

Rettslig grunnlag

Gjeldende likestillingslov trådte i kraft 1. januar 2014. Klagen gjelder forhold som fant sted i 2013, det vil si at ombudet vil vurdere saken etter den tidligere likestillingsloven av 1978. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med likestillingsloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1. Likestillingsloven (1978) Likestillingsloven 1978 § 3 forbyr direkte og indirekte diskriminering på grunn av graviditet og permisjon ved fødsel. Med diskriminering menes forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter § 3 fjerde ledd.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre og dette skyldes kjønn. Forskjellsbehandling på grunn av utnyttelse av retten til foreldrepermisjon utover den lovbestemte rett til permisjon (dvs. permisjon etter arbeidsmiljøloven § 12-5) regnes som indirekte forskjellsbehandling etter § 3 første og tredje ledd, se forarbeidene Ot.prp. nr. 77 (2000–2001) s. 36 og 111.

Adgangen til å gjøre unntak fra forbudet mot forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon er svært begrenset. Indirekte forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon kan i særlige tilfeller være lovlig dersom handlingen har et saklig formål uavhengig av kjønn, og det middel som er valgt er egnet, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende i forhold til formålet, jf. § 3 fjerde ledd.

Det generelle diskrimineringsforbudet er presisert i § 4a som omhandler arbeidstakeres rettigheter ved foreldrepermisjon. En arbeidstaker har rett til å komme tilbake til samme eller tilsvarende stilling etter foreldrepermisjonen. Bestemmelsen gjelder bare endringer av arbeidsvilkår som har sammenheng med foreldrepermisjonen, se § 4a andre ledd. Endringer som skyldes andre forhold enn foreldrepermisjonen er ikke omfattet av bestemmelsen.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. likestillingsloven § 16.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Innledningsvis vil ombudet presisere at det ikke er mulig å avtale seg bort fra diskrimineringsvernet, se Likestillings- og diskrimineringsnemndas vedtak i sak 26/2009. Dette gjelder også ved fratredelsesavtaler. Ombudet kan derfor prøve saken fullt ut etter diskrimineringslovverket. Det er heller ikke avgjørende for ombudets vurdering at A aksepterte tilbudet om ny stilling da hun kom tilbake etter permisjonen. Ombudet skal ta stilling om A ble diskriminert på grunn av foreldrepermisjon da hun ikke fikk komme tilbake til stillingen som faglig/daglig leder ved avdeling Z.

Ombudet kan ikke ta stilling til eventuelle arbeidsrettslige spørsmål som saken reiser, herunder om endringen i realiteten var å anse som en endringsoppsigelse. Ombudet kan kun ta stilling til om As foreldrepermisjon hadde betydning for endringene.

Er det grunn til å tro at A ble forskjellsbehandlet på grunn av foreldrepermisjonen?

A hadde stillingen som daglig og faglig leder før hun gikk ut i foreldrepermisjon. Ved tilbakekomst fikk hun ikke komme tilbake til samme stilling, som hun i utgangspunktet hadde rett til. Ombudet slår kort fast at stillingen som systemansvarlig ved avdeling Ø heller ikke var å anse som en tilsvarende stilling, i og med at hun ble fratatt lederansvar. Dette gir grunn til å tro at A ble forskjellsbehandlet som følge av foreldrepermisjonen. X må sannsynliggjøre at endringene ved As tilbakekomst skyldtes andre forhold enn foreldrepermisjonen.

Skyldtes endringen andre forhold enn foreldrepermisjonen?

Det er lite tidsnær og etterprøvbar dokumentasjon som belyser Xs vurderinger av As egnethet som leder. Selskapet har i forbindelse med ombudets saksbehandling innhentet erklæringer fra flere av As tidligere kollegaer. A hevder at ombudet må se bort fra disse erklæringene, fordi de er innhentet fra personer som er ansatt hos X, og fordi de som har uttalt seg ikke hadde henne som leder. Ombudet er i utgangspunktet enig i at erklæringer som er innhentet i ettertid, har svakere bevismessig verdi. Manglende tidsnær dokumentasjon er imidlertid ikke nødvendigvis avgjørende for utfallet i en sak. Det må gjøres en totalvurdering av bevisene i saken. Dette ble slått fast av Høyesterett i NAV Smøla-saken (Rt. 2012 s. 424), og har blitt fulgt opp av Likestillings- og diskrimineringsnemnda, se blant annet sak 19/2015 der nemnda uttaler følgende:

