Saken gjelder en 59 år gammel kvinne, A, som søkte på en stilling som helsesøster i X kommune. Kommunen ansatte B, som er yngre enn A, i stillingen. Ombudet tok stilling til om X kommune handlet i strid med diskrimineringsforbudet på grunn av alder ved ansettelsen i stilling som helsesøster i kommunen.

A opplyste om at X kommune i en telefonsamtale hadde begrunnet avgjørelsen med at mange av helsesøstrene ved den aktuelle avdelingen var over 50 år, og at de derfor måtte ansette en helsesøster som var yngre. Kommunen bestred ikke at telefonsamtalen hadde funnet sted, eller at alder ikke var en del av årsaken til at A ikke fikk stillingen.

Ombudet mente at X kommune ikke hadde sannsynliggjort at alder ikke ble vektlagt i ansettelsesprosessen. Det ble vist til telefonsamtalen og at A, ut fra dokumentasjonen som ble lagt frem i saken, fremsto som formelt bedre kvalifisert enn den som ble tilsatt i stillingen når det gjaldt utdanning, og som bedre kvalifisert når det gjelder arbeidserfaring.

Konklusjon

Likestillings- og diskrimineringsombudet kom til at X kommune handlet i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1 (1) da A ikke ble tilsatt i stillingen som helsesøster.

• Saksnummer: 13/1884
• Lovgrunnlag: arbeidsmiljøloven § 13-1
• Dato for uttalelse: 7. august 2014

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

Saken reiser spørsmål om diskriminering på grunn av alder.

Sommeren 2013 ble det utlyst en 100 prosent stilling som helsesøster i avdelingen barn, familie og helse i X kommune. Søknadsfrist var 8. juli 2013.

Kvalifikasjonskravene i utlysningsteksten var følgende:

• Utdannelse og erfaring som helsesøster
• Gode evner i tverrfaglig samarbeid internt og eksternt
• Selvstendighet, motivasjon, fleksibilitet og produktivitet
• Personlig egnethet
• Førerkort kl B og mulighet for å kunne disponere egen bil

I utlysningsteksten står det også at stillingen ville være tilknyttet ordinær virksomhet i helsestasjon og skolehelsetjenesten.

A var en av seks søkere til stillingen og var en av fire som ble innkalt på intervju. På søknadstidspunktet var A 59 år. De øvrige søkerne hadde et aldersspenn på mellom 30 og 47 år. X kommune har sendt utvidet søkerliste hvor søkernes formelle kvalifikasjoner og arbeidserfaring fremgår.

B fikk tilbud om stillingen. B var utdannet helsesøster fra 2012. Hun hadde arbeidet som helsesøster i X kommune fra september 2011. B arbeidet som sykepleier fra 1997 frem til hun startet å jobbe som helsesøster. B var på søknadstidspunktet 39 år gammel.

A arbeidet som sykepleier fra 1975 frem til hun startet på videreutdanningen som helsesøster i 1993. Etter hun ble ferdig utdannet i 1995 har hun mer enn ti års praksis som helsesøster, blant annet for X kommune. I tillegg har hun tatt en 60 studiepoengs videreutdanning innenfor psykososialt arbeid blant barn og unge ved Høgskolen i Y. Siden januar 2010 har hun vært fast vikar som helsesøster i X kommune.

A fikk tilbud om å jobbe som vikar som helsesøster i en stilling opp mot 100 prosent frem til sommeren 2014. 

Partenes syn på saken

A:

A mener hun har blitt forbigått til den faste stillingen som helsesøster i X kommune på grunn av alder.

A skriver at hun var søkeren med lengst relevant erfaring. Hun opplyser om at i perioden hun har vært vikar har hun vært villig til å ta jobbene hun har blitt tilbudt, og vært åpen for nye utfordringer. Hun har også tatt en relevant tilleggsutdanning.

A opplyser om at hun ble oppringt av enhetsleder C dagen etter at hun hadde vært på intervju. I telefonsamtalen fikk hun beskjed om at hun ikke fikk stillingen som helsesøster. A opplyser at begrunnelsen som ble gitt var at kommunen ved rekrutteringen måtte tenke på at mange av helsesøstrene ved avdeling for barn og helse var over 50 år, og at de derfor måtte ansette en helsesøster som var yngre. I samme telefonsamtale fikk hun tilbud om et vikariat i opp mot 100 prosent stilling i perioden frem til sommeren 2014. A opplyser at C begrunnet dette med at de gjerne ville ha henne som fast vikar, men at de ikke kunne gi henne den faste stillingen på grunn av hennes alder.

