15/355 Søker til en stilling som rådmann ble ikke diskriminert på grunn av alder

En mann på 60 år søkte på en stilling som rådmann i en kommune. Han ble innkalt til intervju, men ikke innstilt. Mannen mente at han ble forbigått på grunn av alder. Han viste til uttalelser om søkernes alder under intervjuet, og at kandidatene som ble innstilt var yngre enn ham (51 og 52 år). Kommunen mente at kandidaten som fikk stillingen var bedre kvalifisert.

Ombudet mente på bakgrunn av opplysningene i saken at det er mest sannsynlig at det var andre årsaker enn mannens alder som var avgjørende for beslutningen om ikke å ansette ham i stillingen som rådmann.

Ombudets konklusjon

A ble ikke diskriminert på grunn av alder da han ikke fikk tilbud om stillingen som rådmann i X kommune.

Saksnummer: 15/355
Lovgrunnlag: arbeidsmiljøloven § 13-1
Dato for uttalelse: 20. oktober 2015

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

X kommune utlyste i oktober 2014 en stilling ledig fra juni 2015 som rådmann. Søknadsfristen var 15. november 2014. Utlysningsteksten lød som følger (utdrag sitert):

Vår nye rådmann har utdanning på høyskole/universitetsnivå, har ledererfaring og er en tydelig, målrettet og handlekraftig leder med god kunnskap om økonomistyring. Du har visjoner, er glad i mennesker, tenker positivt, er modig og har interesse for lokalsamfunnsutvikling.

Rådmannens oppgaver vil bl.a. omfatte:

Å videreutvikle organisasjonen med tydelige mål og visjoner med blikk for god styring, godt samarbeid og krav til resultat.

Økonomistyring, ressursutnytting og driftstilpasning for å sikre driftsbalanse og et økonomisk handlingsrom som gir forsvarlig tjenestekvalitet og gjør nye satsinger mulig.

Å styrke kommunikasjon og samarbeid med lokalt næringsliv for å skape nye, kompetansebaserte arbeidsplasser.

Bidra til tydelige roller og godt samspill mellom politisk og administrativ ledelse.

Intervjuutvalget, som sto for ansettelsesprosessen med utlysning, intervju og tilsetting, besto av personalsjef B, ordfører C, formannskapsrepresentant D og hovedtillitsvalgt E.

Det var totalt 12 søkere til stillingen. Fire søkere ble innkalt til intervju: F (51 år), G (52 år), H (59 år) og A (60 år).

Følgende om prosessen framgår av saksframlegget til behandlingen av kommunestyret:

«Vurdering:
Stillingen som rådmann har vært ut[l]yst med søknadsfrist den 15. november 2015. Etter fristens utløp var det innkommet 11 søkere til rådmannsstillingen. Det ble utsendt søkerliste til alle organisasjonene for evt. uttalelse om hvem som burde innkalles til intervju. Søkerliste og uttalelser ble deretter framlagt i formannskapsmøte den 03. desember 2014, hvor X formannskap hadde en gjennomgang av søknader og uttalelser. Det ble enighet om at det skulle innkalles 4 til intervju og at personalsjef B skulle ta kontakt og avtale tid for intervju med de utvalgte kandidatene. Utvalget skulle selv foreta intervjuene i løpet av des/januar i hht. plan for gjennomføring.

Etter intervjurundene og utsjekking av referanser, ble det foretatt en helhetsvurdering i hht. kriterier/utlysningstekst, fleksibilitet og personlig egnethet til denne stillingen.

[…]

Intervjuutvalgets innstilling:

F tilsettes som rådmann i X kommune fom. 01.08.2015. […]
Hvis F ikke tar stillingen, tilbys stillingen til G. […]»

Det framgår at kommunestyret vedtok intervjuutvalgets innstilling med 15 stemmer mot én, det vil si at F ble tilsatt som rådmann.

Kompetansen til kandidatene som ble innkalt til intervju er følgende (utdrag sitert fra utvidet søkerliste):

F:
Utdanning:
1986       Naturinventering og samfunnsplanl. ---.
1999        Øk/adm., Høyskolen i ---
1994-98    Div. naturfag
2013        Lokalsamfunnsutvikling — Høgskolen i ---
2002        Off. administrasjon og ledelse, Høyskolen i ---.

