Ombudet fant at B forskjellsbehandlet A når C ble vurdert foran A til den aktuelle stillingen. Ombudet mente at A fremstod som best kvalifisert og at det avgjørende for at hun ikke ble valgt til stillingen var at hun ikke kunne tiltre stillingen omgående. Grunnen til at hun ikke kunne tiltre umiddelbart var at hun på dette tidspunktet var i foreldrepermisjon. Ombudet konkluderte videre med at forskjellsbehandlingen ikke var nødvendig, og dermed ikke tillatt etter unntaksadgangen. Forskjellsbehandlingen framstod dessuten som uforholdsmessig inngripende overfor kvinnen.

Konklusjon

B har handlet i strid med likestillingsloven § 3 ved å forbigå A ved ansettelse i vikariat.

Saken er klaget inn til Likestillings- og diskrimineringsnemda.

• Saksnummer: 13/1585
• Lovgrunnlag: likestillingsloven § 3
• Dato for uttalelse: 7. mai 2014

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

27. august 2013 søkte A på ledig stilling som radiograf ved B.

Stillingsannonsen A mottok lød slik:

Faktaopplysninger om ledig stilling:

• Avdelingens navn Røntgenavdelingen, avd. Mo i Rana.
• Kostnadssted 16690
• Stillingstittel på ledig stilling: Radiograf.
• Hjemmelsnummer 3025.
• Stillingsstørrelse – timer/uke 75% 35,5 t/u i turnus.
• Fast stilling – ja/nei: Nei.
• Vikariat – varighet – fra/til dato Vikariat – 15.09.13-31.08.14.
• Vikariat for – stillingsinnehavers navn Prosjektstilling: FIKS/HOS og ny CT.

Krav til søker

• Krav til formell utdannelse: Autorisert Radiograf.

• Nødvendig erfaring: Går selvstendige vakter. CT og konvensjonell røntgen - kompetanse.
• Ønskelig erfaring/tilleggsutdannelse: MR kompetanse. Spesialisering innen radiografiyrket, mtp MR, CT, konvensjonell røntgen eller ultralyd.
• Viktige personlige egenskaper: Være utadvent, omgjengelig, ydmyk, lære, og samarbeidsvillig. Strukturert og ansvarsbevisst. Forholde seg til yrkesetiske retningslinjer.
• Andre krav/forventninger/spesielle forhold: I forbindelse med denne utlysningen er det viktig å presisere at det er to større prosjekter som det skal dekkes for over en lengre periode. Det ene prosjektet er innføring av nytt røntgensystem på avdelingen vår. Dette går under navnet FIKS/HOS, og innebærer mye jobb ifht hva som kreves for at både røntgenavdelingen, men også andre på sykehuset vårt får den opplæring og veiledning dette vil kreve. Det andre prosjektet er innkjøp av ny CT. I forbindelse med dette vil en radiograf kunne ta seg av daglig drift, mens CT-ansvarlig radiograf er mye involvert i reising og fordypning av den nye CT-maskinen.
• Utlyst stilling vil benyttes til å frigjøre intern kompetanse fra ordinær drift.

A ble ansatt som radiograf ved Røntgenavdelingen på B i Mo i Rana i 2011, og har hatt følgende stillinger: Et 100 % vikariat fra 20. juni 2011 til 21. august 2011, et 75 % vikariat fra 17. oktober 2011 til 30. september 2012, som i juni 2012 ble utvidet til et 100 % vikariat, og til slutt et 50 % vikariat fra 1. oktober 2012 til 1. september 2013. Dette vikariatet ble i løpet av sommeren 2013 også utvidet til 100 %.

A ble gravid i løpet av oktober 2012, dvs kort etter at hun hadde begynt i sitt tredje vikariat på sykehuset. Hun fødte barn 13. juni 2013, og så gikk hun ut i foreldrepermisjon. Hun skulle avslutte foreldrepermisjonen i januar/februar 2014.

I løpet av sommeren 2013, mens hun var i den siste delen av foreldrepermisjonen, ble hun informert om at det mest sannsynlig ville bli internt utlyst ett eller flere vikariater fra høsten av. A ba om å bli kontaktet dersom dette ble en realitet, da hun ikke ville få med seg interne utlysninger mens hun var hjemme i permisjon.