I tilfeller der bevisbyrden snus, har nemnda vurdert om innklagede likevel har klart å sannsynliggjøre at diskriminering ikke har funnet sted. Nemnda har i de fleste tilfeller foretatt en totalvurdering ut fra den framlagte dokumentasjonen og partenes skriftlige og muntlige forklaringer. Det har således ikke vært ett enkelt dokument eller vitneutsagn som har gjort at bevisbyrden anses oppfylt. Nemnda har normalt krevd at dokumentasjonen er etterprøvbar og ikke utarbeidet i ettertid (tidsnær dokumentasjon).

I sak 19/2015 tilsa manglende tidsnær dokumentasjon at klager hadde blitt diskriminert. Likevel fant nemnda at klager ikke hadde blitt diskriminert etter en totalvurdering av bevisene i saken. Nemnda la blant annet vekt på bevis som først ble lagt fram etter at ombudet hadde avgitt uttalelse.

Ombudet mener at det også i dette tilfellet må gjøres en totalvurdering av bevisene i saken. Ombudet vil også bemerke at det gikk nærmere to år før A klaget X inn for ombudet, noe som gjør den bevismessige situasjonen utfordrende.

Flere av de som har uttalt seg i forbindelse med ombudets saksbehandling viser til konkrete episoder fra tiden før A gikk ut i permisjon, som framstår som negative. Ombudet har særlig merket seg uttalelsen fra E, som tidligere var ansatt i X. E skriver at hun jobbet som leder for system og kompetanse før As permisjon, og at hun ble involvert i saken som verneombud først da A kom tilbake etter permisjonen. Hun skriver i sin erklæring følgende:

Etter en tid mente ledelsen, andre avdelingsledere og de ansatte ved avdelingen at A ikke var rett person som avdelingsleder, hun ble konfrontert med dette via møter og mail, men viste ingen forståelse for misnøyen tross flere samtaler rundt diverse situasjoner som hadde oppstått.

E har videre uttalt at hun som verneombud deltok i samtale mellom A og administrerende direktør G, hvor G konfronterte A med at hun ikke var ønsket i stillingen som leder for avdeling Z. Ifølge E var årsaken at de ansatte ikke ønsket henne som leder, og at ledelsen måtte ta hensyn til hva som var best for bedriften. E skriver at graviditeten ikke var en årsak til at A ble tilbudt en annen stilling i selskapet.

Fag- og kvalitetssjef H har uttalt at hun og E i forbindelse med en internrevisjon besøkte alle selskapets avdelinger. Avdelingslederne var opprørt over episoden hvor A sendte ut en e-post til alle selskapets kunder om uforpliktende befaring og tilbud om refinansiering fra Å AS, og fortalte om sterke negative reaksjoner fra banksjefene.

A og X er uenige om hvorvidt beskrivelsene av As egenskaper tilsier at hun ikke var egnet som daglig/faglig leder. A viser til at ingen direkte har uttalt at hun var «uegnet som leder». Ombudet tar ikke stilling til om uttalelsene er objektivt riktige. Når det gjelder vurderingen av hvorvidt en ansatt er å anse som egnet for en stilling eller ikke, er dette en vurdering som arbeidsgiver er nærmest til å gjøre.

Xs håndtering av endringene ved As tilbakekomst var, etter ombudets syn, kritikkverdig. Det at X først tok opp sin misnøye med A da hun skulle tilbake på jobb etter permisjonen, er også egnet til å skape tvil om hva som var årsaken til at hun ikke fikk tilbake stillingen. Det samme er det faktum at endringene er sammenfallende i tid med As tilbakekomst etter permisjonen. Ombudet har likevel lagt avgjørende vekt på Xs redegjørelse, og uttalelsene som X har lagt fram for ombudet. Selv om A har lagt fram erklæringer fra de to ansatte som hadde henne som leder, og som gir henne positiv omtale, mener ombudet at X har sannsynliggjort at endringene skyldtes andre forhold enn det at A var i foreldrepermisjon, og at de hadde skjedd uavhengig av As permisjon.

Konklusjon

X AS handlet ikke i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av foreldrepermisjon overfor A, jf. likestillingsloven § 4a, jf. § 3, da hun ikke fikk komme tilbake til stillingen som faglig og daglig leder ved avdeling Z.