Praksis:
08.86-08.88    Konsulent, --- kommune
08.88-01.92    Miljøvernleder, --- kommune
05.92-05.00    Miljøvernleder --- kommune
05.00-09.07    Fagleder, regulering og planlegger, --- kommune
09.07-03.13    Teknisk-næringssjef, X kommune
03.13-        Rådmann --- kommune

A (klageren):
Utdanning:
1982       Samfunnsvitenskapelig embetseksamen, Univ. ---
1985       Spes.ped. 1. og 2. avd., --- lærerhøgskole
1991       Ledelsesstudiet NKS Høgskole 1991
1996       Prosjektstyring Univ. ---
1997       Prosjektledelse Univ. ---
1998       Spes.ped hovedfag, Univ. ---
2007       Kommunal økonomi og ledelse, Høgsk. ---.

Praksis:
08.80-12.81   Lærer, --- vg. skole
06.82-06.83   Attføringssekretær, Arb.kont for ---
06.83-03.87   Yrkesrettleiar
03.87-08.89   Adm. Leder --- og --- arbeidssamvirke
08.89-02.92   Helse- og sosialsjef, --- kommune
02.92-09.99   Pleie, rehab. Og omsorgssjef, --- kommune
09.99-       Kommunal sjef, --- kommune

G:
Utdanning:
1980-82   Agronomkurs, --- landbruksskole
1993       Agroteknikk, teknikk/økonomi
1995-96   Studiekompetanse, --- vg. skole
1998-00   Økonomi og administrasjon v/Høgskolen ---
00-02       Siviløkonom, Høgskolen i ---

Praksis:
1982-83   Korporal/lagfører — forsvaret
1983       Fagarbeider Statens vegvesen
1984-85   Jordbruksavløser
1996       Fagkons. Næringsavd. --- kommune
1997-98   Gårdsbestyrer
1999-00   Fagarbeider anlegg- sommerjobb
01-02       Fagarbeider --- gård — helg og vikar
02-03       Kommunekasserer, --- komm.
03-07       Økonomisjef/kom.kasserer, --- kom.
07-10       Økonomileder/avd.leder, ---
10-forts.   Økonomisjef --- kommune

H:
Utdanning:
1976-77   Ettårig agronomkurs
1977-81   Kandidateks. Norges landbruksskole
1987-88   Bedriftsøkonomi, Høgskolesentret i ---

Praksis:
1981-82   Førstesekr. Norges landbrukshøgskole
1982-83   Konsulent, Direktoratet for Arbeidstils.
1983-1990   Fylkesagronom, Fylkesmannen i ---
1990-93   Prosjektleder --- kommune
1993-96   Fylkesagronom, Fylkesmannen i ---
1996-forts.   Daglig leder ---.

Ombudet har også mottatt kandidatenes søknad og CV, disse gjengis ikke her.

Partenes syn på saken

A:

A mener at han ble diskriminert på grunn av alder da han ikke fikk tilbud om stillingen som rådmann.

A har vist til flere uttalelser som skal ha kommet fram under intervjuet som støtte for påstanden om at alderen hans ble vektlagt. Ordfører C skal ha sagt at «dette er et reelt intervju», og senere skal C ha referert til en samtale hvor han skal ha sagt at «kommunen har mange gode søkere, men det er bare gamlinger». A mener at C har moderert uttalelsen i forbindelse med klagen til ombudet.

Formannskapsrepresentant D uttalte i intervjuet at arbeidstakere begynte nedtrapping til pensjonisttilværelsen når de fylte 55 år og stod i jobb for å forbedre sin pensjon. D kom med denne uttalelsen i forbindelse med spørsmål om hvor A befant seg i karriereløpet og om As arbeidskapasitet. Kommunen har ikke lagt fram dokumentasjon som viser at samme uttalelse ble framsatt under intervju av de øvrige kandidatene.

A mener at han oppfylte alle stillingens krav og at han var bedre kvalifisert enn de andre søkerne. Han har høyere samfunnsvitenskapelig utdanning og profesjonsstudiet i spesialpedagogikk, samt videreutdanning i kommunal økonomi og ledelse, prosjektstyring og -ledelse. Han har videre 29 års ledererfaring, hvorav 24 år i mellomstore kommuner. Han jobber nå som kommunalsjef i --- kommune, er stedfortreder for rådmannen og har vært konstituert som rådmann en kort periode. Han har ledererfaring som omfatter økonomi-, personal-, utviklings-, og resultatansvar. Som kommunalsjef i --- har han eksempelvis ansvar for seks driftsenheter, cirka 400 ansatte og budsjett på cirka 350 millioner kroner. Regnskapet viser at enhetene har et mindreforbruk/overskudd på cirka 9,5 millioner kroner.

