15/544 Ikke graviditetsdiskriminering av innleid salgskonsulent
Ombudet tok stilling til om en gravid kvinne var blitt forbigått til fast stilling etter endt oppdragsperiode i strid med likestillingsloven § 5.
Ombudet kom til at det ikke at grunn til å tro at hun var blitt stilt dårligere enn andre. Klager hadde riktignok fremlagt opplysninger som i utgangspunktet kunne tilsi at graviditet, svangerskapsrelatertfravær og forestående fødselspermisjon var blitt vektlagt negativt.
Avgjørende for ombudet var imidlertid at det ikke forelå holdepunkter for at oppdragsgivers grunner, som arbeidsutførelse, ureglementert fravær og manglende melding om sykefravær, for ikke å gi henne fast ansettelse var usaklig. Ombudet måtte dessuten være forsiktig med å overprøve arbeidsgivers vurdering av hva som ble ansett som faglig og personlig egnethet til en stilling.
Konklusjon
B har ikke handlet i strid med forbudet mot forskjellsbehandling på grunn av graviditet og foreldrepermisjon etter likestillingsloven § 5 ved ikke å tilby innleid salgskonsulent A fast stilling etter endt oppdragsperiode 29. mars 2015.
- Lovgrunnlag: Likestillingsloven § 5
- Dato for uttalelse: 7. mars 2016
- Saksnummer: 15/544
OMBUDETS UTTALELSE
Sakens bakgrunn
I perioden fra 29. september 2014 til 29. mars 2015 var A innleid som midlertidig salgskonsulent i B gjennom bemanningsbyrået C.
Klager fikk oppdraget etter intervju med B. Stillingens varighet var seks måneder i henhold til oppdragsavtalen med C. Bemanningsbyrået beholdt imidlertid arbeidsgiveransvaret for henne, både under og etter oppdraget. Herunder skulle melding om fravær også gis til arbeidsgiver.
A oppdaget at hun var gravid etter påbegynt oppdrag. Dette ble videreformidlet til B i november 2014. Hun hadde en del sykefravær i hele oppdragsperioden.
Av Cs logg fremgår at klager var sykmeldt 50 % fra 20. oktober 2014 til 31. oktober 2014, jf. notat av 22. oktober 2014. Det fremgår også at hun var delvis sykmeldt 4. november 2014 grunnet brukket fot, jf. notat av samme dato. Videre fremgår at hun var sykmeldt grunnet blindtarmoperasjon, jf. notat av 25. november 2014.
C skrev følgende i loggnotat av 2. desember 2014:
«D har bedt oss kontakte A, da hun ikke har møtt på jobb på en uke. A sier at hun hadde hjemmekontor, men dette skal avtales med D på forhånd. B sier at de ønsker at hun skal være på kontoret med de andre. D er usikker på A og hvordan hun utfører jobben. C fikk heller ikke beskjed om fraværet, men kunden gav oss beskjed. Jeg kontaktet A og gav beskjed.»
Bemanningsbyrået skrev også følgende i loggnotat av 14. mars 2015:
«A er sykmeldt. D er usikker på videre forlengelse. Dette grunnet at hun er usikker på A. Bla. mangel på tilbakemeldinger, hun fungerer ikke optimalt i teamet. Kjører sitt eget løp, og D er avhengig av å ha en på plass som er en teamplayer. Hun opplever også at A tar seg til rette i forhold til å ta hjemmekontor når hun vil, legger inn automatisk svar om at kundene må ringe kundeservice når hun ikke er der. Det er ikke OK, og A har fått beskjed om dette.».
C skrev følgende i e-post av 31. mars 2015:
«Du har nå vært innleid i snart 6 mnd. hos B, og som du ble informert om den 11.03.2015 ønsker de dessverre ikke å forlenge oppdraget ditt, noe B står fritt til å bestemme.