Fredag 23. august ba A sin nærmeste leder D om å ringe henne. Samtidig som han ringte henne informerte D om at det ble internt utlyst et 75 % vikariat ved avdelingen. Ifølge A skal D også fortalt følgende: «Men det er jo egentlig bare ei som kan få den, for vi må jo ha noen som kan begynne med en gang». B bestrider dette utsagnet på vegne av D.

Tirsdag 27. august ringte D og fortalte A at utlysningen var lagt ut med tre dagers frist, dvs fredag 30. august. Mandag 2. september mottok A en mail fra D hvor han informerte om at stillingen var blitt besatt av en annen søker, C. A ba pr mail om begrunnelsen for avslaget, og spurte om hvilke kriterier som var utslagsgivende for avgjørelsen. Hun fikk følgende svar: «Stillingen gikk til C. Vi fant henne best kvalifisert til denne stillingen».

Partenes syn på saken

A:

A hevder at hun ble forbigått og diskriminert på grunn av uttak av foreldrepermisjon. C kan ikke sies å være best kvalifisert til stillingen. Hun har selv lengre ansiennitet, har tidligere jobbet ved universitetssykehuset, og har videreutdanning. Det er påfallende at hun ved forrige ansettelse ble innstilt før C. Hun kan ikke se at C i tiden etter dette skal ha tilegnet seg kompetanse som skulle gjøre henne mer kvalifisert. Hun har heller ikke fått tilbakemelding om at hun ikke har gjort en tilfredsstillende jobb, eller på andre måter blitt forbigått når det gjelder kvalifikasjoner.

A viser til at vikariatet vil kunne telle ved å gi videre muligheter til fast ansettelse.

Den reelle grunnen til at hun ikke fikk stillingen er at hun var ut i foreldrepermisjon og hadde informert om at hun ville være tilbake på jobb i januar/februar 2014. A påpeker at over halve vikariatets lengde gjensto på dette tidspunktet. Til støtte viser hun til følgende:

1. Da hun begynte 20. juni 2011, var det to andre vikarer som også fikk sommervikariater denne sommeren. Hun ble tildelt 75 %-vikariatet. Kandidat nummer to ble tildelt 50 %-vikariatet (som var blitt utlyst samtidig), og kandidat nummer tre fikk ingen vikariat. I den forbindelse ble hun fortalt at hun hadde både mer kompetanse og lengre erfaring enn de to overfor refererte kandidater. I tillegg ble C (som var en ny kandidat), ansatt som vikar for kandidat nummer to som hadde blitt gravid.

2. Arbeidsoppgavene i utlyst vikariat er identiske med de arbeidsoppgavene hun har hatt i tidligere vikariater ved sykehuset.

3. Selv om det står ord mot ord om at D uttalte at det kun var én som kunne få stillingen, er hun i stand til å dokumentere at hun reagerte på utsagnet ved at hun diskuterte dette med sin kollega E. Utsagnet gjorde henne nemlig usikker på hvilke rettigheter hun hadde. E var vitne til at hun undersøkte ombudets nettsider for å finne lignende saker. Samtalen fant sted helgen mellom søknadsfrist (fredag 30. august) og avslaget (mandag 2. september). Til støtte viser hun til Es vitneuttalelse datert 3. mars 2014.

4. Utlysningsteksten som hun mottok samsvarer ikke med dokumentet som B har fremlagt for ombudet: I hennes versjon har vikariatet varighet fra 15. september 2013, mens i sykehusets dokument er varigheten fra 1. september 2013. Dessuten er ordlyden i den siste delen av dokumentet annerledes. Hun stiller seg spørrende til at B har fremlagt et annet dokument enn det som ble tilsendt henne 2. september 2013.

B:

B bekrefter at det på bakgrunn av en intern svikt ble sendt ombudet feil utlysningstekst. Utlysningsteksten som A viser til er den riktige versjonen. Sykehuset viser til følgende:

1. Vurderingene som ble gjort for innstillingen:

Saksbehandlingen i denne saken skiller seg ut i fra andre ansettelser på bakgrunn av at stillingen måtte tiltres umiddelbart grunnet "akutt" sykdom på avdelingen. Dette fremgikk ikke av utlysningsteksten.

C ble vurdert foran A fordi hun kunne tiltre stillingen omgående, noe som var svært ønskelig fra arbeidsgivers side, da akuttfunksjonen måtte dekkes som et primærbehov.