I løpet av yrkeskarrieren har han initiert og hatt ansvar for omfattende driftstilpasninger og strukturendringer, og hatt ansvar for implementering av store nasjonale reformer, blant annet HVPU-reformen, psykiatrireformen, fastlegereformen, NAV-reformen, kompetanseløftet, samhandlingsreformen med flere. Han blir også benyttet som kommunerepresentant i interkommunale og regionale utviklings- og samarbeidstiltak, og er oppnevnt av rådmannsutvalget i KS --- til et overordnet samarbeidsorgan mellom kommunene i --- og Bufetat, region ---.

En tidligere overordnet skrev følgende i sin attest:

«[…]har A lagt for dagen et fint, konstruktivt rådgivningsarbeid og har hatt evne og vilje til utmerket samarbeid med helse- og trygdemyndigheter, attføringsinstitusjoner, bedrifter, skoleverk m.fl.»

Hans forrige overordnede hos nåværende arbeidsgiver skrev følgende:

«Han er kreativ, har analytiske egenskaper og stor arbeidskapasitet. Han viser utholdenhet og robusthet i de situasjoner der det kreves. Han har på en utmerket måte ledet sine tjenester og driftsenheter gjennom en tid med betydelig omstilling. Jeg gir A mine beste anbefalinger.»

A mener at hans kvalifikasjoner og erfaring gir et godt kunnskapsgrunnlag for å kunne ivareta alle rådmannens oppgaver som X kommune fremhever som viktige. Ledelse utøves etter metoder og prinsipp uavhengig av fag/avdeling. Etter As syn er det urimelig at lang ledererfaring fra helse og omsorg skal vektlegges i hans disfavør.

Kommunen har til ombudet uttalt at den best kvalifiserte søkeren ble tilsatt. Etter As syn ble det imidlertid i utlysningen ikke stilt krav om «kjennskap og erfaring med næringsvirksomhet og best kjennskap til X kommune» eller «personlige egenskaper og egnethet», slik kommunen synes å ha lagt avgjørende vekt på. Det framgår heller ikke av utlysningen at én type ledererfaring er viktigere enn andre. Kommunen har ikke dokumentert at stillingens krav ble endret underveis i prosessen. Kommunen kan derfor ha lagt vekt på utenforliggende/usaklige hensyn i sin vurdering.

Kommunen har flere steder vist til en «helhetlig og samlet» vurdering, men det er ikke framlagt dokumentasjon som viser hvilke konkrete vurderinger som ble gjort og som var avgjørende for at F og G ble innstilt. Kommunen har ikke lagt fram tidsnær dokumentasjon fra noen steg av ansettelsesprosessen. Dette bidrar til å svekke kommunens troverdighet.

X kommune kontaktet ikke As referanser. Unnlatelsen stiller ham dårligere enn de yngre kandidatene, og viser at han ikke ble vurdert som en reell kandidat til stillingen. Heller ikke referansene til søkeren på 59 år ble kontaktet, det vil si at referansene til de to eldste intervjuede kandidatene ikke ble kontaktet. Dette indikerer at alder kan ha blitt vektlagt ved tilsettingen, og at intervjuet ikke var reelt.

A mener videre at X kommune på forespørsel ikke ga ham opplysningene han hadde krav på i forbindelse med ansettelsesprosessen, og videre at den utvidede søkerlisten han fikk tilsendt var upresis og mangelfull når det gjaldt opplysninger om de øvrige søkernes utdanning osv. Dette kan ha vært et forsøk på å hindre innsyn i sakens omstendigheter.

Kommunens første svar til ombudet, hvor kommunen opplyser om at han har vært gift med F og at dette skulle ha en sammenheng med klagen, er usaklig og framstår som et forsøk på å manipulere ombudet. Det er ingen saklige grunner for at kommunen skulle komme med hentydninger av slik art.