Du ønsker en redegjørelse på hvorfor B ikke ønsker å forlenge oppdraget ditt, og vi har fått følgende tilbakemeldinger:
- B har ikke behov for videreføring av oppdraget.
- Det har vært gjentatte ganger med manglende beskjed om fravær, både til B og C. C har tatt opp dette med deg tidligere og presisert viktigheten av at både oppdragsgiver og arbeidsgiver får beskjed.
- Det har vært episoder hvor du har tatt hjemmekontor, uten å avklare med B og C. Dette er ikke i tråd med B sine interne rutiner.
- Det har tidligere blitt gitt tilbakemelding å håndtering av kunder på telefon, i avdelingens sone, som ikke har vært i tråd med B sine interne retningslinjer.
- Arbeidet har ikke blitt utført optimalt ihht. rutiner og ansvar. Det nevnes bl.a. mangel på avklaringer med kollegaer i forbindelse med opplæring av ny vikar, samt mangelfull fraværsregistrering ved sykdom, der du ber kundene ta kontakt med kundeservice.
B har tatt en helhetsvurdering av ovennevnte, og velger å ikke forlenge oppdraget.
Du ønsker også en forklaring på hvorfor en annen innleid vikar blir vurdert som fast ansatt og ikke deg.
B står fritt til å bestemme hvem de skal ansatte fast hos seg. En annen innleid kandidat vurderes som fast ansatt hos B, og hvis de får godkjent å ansette – ønsker de å gå for vedkommende. B anser denne kandidaten som bedre egnet til jobben, da de føler at vedkommende er flinkere til å sette seg inn i arbeidsoppgavene, og arbeide i tråd med rutiner på avdelingen og i teamet.»
Partenes syn på saken
A:
A hevder at hun ble forespeilet fast ansettelse i B etter endt oppdragsperiode 29. mars 2015. Lovnaden ble gitt allerede på intervjuet med nærmeste leder i virksomheten. Forutsetningen var at hun gjorde en god jobb og utviklet seg i stillingen. Eneste grunnen til at hun ikke fikk fortsette, var graviditet og medfølgende svangerskapsrelaterte sykemeldinger.
A opplyser at sykemeldingene startet i oktober 2014, og hun var en del av og på jobb. Av den grunn valgte hun å informere nærmeste leder i B om graviditeten. Vedkommende gav da klart uttrykk for at et fortsatt stort fravær kunne påvirke hennes mulighet for fast ansettelse.I etterkant av ovennevnte samtale med lederen ble A på ny sykmeldt en rekke ganger. Arbeidet som salgskonsulent ble likevel utført tilfredsstillende.
Når det gjelder arbeidsprestasjoner, viser A til at hun fikk utbetalt bonus for begge kvartalene. Hun lå hele tiden «best an»på ringeplanen. Hun var også en av få som fullførte planen. Videre viser hun til at hun ikke harmottatt noen negative tilbakemeldinger fra B. Derimot utarbeidet A og nærmeste leder en plan for hennes videre arbeid som fast ansatt i virksomheten under den årlige medarbeidersamtalen 16. februar 2015.
I ovennevnte samtale ble det bestemt at klager skulle lage en opplæringsplan, samt gi opplæring, for salgskonsulenten som skulle overta hennes kunder ved uttak av foreldrepermisjon i mai 2015. Dette var etter hennes syn en sterk indikasjon på at hun var tiltenkt som fast ansatt i B. Som dokumentasjon på dette viser hun til fremlagte notatet fra medarbeidersamtalen. Notatet ble utarbeidet av klager i forkant av møtet, men deretter gjennomgått under samtalen og redigert ut i fra nærmeste leders synspunkter.
A opplyser at hun ble svært overrasket da bemanningsbyrået i medio mars videreformidlet at hun ikke fikk fortsette. At hun ble vurdert som «usikker» av oppdragsgiver, var nytt for henne. Klager kjenner seg ikke igjen i utsagnet om at hun har håndtert kunder på en dårlig måte. Kun én gang har hun opplevd å ikke komme til en løsning med en kunde. Vedkommende var svært ufin mot henne, og hun hevet derfor stemmen og ba ham roe seg ned. Kunden ble deretter overført til reklamasjon.