I korte vikariater er det ikke interessant å vurdere kandidater som ikke kan starte opp når det oppstår situasjoner som krever det. Det ble heller ikke på dette tidspunktet vurdert å dele opp vikariatet.

Alle tre søkere hadde de formelle krav kvalifikasjoner som etterspørres i kunngjøringen. Arbeidsoppgavene tilhørende vikariatet er helt lik de oppgaver som A har hatt i sine tidligere vikariater. Likevel er vurderingen her at det er det reelle behov som må legges til grunn for vurderingen- og hensynet til drift. Ved sykehusenhet Mo i Rana foreligger det en inngående kjennskap til alle tre søkere, da alle har hatt vikariater ved denne avdelingen ved tidligere anledninger.

2. Frister for ansatte i foreldrepermisjon:

B gir opplysninger internt i virksomheten om ledige stillinger, for eksempel ved oppslagstavle eller intranett. I dette tilfellet tok det tid før arbeidsgiver fikk klarsignal fra øvrig ledelse for å lyse ut vikariatet, noe som fikk effekt på at vikariatet måtte tiltredes på kort varsel. Alle søkere ble informert pr telefon om at det var ledig vikariat, og at søkefristen var tre dager. Umiddelbar tiltredelse var nødvendig for at den daglige, og ikke minst den akutte funksjonen på avdelingen skulle bli ivaretatt.

D ringte A og informerte henne om ledig stilling, herunder søkefrist, på lik linje med de to øvrige søkere. A ble også informert om at stillingen ikke var blitt utlyst på annen måte. Derfor ble hun kontaktet på telefon. Etter at ansettelsen fant sted, ble A pr e-post informert om at søknadene var ferdigbehandlet og at stillingen var blitt besatt av en annen søker. Dette ble vurdert som nyttig informasjon til A, fordi det i dette tilfellet var nødvendig med en hurtig avgjørelse for en snarlig tiltredelse i stillingen.

3. Påstått utsagn fra D

Sykehuset viser til at D avviser å ha «brukt setningen»: «Det er jo egentlig bare ei som kan få den, for vi må jo ha noen som kan begynne med en gang».

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med likestillingsloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1.

Likestillingsloven

Fra 1. januar 2014 trådte ny likestillingslov av 21. juni 2013 i kraft. I den nye loven videreføres diskrimineringsvernet i likestillingsloven av 9. juni 1978. Denne saken gjelder forhold som fant sted før den nye loven trådte i kraft, og behandles derfor formelt med utgangspunkt i bestemmelsene i likestillingsloven av 9. juni 1978.

Likestillingsloven av 1978 § 3 forbyr direkte og indirekte forskjellsbehandling av kvinner og menn.

Indirekte forskjellsbehandling innebærer at en tilsynelatende kjønnsnøytral handling faktisk virker slik at det ene kjønn stilles dårligere enn det annet. Forskjellsbehandling på grunn av uttak av foreldrepermisjon utover den lovforbeholdte permisjonen anses som indirekte diskriminering. Dette er begrunnet med at det fremdeles er kvinner som tar ut mesteparten av foreldrepermisjoner utover den lovforbeholdte permisjonsdelen.

Indirekte forskjellsbehandling kan i særlige tilfeller være tillatt. Det gjelder hvis handlingen har et saklig formål uavhengig av kjønn, og det middel som er valgt er egnet, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende i forhold til formålet, jf. § 3 fjerde ledd.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver kan sannsynliggjøre at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. likestillingsloven § 16.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om A ble diskriminert på grunn av uttak av foreldrepermisjon da hun ble vurdert som uaktuell til utlyst vikariat. I og med at A på ansettelsestidspunktet var i den utvidete delen av foreldrepermisjonen, reiser dette spørsmål om indirekte forskjellsbehandling, jf. likestillingsloven 1978 § 3 tredje ledd.

Det første spørsmålet for ombudet blir om det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at uttak av foreldrepermisjon har hatt betydning for at A ikke fikk vikariatet. Dersom det foreligger slik grunn, går bevisbyrden over på B. B må da sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd.