X kommune ved personalsjef B:

X kommune avviser As påstander om at han ble diskriminert på grunn av alder ved ansettelsen av ny rådmann i X kommune.

Når det gjelder uttalelsen ordfører C skal ha kommet med, kjenner verken C eller andre medlemmer av intervjuutvalget igjen uttalelsen slik A gjengir den. C vedkjenner at han uttalte at det var en høy gjennomsnittsalder på søkerne, uten å si at dette var negativt.

Det er riktig at formannskapsmedlem D satte fram en generell påstand om at arbeidstakere begynner å trappe ned og tenke på pensjonisttilværelsen allerede fra 55 år. Denne påstanden ble framlagt alle som var til intervju for å få fram hvor de befant seg i karriereløpet og fortelle om hvordan de så for seg tiden framover med tanke på videre karriere og arbeidskapasitet.

Intervjuutvalget innkalte de av søkerne som var aktuelle for tilsetting til intervju, herunder A. Etter gjennomføring av intervju og en samlet vurdering av kandidatene ble referanseintervju gjennomført for F og G. Dersom disse to kandidatene etter referanseintervjuet ikke var aktuelle, skulle utvalget gå videre med utsjekking av kandidatene A og H.

Intervjuutvalget hadde en enstemmig innstilling til tilsettingsmyndigheten (kommunestyret). Medlemmene i intervjuutvalget var enige om at F var den som hadde de ønskede egenskapene og den beste kunnskapen/erfaringen som rådmann, og at hun var den personen kommunen var ute etter. Dette i henhold til en helhetsvurdering av hennes kvalifikasjoner opp mot utlysningstekst, samt intervju og tilbakemelding. F var den eneste med rådmannserfaring. Hun hadde kjennskap til og erfaring med næringsvirksomhet, og best kjennskap til X kommune gjennom tidligere arbeidsforhold som teknisk- og næringssjef.

G ble innstilt som en god nummer to. Han manglet erfaring som rådmann, men hadde god økonomisk kunnskap og erfaring fra næringsarbeid, samt gode tilbakemeldinger og kapasitet.

Når det gjelder As kvalifikasjoner, har personalsjefen uttalt at A formelt sett var kvalifisert, men at F ble ansett som best kvalifisert ut fra hennes personlige egenskaper og erfaring. Personalsjefen har i tillegg uttalt at intervjuet med A ikke ga den tilbakemeldingen utvalget ønsket. A hadde en solid kompetanse innen helse- og omsorg, men han var ikke den personen de var «ute etter», og A hadde ikke den beste kjennskap til næringsliv og øvrige avdelinger og tjenester. Referansene ble av denne grunn ikke kontaktet.

Når det gjelder As påstander om at han ikke fikk innsyn da han ba om det, har kommunen vist til at saken ikke var behandlet i kommunestyret da A sendte saken til ombudet. A fikk tilsendt sakspapirene etter at disse var sendt ut og personalsjefen tilbake på jobb etter noen dagers fravær.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med arbeidsmiljøloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 4.

Arbeidsmiljøloven

Arbeidsmiljøloven § 13-1 forbyr direkte og indirekte diskriminering på grunn av alder. Direkte diskriminering er i lovens forarbeider definert slik, Ot.prp. nr.
49 (2004–2005) s. 325:

«Med direkte diskriminering menes således at en person av grunner nevnt i § 13-1 behandles dårligere enn andre blir, har blitt eller ville blitt i en tilsvarende situasjon.»

Forbudet mot forskjellsbehandling på grunn av alder er ikke absolutt. Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles, er ikke i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av alder, se arbeidsmiljøloven § 13-3- andre ledd.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. arbeidsmiljøloven § 13-8.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om A ble forbigått på grunn av alder da han ikke fikk tilbud om stillingen som rådmann i X kommune.

Vernet mot diskriminering gjelder på alle stadier i en ansettelsesprosess, herunder ansettelse, jf. arbeidsmiljøloven § 13-2 første ledd. Det å ikke få tilbud om en stilling er å bli behandlet dårligere enn andre i en tilsvarende situasjon. Spørsmålet er om årsaken til forskjellsbehandlingen var As alder.