Når det gjelder bruk av hjemmekontor, opplyser klager at dette var godkjent av nærmeste leder. Ettersom hun hadde vært sykmeldt uken i forkant, ba hun om å jobbe hjemme, slik at hun ikke trengte å ha mer fravær. At hun etter en uke ble kontaktet av C med spørsmål om hun fortsatt var syk, var derfor helt uventet. A opplyser at hun deretter oppklarte misforståelsen med B, herunder fikk hun først da beskjed om at videre bruk av hjemmekontor var uønsket.
Avslutningsvis opplyser A at øvrige innleide arbeidstakere fikk fortsette i tilsvarende salgskonsulentstillinger. En ble innleid samtidig som henne, mens to andre ble innleid én måned etter henne. En fjerde, som startet 2. mars 2015, har trolig tatt over hennes kunder.
B:
B avviser at de har vektlagt As graviditet og kommende foreldrepermisjon negativt.
B opplyser at utgangspunktet er at innleide arbeidstakere kan vurderes for potensielle, ledige faste stillinger. At klager har sett for seg muligheten for fast ansettelse, er derfor forståelig. Forutsetningen er imidlertid at vedkommende anses kvalifisert og egnet for stillingen. B opplyser at de foretar en helhetlig vurdering under oppdraget, sett opp mot eventuelle ledige stillinger.
Det er ifølge B flere grunner til hvorfor A ikke fikk tilbud om fast stilling eller forlengelse av kontrakt. Det er klagers manglende beskjed om sykefravær og ureglementert fravær, i kombinasjon med vurderingen av klagers kundehåndtering, som gjorde at hun ikke ble ansett som egnet og kvalifisert til salgskonsulentstillingen, jf. også C sin e-post av 31. mars 2015. Dette er også blitt tatt opp med klager muntlig, både fra oppdragsgiver og bemanningsbyråets side.
Når det gjelder ureglementert fravær, viser B til at A ikke møtte opp på jobb i én uke. Klager tok hjemmekontor uten å gi beskjed hverken til oppdragsgiver eller C, jf. også loggnotat av 2. desember 2012. Virksomheten opplyser å ha klare retningslinjer for bruk av hjemmekontor, herunder skal leder alltid varsles. Ettersom det ikke skjedde, ble fraværet ansett som en ukes ureglementert fravær. Dette er alvorlig sett ut i fra en arbeidsgivers øyne.
Når det gjelder kundehåndtering, opplyser B at klager ikke har adressert kundene på en måte som er forenlig med virksomhetens retningslinjer for kundebehandling. Dette ble videreformidlet til C som reell arbeidsgiver. Forventningene var at dette ble fulgt opp av bemanningsbyrået.
At hun har overholdt ringeplanene, bestrides for øvrig ikke. Hennes fokus var imidlertid på å ringe mange kunder, men uten at dette nødvendigvis har ledet til ny eller annen aktivitet fra kundenes side. Virksomheten stiller derfor spørsmål ved hvor grundig innholdet i samtalen reelt sett har vært. B opplyser å ikke ha lagt avgjørende vekt på dette, men ønsker å nevne det på bakgrunn av klagers syn på egen måloppnåelse.
B opplyser videre at det i utgangspunktet er C som arbeidsgiver som avholder medarbeidersamtaler. Innholdet i samtalen som klager viser til, var primært knyttet til hennes prioriterte arbeidsmål frem til foreldrepermisjon. Målene som angis i fremlagte notat er i tråd med leders vurdering av samtalen. Scoren som er oppgitt på arbeidsprestasjon i fremlagte notat, er imidlertid klagers egen vurdering av arbeidsinnsats. Lederen undrer seg over at ingen av hennes tilbakemeldinger er inntatt, da hun pleier å gi dette. Arbeidsprestasjon er dessuten et tema for deres såkalte resultatoppfølgingssamtaler, men dette ble ikke avholdt grunnet klagers sykmelding.