A opplyser også om at hun har fått gode tilbakemeldinger fra både medarbeidere og brukere på arbeidet hun har gjort, og at hun aldri har oppfattet at hun ikke har utført jobben sin på en tilfredsstillende måte.

X kommune ved enhetsleder C:

X kommune avviser i sin redegjørelse at A har blitt forskjellsbehandlet på grunn av alder i ansettelsesprosessen til stillingen som helsesøster.

Kommunen opplyser at B ble valgt ut fra en helhetlig vurdering av kvalifikasjoner og egnethet. Det vises til at B har vist et stort engasjement, hatt en høy faglighet og en stor arbeidskapasitet i den tiden hun arbeidet som vikar ved helsestasjonen. Kommunen opplyser også om at B fikk svært gode referanser fra tidligere arbeidsgiver, noe som var sammenfallende med inntrykket ledelsen hadde fra hennes tid som vikar og det B formidlet på intervju. B var også den som utmerket seg på intervju.

X kommune skriver videre at det er beklagelig dersom A i telefonsamtalen etter A var på intervju, oppfattet at det ene og alene var alder som var årsaken til at hun ikke ble tilbudt stillingen. Kommunen skriver at dette ikke var tilfellet.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med arbeidsmiljøloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 4.

Arbeidsmiljøloven

Arbeidsmiljøloven § 13-1 forbyr direkte og indirekte diskriminering på grunn av alder.

Denne saken reiser spørsmål om direkte diskriminering. Med direkte diskriminering menes at en person på grunn av alder behandles dårligere enn andre i en tilsvarende situasjon. Forbudet gjelder alle sider ved arbeidsforholdet, herunder ansettelse, jf. arbeidsmiljøloven § 13-2 nr. 1 bokstav a).

Forskjellsbehandling på grunn av alder kan være tillatt i særlige tilfeller. I følge arbeidsmiljøloven § 13-3 første ledd vil forskjellsbehandling være tillatt dersom den er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og forskjellsbehandlingen ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den som forskjellsbehandles.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. arbeidsmiljøloven § 13-8. Arbeidsgiver må med andre ord bevise at det er større sannsynlighet for at arbeidstaker eller arbeidssøker ikke er diskriminert i strid med loven, enn at arbeidstaker eller arbeidssøker er diskriminert.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig. Når det foreligger slike omstendigheter, må arbeidsgiver — for å komme fri for ansvar — sannsynliggjøre at årsaken til forskjellsbehandlingen likevel ikke er søkerens eller den ansattes alder, jf. forarbeidene til loven Ot.prp. nr. 33 (2004-2005) s. 131.

Ombudets vurdering

Ombudet kan ikke oppheve eller endre vedtak truffet av andre forvaltningsorganer. Det samme gjelder Likestillings- og diskrimineringsnemda, jf. diskrimineringsombudsloven § 9. Ansettelser i stat og kommune regnes som enkeltvedtak som ombudet og nemda ikke kan overprøve. Ombudet kan imidlertid gi uttalelse om hvorvidt det har funnet sted diskriminering i slike saker, jf. diskrimineringsombudsloven § 3, tredje ledd.

Ombudet skal ta stilling til om X kommune har handlet i strid med diskrimineringsforbudet på grunn av alder ved ansettelse i stilling som helsesøster i kommunen.

Ombudet skal først vurdere om det er grunn til å tro at X kommune la negativ vekt på As alder da de ikke tilbød henne den faste stillingen som helsesøster, jf. arbeidsmiljøloven § 13-8. Dersom ombudet finner at det er grunn til å tro at alder har hatt betydning for at A ikke fikk stillingen, går bevisbyrden over på X kommune.

A har gjort gjeldende at hun var søkeren med lengst relevant erfaring, samt at hun hadde tilleggsutdanning i psykososialt arbeid blant barn og unge.

I følge det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet som gjelder ved ansettelse i det offentlige, skal den best kvalifiserte søkeren tilsettes i stillingen. Arbeidsgiver skal foreta en sammenlignende vurdering av samtlige søkeres utdanning, yrkeserfaring og personlig skikkethet for å finne frem til den av søkerne som er best kvalifisert til stillingen. Det er i vurderingen viktig å se på hvilke krav til utdanning, yrkeserfaring mv. som oppstilles i utlysningsteksten. Disse kravene danner grunnlaget for hvilken søker som er best kvalifisert for stillingen.