Det er klageren som i første omgang har bevisføringsrisikoen, jf. mindretallets uttalelse i Likestillings- og diskrimineringsnemndas sak 26/2006, som en samlet nemnd senere har sluttet seg til. Dette betyr at A må vise til omstendigheter som gir grunn til å tro at alderen hans ble vektlagt negativt ved vurderingen av hvem som skulle tilbys stillingen. En påstand fra A, eller den omstendighet at A var eldre enn personen som fikk stillingen, er ikke i seg selv tilstrekkelig til at bevisbyrden går over på kommunen.

Dersom ombudet finner at det er grunn til å tro at alder har hatt avgjørende betydning for vurderingen av hvem som skulle få tilbud om stillingen som rådmann, går bevisbyrden over på X kommune. X kommune må da sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd.

Er det grunn til å tro at As alder ble vektlagt negativt ved ansettelsen?

A har som støtte for sin påstand vist til uttalelser som skal ha kommet fram under intervjuet. Ordfører C skal ha sagt at «dette er et reelt intervju», og at det «var mange gode søkere, men det er bare gamlinger» som beskrivelse av søkerne til stillingen. C har i forbindelse med klagesaken uttalt at han ikke kjenner seg igjen i uttalelsene slik A gjengir disse, men han vedkjenner å ha sagt at det var en høy gjennomsnittsalder på søkerne, uten å si at dette var negativt. Personalsjef B har uttalt at ingen i intervjuutvalget kjenner seg igjen i uttalelsene slik A gjengir dem. Ombudet kan ikke ta stilling til om As versjon av uttalelsen er mer sannsynlig enn Cs versjon. Det at to av de eldste søkerne, herunder A, ble innkalt til intervju er en ytre omstendighet som taler mot at alder ble vektlagt negativt. Ombudet mener likevel at uttalelsen om søkernes alder kan indikere at alder har vært et tema.

Formannskapsmedlem D vedkjenner å ha kommet med en påstand om at arbeidstakere begynner å trappe ned og forberede seg til pensjonisttilværelsen allerede fra 55-årsalderen. D hevder at påstanden skal ha blitt framlagt alle som var til intervju, for å få fram hvor søkeren befant seg i karriereløpet og hvordan vedkommende så for seg karrieren videre og egen arbeidskapasitet. Selv om en slik påstand eventuelt ble lagt fram til alle kandidatene som var på intervju, mener ombudet at en slik uttalelse kan virke stigmatiserende overfor eldre arbeidssøkere og gi inntrykk av at disse har en lavere arbeidskapasitet enn yngre arbeidssøkere. I tillegg er det på det rene at kandidatene som ble innstilt var yngre enn de to som ikke ble innstilt, henholdsvis 51 og 52 år vs. 59 og 60 år. På bakgrunn av Cs uttalelse om at det var en høy gjennomsnittsalder på søkerne, Ds påstand om eldre arbeidstakere, samt alderssammensetningen til kandidatene som ble innstilt, mener ombudet at A har klart å vise til omstendigheter som gir grunn til å tro at alder hadde betydning for kommunens vurdering av hvem som skulle få tilbud om stillingen. Ombudet legger her vekt på at terskelen for at det skal foreligge grunn til å tro at diskriminering har skjedd, er ment å være lav fra lovgivers side. Bevisbyrden går da over på X kommune som må sannsynliggjøre at alder likevel ikke var avgjørende for beslutningen om ikke å ansette A i stillingen som rådmann.

Forvaltningspraksis og rettspraksis viser at det stilles visse krav til dokumentasjon for arbeidsgivers vurderinger som ligger til grunn for avgjørelser i en ansettelsessak. Ombudet viser til Høyesteretts avgjørelse inntatt i Rt. 2012 side 424 («Nav Smøla»). Saken gjaldt en ansettelsesprosess, og spørsmålet var om en søker med gode kvalifikasjoner ble forbigått på grunn av sin alder. Høyesterett uttalte i avsnitt 44 at:

«Bevisbedømmelsen må skje i lys av det jeg for min del vil betrakte som en til dels uheldig saksbehandling i ansettelsessaken. Jeg har allerede nevnt at kvalifikasjonsprinsippet ble satt til side. Dokumentasjonen av de aktuelle utvelgelseskriterier og vurderinger som har vært gjort, er dessuten mangelfull. Jeg har vanskelig for å se at Nav Smøla forholdt seg til alminnelig god forvaltningsskikk når man ikke sikret noen form for dokumentasjon omkring grunnlaget for ikke å innkalle A. Hans kvalifikasjoner ga etter mitt syn en særlig sterk oppfordring til dette.»