B opplyser også at det som fremgår i C sin e-post av 31. mars 2015 er i tråd med deres syn på saken. Unntaket er det første kulepunktet, hvor det oppgis at virksomheten ikke lenger hadde behov for en videreføring av oppdraget. Dette er feil, og ble heller ikke kommunisert av innklagede. B ønsket derimot ikke en videreføring av klagers oppdrag. Av den grunn anså de det som nødvendig å innhente ny kapasitet til utførelsen av disse arbeidsoppgavene.
At det foreligger noe dokumentasjon på at Aer blitt diskriminert i strid med likestillingsloven, avviser B. B fremhever at B er en stor virksomhet som jevnlig har ansatte som er gravid eller i permisjon.
Rettslig grunnlag
Ombudet håndhever lov om likestilling mellom kjønnene (likestillingsloven), jf. § 26. Vi kan gi en uttalelse om et forhold er i strid loveneller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1. Ombudet har ikke kompetanse til å ilegge erstatnings- og/eller oppreisningsansvar, jf. likestillingsloven § 26 første ledd bokstav d.
Likestillingsloven
Likestillingsloven forbyr diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd første punktum. Diskriminering på grunn av graviditet og permisjon ved fødsel eller adopsjon regnes også som diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd andre punktum.
Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7.
Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes kjønn, jf. § 5 andre ledd andre punktum. Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av kjønn, jf. § 5 andre ledd tredje punktum.
Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6. Forskjellsbehandling på grunn av graviditet, fødsel og adopsjon, samt foreldrepermisjon forbeholdt det ene kjønn omfattes ikke av unntaksbestemmelsen. Vernet mot slik forskjellsbehandling er tilnærmet absolutt.
Diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, jf. § 17. Dette omfatter blant annet utlysning av stilling, ansettelse, omplassering eller forfremmelse, opplæring og kompetanseutvikling, lønns- og arbeidsvilkår og opphør av ansettelsesforholdet.
Bevisbyrderegel
Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. likestillingsloven § 27.
En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er «grunn til å tro» at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.
Ombudets vurdering
Ombudet skal ta stilling til om B har handlet i strid med forbudet mot forskjellsbehandling på grunn av graviditet og forestående foreldrepermisjon etter likestillingsloven § 5 ved ikke å tilby innleid salgskonsulent A fast stilling etter endt oppdragsperiode.
For ordens skyld bemerker ombudet at det ikke er et krav i likestillingsloven § 5 at det er innleides arbeidsgiver, i dette tilfellet bemanningsbyrået C, som må ha stått for forskjellsbehandlingen. Også oppdragsgiver kan bli ansvarlig etter loven, jf. praksis fra ombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda, se eksempelvis sistnevntes sak 34/2012 og 18/2009.
Ombudet legger til grunn at B vurderer innleide vikarer fortløpende for eventuelle ledige faste stillinger. Det er ikke bestridt at virksomheten hadde behov for en videreføring av stillingen og arbeidsoppgavene etter A oppdragsperiode, og at en annen innleid vikar ble fast ansatt.
Er det grunn til å tro at A er blitt stilt dårligere på grunn av graviditet og forestående foreldrepermisjon?
Ombudet vil kort slå fast at det å ikke bli fast ansatt i en stilling innebærer at man «stilles dårligere» i lovens forstand. Spørsmålet er derfor om det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at A ikke fikk tilbud om fast stilling på grunn av graviditet og forestående foreldrepermisjon. Dersom ombudet finner at det er grunn til å tro, går bevisbyrden over på B.