Ombudet foretar ikke en overprøving av arbeidsgivers vurdering av hvem som er best egnet til stillingen, dette er arbeidsgiver nærmest til å gjøre. Det ombudet vurderer er om det er forhold som tyder på at den vurderingen arbeidsgiver har tatt ikke er saklig og balansert.

A har lengre erfaring som helsesøster enn B. I tillegg har A en tilleggsutdanning som er relevant for stillingen. Selv om det ikke er stilt krav til ytterligere utdanning eller arbeidserfaring av en bestemt varighet i utlysningsteksten, vil ansiennitet og tilleggsutdanning ofte være sentrale og positive momenter i en vurdering av søkerne. Kommunen har heller ikke gitt tilbakemeldinger om at de ikke har vært tilfredse med måten A utførte sitt arbeid som helsesøster. At kommunen valgte å gi henne et vikariat med varighet til sommeren 2014, trekker etter ombudets vurdering i retning av at de anså As prestasjoner som tilfredsstillende.

X kommune opplyser i sin redegjørelse at det er beklagelig dersom A oppfattet det slik at det «ene og alene var alder som var årsaken til at hun ikke ble tilbudt stillingen». A var 59 år på søknadstidspunktet, mens B var 39 år. Ombudets tolkning av kommunens tilbakemelding er at As alder var en del av begrunnelsen for at hun ikke ble tilbudt stillingen. Kommunen har heller ikke bestridt at telefonsamtalen hadde det innhold A refererer til i sin klage.

Dette sammenholdt med at As formelle kvalifikasjoner fremstår som bedre, samt det faktum at hun har lengre erfaring, gjør at Likestillings- og diskrimineringsombudet finner grunn til å tro at det har funnet sted en diskriminering i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1 (1).

Det neste spørsmål blir etter dette om X kommune har sannsynliggjort at det er andre forhold enn As alder som foranlediget at arbeidsgiver ikke tilsatte henne i stillingen som helsesøster. Det må vurderes om kommunens valg utelukkende hadde ikke-diskriminerende årsaker.

Ombudet vil bemerke at det er uheldig at det ikke finnes noen skriftlig dokumentasjon omkring hvilke vurderinger som har blitt tatt i ansettelsesprosessen. A var godt kvalifisert for stillingen og kommunen burde ha sikret en form for dokumentasjon omkring grunnlaget for at hun ikke ble innstilt til stillingen.

Ut fra dokumentasjonen som er lagt frem i saken, fremstår A som formelt bedre kvalifisert enn den som ble tilsatt i denne stillingen når det gjaldt utdanning, og som bedre kvalifisert når det gjelder arbeidserfaring.

X kommune viser i sin redegjørelse til at B har vist stort engasjement, hatt en høy faglighet og en stor arbeidskapasitet. At en søkers personlige egenskaper blir vektlagt i en ansettelsesprosess er i utgangspunktet saklig og naturlig. Kommunen har også i utlysningsteksten skrevet at personlig egnethet ville bli vektlagt. Praksis fra Sivilombudsmannen, se eksempelvis saksnummer 2009/378, viser imidlertid at dersom personlig egnethet tillegges avgjørende ved rangeringen av ellers kvalifiserte søkere, må tilsettingsmyndighetene vise til at den har et forsvarlig faktisk grunnlag for vurderingen. Ettersom kommunen ikke har redegjort for eller fremlagt dokumentasjon på sammenligningen som er gjort av A og B som begrunner hvorfor kommunen mener B var den best kvalifiserte for stillingen, kan ikke ombudet se at kommunen har foretatt en saklig og balansert vurdering i ansettelsesprosessen. Kommunen har for øvrig heller ikke lagt frem opplysninger som tilsier at noen av unntaksvilkårene i arbeidsmiljøloven § 13-3 (1) gjør seg gjeldende.

Ombudet mener på denne bakgrunn at X kommune ikke har sannsynliggjort at alder ikke har vært vektlagt i ansettelsesprosessen til stilling som helsesøster i kommunen.

Konklusjon

Likestillings- og diskrimineringsombudet har kommet til at X kommune handlet i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1 (1) da A ikke ble tilsatt i stillingen som helsesøster.