Selv om ovennevnte sak gjaldt en arbeidssøker som ikke ble innkalt til intervju på tross av at han var svært godt kvalifisert, og det var på det rene at det ikke var fullt samsvar mellom kravene i stillingsannonsen og de egentlige utvelgelseskriteriene, finner ombudet at dommen også har relevans når det gjelder dokumentasjon omkring grunnlaget for hvorfor en søker ikke får tilbud om en stilling etter å ha blitt innkalt til intervju.

Kommunen har ikke dokumentert vurderingene som lå bak intervjuutvalgets beslutning om ikke å tilby A stillingen, og under henvisning til saken sitert over, kan det reises spørsmål om kommunen har forholdt seg til alminnelig god forvaltningsskikk og hvorvidt den har sannsynliggjort at alder ikke ble vektlagt. Det er likevel ikke slik at mangel på tidsnær og etterprøvbar dokumentasjon i seg selv fører til at ombudet kan komme til at diskriminering har skjedd når bevisbyrden har gått over på arbeidsgiver. Ombudet må foreta en konkret vurdering av hva som er mest sannsynlig ut fra opplysningene som foreligger i saken. Høyesterett uttalte i ovennevnte dom (avsnitt 40) følgende om prinsipper for den konkrete bevisbedømmelsen:

«At bevisbyrde snus, har altså betydning for hvem tvil går utover. Beviskravet er det samme som ellers - alminnelig sannsynlighetsovervekt. Det er heller ikke holdepunkter for at det gjelder spesielle prinsipper for den konkrete bevisbedømmelsen, likevel slik at det gjennomgående vil ha liten selvstendig bevisverdi at arbeidsgiver forsikrer at det ikke har funnet sted diskriminering. I sammenheng blant annet med det som finnes av begivenhetsnære bevis, og de slutninger som kan trekkes av mer objektive forhold, vil likevel forklaringer fra de som deltok i ansettelsesprosessen, ha bevismessig interesse.»

Intervjuutvalget ved personalsjef B har i ettertid redegjort for hvorfor F ble vurdert som den best kvalifiserte kandidaten. I tråd med sitatene over vil forklaringen fra intervjuutvalget i sammenheng med de slutninger som kan trekkes av utlysningsteksten, samt opplysningene som framgår av utvidet søkerliste og kandidatenes søknad/CV, ha bevismessig interesse for ombudets vurdering.

Ombudet viser videre til Høyesteretts dom inntatt i Rt. 2014 side 402 («Kontreadmiral»), hvor Høyesterett uttalte følgende om bevisvurderingen og hvilken adgang domstolene har til å overprøve arbeidsgivers faglige skjønn (avsnitt 68 til 70):

«Det følger av min redegjørelse for de rettslige utgangspunkter at det under bevisvurderingen ofte vil være sentralt hvilke kvalifikasjonskrav som gjaldt for stillingen, og om den som ble ansatt, var den som best oppfylte disse kravene.

Arbeidsgiveren bestemmer i kraft av sin styringsrett hvilke kvalifikasjoner som skal kreves for ansettelse, og hvordan ulike kvalifikasjonskrav skal veies mot hverandre. Domstolene skal ikke overprøve om arbeidsgiverens beslutninger innenfor rammene for styringsretten er påkrevde eller optimale. Derimot kan domstolene overprøve om det foreligger misbruk av styringsretten, jf. blant annet Rt-2011-841 avsnitt 58. Det innebærer at domstolene må kunne foreta en saklighets- og forsvarlighetskontroll av kvalifikasjonskravene.

Domstolene må ved bevisvurderingen i utgangspunktet også kunne prøve hvorvidt de kvalifikasjonskrav som arbeidsgiveren har stilt, faktisk er oppfylt. Kvalifikasjonsvurderinger vil imidlertid ofte innebære elementer av faglig skjønn. Ikke minst gjelder dette for stillinger på høyere nivå, og ganske særlig for stillinger på toppledernivå. Ved overprøving av arbeidsgivers faglige skjønn må domstolene vise tilbakeholdenhet med å sette sine vurderinger over arbeidsgivers. Også i denne relasjon må domstolskontrollen begrenses til en saklighets- og forsvarlighetskontroll.