At midlertidige arbeidsforhold skal avvikles etter endt oppdragsperiode, er et klart utgangspunkt. En påstand fra A om at hun var forespeilet fast ansettelse, eller den omstendighet at hun var gravid, sykmeldt grunnet svangerskapsproblemer eller skulle ut i en forestående foreldrepermisjon, er derfor ikke i seg selv nok til at bevisbyrden snur. Påstanden må også støttes av ytterligere holdepunkter. Klageren har i utgangspunktet ansvaret for å vise at hendelsesforløpet eller sakens øvrige ytre omstendigheter støtter påstanden hennes, jf. likestillingsloven § 27.
Én omstendighet som etter praksis kan gi grunn til å tro at den gravide ble forskjellsbehandlet, er om virksomhetens vurdering av arbeidstakerens egnethet, sett opp mot valget om ikke å tilby henne fast stilling, fremstår som usaklig. En annen omstendighet er om det er sammenfall i tid mellom opplysninger om graviditet, herunder eventuelle svangerskapsrelaterte fravær, og at den gravide ikke får tilbud om fast ansettelse, til tross for et behov for en videreføring av stillingen.
Ombudet merker seg A anførsel om at hun var forespeilet en fast stilling under forutsetning av at hun gjorde en god jobb og ikke hadde ytterligere fravær. Hun viser til at hun utførte arbeidet tilfredsstillende og ikke hadde noe ureglementert fravær, hverken ved bruk av hjemmekontor eller manglende beskjed om sykefravær. Hun viser også til at det ble utarbeidet en plan i medio februar 2015 for hennes videre arbeid utover oppdragsperioden og frem til uttak av fødselspermisjon. Sistnevnte forhold, sett i sammenheng med at klager deretter ble sykemeldt grunnet svangerskapsproblemer og fremdeles var sykmeldt da hun fikk beskjed om at oppdraget ikke ville videreføres, kan i utgangspunktet gi grunn til å tro at graviditet og forestående foreldrepermisjon har vært vektlagt negativt etter ombudets syn.
Ombudet er likevel kommet til at det ikke er grunn til å tro at forskjellsbehandling har skjedd i strid med loven, selv om B med fordel kunne hatt en mer tydelig dialog med sin innleide vikar om videre engasjement i virksomheten. Det er ikke fremlagt dokumentasjon som viser at klager ble tilbudt en fast stilling eller konkret ble forespeilet dette. At B var usikker på hennes egnethet som salgskonsulent på grunn av hennes kundehåndtering, samarbeidsevner, bruk av hjemmekontor i strid med virksomhetens retningslinjer og manglende beskjed om sykefravær, fremgår klart av bemanningsbyråets logg. Det er for øvrig ikke fremlagt dokumentasjon som viser godkjent bruk av hjemmekontor. A har ikke ønsket å utdype Bs anførsel om manglende beskjed om sykefravær overfor ombudet, til tross for purringer.
Ombudet tar ikke stilling til hvorvidt Bs vurdering av A var riktig objektivt sett. De forholdene som B fremhever, er uansett forhold en arbeidsgiver saklig må kunne vektlegge i forbindelse med ansettelse i en salgskonsulentstilling. Ombudet har ikke holdepunkter som tilsier at Bs begrunnelse ikke var reell. Ombudet må dessuten være forsiktig med å overprøve arbeidsgivers vurderinger av hva som anses som faglig og personlig egnethet til en stilling.
Etter en helhetsvurdering av opplysningene som er fremlagt, finner ombudet at det ikke er grunn til å tro at B har handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av graviditet og forestående foreldrepermisjon i denne saken. Klager har etter vårt syn ikke klart å underbygge sin påstand om diskriminering i tilstrekkelig grad.
Konklusjon
B har ikke handlet i strid med forbudet mot forskjellsbehandling på grunn av graviditet og foreldrepermisjon etter likestillingsloven § 5 ved ikke å tilby innleid salgskonsulent A fast stilling etter endt oppdragsperiode 29. mars 2015.