Som nevnt ovenfor, for at det skal foreligge omstendigheter som gir grunn til å tro, må klagers påstander støttes av andre opplysninger eller sakens ytre omstendigheter. Dette må bero på en konkret vurdering. En påstand fra klager, eller den omstendighet at hun var ut i foreldrepermisjon er ikke i seg selv nok til at bevisbyrden går over til den innklagede. Klageren har i utgangspunktet bevisføringsrisikoen.

Kvalifikasjonsprinsippet i offentlige ansettelser - ombudets rolle

Kvalifikasjonsprinsippet ved offentlige ansettelser innebærer at den som er best kvalifisert til stillingen skal ansettes. Kandidatene rangeres og innstilles avhengig av deres kvalifikasjoner. Arbeidsgiver må foreta en sammenlignende vurdering av samtlige søkeres utdanning, yrkeserfaring og personlig skikkethet for å finne frem til den av søkerne som er best kvalifisert til stillingen. Utgangspunktet for denne vurderingen skal være de kvalifikasjonskravene som er fastsatt i utlysningen. Avveiningen av kandidatenes kvalifikasjoner må derfor skje innenfor de spesifikke kriteriene som er oppstilt i utlysningsteksten.

I utgangspunktet skal ombudet være tilbakeholden med å overprøve arbeidsgivers konkrete vurderinger. Det er arbeidsgiver som har erfaringen og de faglige forutsetningene som trengs for å gjøre slike vurderinger, ut fra den konkrete stillingen arbeidsoppgavene som ligger til den. Imidlertid kan ombudet vurdere om det er tatt usaklige hensyn, nærmere bestemt om det er lagt vekt på forhold som er i strid med det lovverket ombudet håndhever, slik at det kan sies at vedkommende av denne grunn ikke er blitt behandlet på lik linje med de andre søkere.

Er det grunn til å tro at A ble forskjellsbehandlet på grunn av uttak av foreldrepermisjon?

Sykehuset skriver at C ble vurdert foran A fordi hun kunne tiltre stillingen omgående. Ombudet mener at dette gir grunn til å tro at A ble forskjellsbehandlet på grunn av foreldrepermisjon. Det er etter dette arbeidsgiver som må sannsynliggjøre at forskjellsbehandling likevel ikke har skjedd, jf. likestillingsloven § 16. Arbeidsgiver må da enten sannsynliggjøre at A likevel ikke ble ansett å være best kvalifisert til stillingen, eller at det uansett var tillatt å forskjellsbehandle A i dette tilfellet.

Ut i fra sakens dokumenter konstaterer ombudet følgende: Både A og C er autoriserte radiografer; A siden 2005 og C siden 2007. Begge to har også vikariert som radiografer ved B. C har hatt vikariat ved B fra juni 2007 til august 2008 (jf. tjenestebevis av 8. august 2008), hvor hun har vært ansvarlig for CT, alle typer røntgenundersøkelser, samt at hun har assistert ved biopsier, drenasje, m.m. Hun har arbeidet på selvstendig basis. Fra 15.09.2008 til 31.12.2008 hadde hun vikariat som radiograf ved F. I perioden 10.03.2009 til 26.04.2012 jobbet hun som operatør ved G.

Det fremgår av As CV at hun har arbeidet som radiograf siden 2008, både ved B og F. Fra juni 2011 til september 2013 har hun hatt tre vikariater ved B, samt noen korte vaktvikariater i denne perioden, jf. tjenestebevis av 2. april 2013. I løpet av tre år har hun altså fått nærmest uavbrutt langvarige vikariater på B, som fra å være deltid ble utvidet til fulltid. Dette støtter hennes anførsler om at hun har lengre ansiennitet på B enn C og at arbeidsgiver var tilfreds med hennes arbeid, dette til tross for at det i tjenestebeviset ikke står noe konkret om hennes arbeidsprestasjon.

Ombudet legger til grunn at både A og C oppfyller kvalifikasjonskravene som er oppstilt i utlysningen. A ble imidlertid ferdig utdannet radiograf to år før C, og har forholdsmessig vesentlig lenger arbeidserfaring som radiograf. Det er ikke bestridt at hun tidligere er blitt rangert foran C ved søknad på ledige vikariater ved B. Hun har dessuten videreutdanning innen pediatrisk radiografi.

Ut fra ovenstående mener ombudet at A fremstår som bedre kvalifisert enn C. Ombudet viser også til, som også referert ovenfor, at B skriver at «C ble vurdert foran A fordi hun kunne tiltre stillingen omgående». Det var altså ikke Cs kvalifikasjoner som gjorde at hun ble ansett som den beste kandidaten og som skulle ansettes, men det faktum at hun kunne tiltre umiddelbart.

Årsaken til at A ikke kunne tiltre omgående, var at hun på dette tidspunktet var i foreldrepermisjon. I og med at hun fremstår som best kvalifisert til stillingen og at umiddelbar tiltredelse var avgjørende for at hun ikke ble valgt, legger ombudet til grunn at hun ble forbigått på grunn av uttak av foreldrepermisjon. Forbigåelse til stilling må regnes som å «stilles dårligere» i likestillingslovens forstand.

Spørsmålet etter dette blir om forskjellsbehandlingen kan anses tillatt etter unntaksbestemmelsen i likestillingsloven § 3 fjerde ledd. Forskjellsbehandlingen må da ha et saklig formål uavhengig av kjønn, og middelet som er valgt må være egnet, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende i forhold til formålet. Etter praksis fra EU-domstolen og ifølge lovens forarbeider skal unntaksbestemmelsen tolkes strengt. Dette betyr at i avveiningen mellom arbeidsgivers og arbeidstakers interesser skal hensynet til likestilling veie tungt.

B skriver at ved denne ansettelsen var hensynet til drift avgjørende. Stillingen måtte tiltres umiddelbart grunnet akutt sykdom på avdelingen. Ombudet ser ikke grunn til å sette spørsmålstegn med arbeidsgivers vurdering av behovet for rask tiltredelse her, og slår fast at kravet til saklig formål uavhengig av kjønn er oppfylt.

Det neste ombudet må ta stilling til er om forbigåelsen av A var egnet, nødvendig og ikke uforholdsmessig. Alle vilkårene må være oppfylt for at forskjellsbehandling kan tillates.

A opplyser at hun hadde informert om at hun ville komme tilbake etter endt permisjon i januar/februar 2014. B skriver at «det i korte vikariater ikke er interessant å vurdere kandidater som ikke kan starte opp når det oppstår situasjoner som krever det». Videre skriver sykehuset at det var snakk om et «kort» vikariat, og at «det ble (…) på dette tidspunkt ikke vurdert å dele opp vikariatet.»

Sykehuset vurderte altså verken muligheten for å ansette A i vikariatet og deretter ansette C som vikar for A frem til A kom tilbake, eller å dele vikariatet mellom C og A.

Kravet om umiddelbar tiltredelse sto ikke i utlysningsteksten, og det var heller ikke noen nærmere beskrivelse av det «reelle behovet» for stillingen som B viser til. I utlysningen er det derimot presisert at det var to «større prosjekter» som skulle dekkes over en «lengre» periode. Videre var det snakk om et elleve måneders vikariat, noe som i helsesektoren ikke kan sies å være et «kort» vikariat. Når arbeidsgiver dessuten verken har vurdert eller begrunnet hvorfor ansettelse av A med C som vikar en del av perioden, eller en oppdeling av vikariatet ikke var aktuelt, så mener ombudet at vilkåret om nødvendig forskjellsbehandling ikke er oppfylt.

Ombudet vil legge til at forskjellsbehandlingen dessuten fremstår som uforholdsmessig overfor A. Ombudet er enig med A i at et ett års vikariat, som det utlyste vikariatet, og særlig sett i sammenheng med de to ett- års vikariatene hun hadde i perioden 2011 - 2013, hadde bidratt til å gi henne videre muligheter til fast ansettelse på B. Som A også gjør oppmerksom på, hadde hun kunne fungert i en betydelig del av vikariatet dersom hun hadde trådt inn i januar/februar 2014. Dette kan dessuten ha påført henne et økonomisk tap.

På denne bakgrunn er ombudet kommet til at forskjellsbehandlingen av A ikke kan anses tillatt etter unntaksbestemmelsen i likestillingsloven av 1978, § 3 fjerde ledd. B har dermed handlet i strid med likestillingsloven i denne saken.

Konklusjon

A ble forskjellsbehandlet av B på grunn av foreldrepermisjon i strid med likestillingsloven av 1978 § 3 tredje ledd, da hun ble forbigått ved ansettelse i vikariat i september 2013.