Ombudets adgang til å overprøve kommunens faglige skjønn når det gjelder vurderingen av hvem som var best kvalifisert er begrenset. Ombudet viser til Høyesteretts dom inntatt i Rt. 2014 side 402 («Kontreadmiral») sitert over. Det følger også av ombudets og nemndas praksis at ombudet og nemnda må være tilbakeholdne med å overprøve arbeidsgivers vurderinger angående søkernes faglige og personlige egnethet til den aktuelle stillingen, jf. blant annet nemndas sak 12/2014. Tilsettende myndighet har en stor grad av skjønnsfrihet til å fastslå hvilke kvalifikasjoner som er relevante for en aktuell stilling og som derfor skal vektlegges, jf. Høyesteretts dom sitert over, og nemndas sak 12/2014. Det kan imidlertid reises spørsmål om diskriminering dersom arbeidsgivers vurderinger og skjønn framstår som usaklig eller uforsvarlig.

Både A og F har utdannelse på høyere nivå og betydelig ledererfaring. Det er ikke bestridt at begge var kvalifisert for stillingen. Avgjørelsen om hvem som var best kvalifisert beror på et utpreget faglig skjønn. Intervjuutvalget ved personalsjef B har til ombudet redegjort for hvorfor F ble vurdert som best kvalifisert til stillingen som rådmann:

Vi har tilsatt den personen vi mener er best kvalifisert til stillingen som rådmann i X kommune, utfra en helhetlig vurdering av kompetanse, erfaring (den vi tilsatte er den eneste med rådmannserfaring), kjennskap og erfaring med næringsvirksomhet og best kjennskap til X kommune gjennom tidligere arbeidsforhold som teknisk- og næringssjef. Det er også tatt hensyn til hvordan vi fikk tilbakemelding fra intervjuet, og personlige egenskaper og egnethet, og ikke minst i henhold til vår utlysning.»

Ombudet har kommet til at det er mest sannsynlig at det var andre forhold enn As alder som var avgjørende for at han ikke fikk tilbud om stillingen som rådmann.

Ombudet viser til at det framgår av opplysningene i saken at F var den eneste som hadde erfaring som rådmann fra en annen kommune, slik kommunen har uttalt. Selv om A riktignok har vært fungerende rådmann i en kort periode (tre måneder), og i flere år vært stedfortreder for rådmannen i --- kommune, hadde F på ansettelsestidspunktet vært tilsatt som rådmann i om lag to år. Til As merknad om at det ikke framgår av stillingsutlysningen at én type ledererfaring er mer relevant for stillingen, bemerker ombudet at hva som er å regne som mest relevant erfaring er en skjønnsmessig vurdering som ombudet som nevnt ovenfor vanskelig kan overprøve.

Ombudet viser videre til at det i utlysningen, under beskrivelsen av rådmannens oppgaver, blant annet fremheves at rådmannen skal styrke kommunikasjon og samarbeid med lokalt næringsliv for å skape nye, kompetansebaserte arbeidsplasser. Selv om beskrivelsen av arbeidsoppgavene ikke framstår som absolutte krav til kompetanse, sier denne delen av utlysningen noe om hvilke underliggende kvalifikasjoner/egenskaper som vil kunne vektlegges i vurderingen av kandidatenes kompetanse og hvem av dem som er best kvalifisert.

Kommunen har til ombudet uttalt at det etter intervjuet ble klart at A ikke var den personen kommunen ønsket som rådmann. Kommunen har i sin begrunnelse uttalt at As kunnskaper om hva kommunen og næringslivet er ble klarlagt i intervjuet, og at hans erfaring dreide seg mest om helse og omsorg. A har ikke bestridt at han hovedsakelig har erfaring fra helse- og omsorgssektoren, men han er uenig i hvordan kommunen har vurdert/vektlagt hans kompetanse. Hvordan arbeidsgiver vurderer og vektlegger en søkers kompetanse er som nevnt en vurdering som ombudet vanskelig kan overprøve.

Ombudet bemerker likevel at F med sin bakgrunn som rådmann har overordnet erfaring fra alle fagfelt i en kommune. Hun har videre vært tilsatt som teknisk- og næringssjef i X kommune, og det framgår av hennes CV at hun har vært miljøvernleder og fagleder innenfor regulering og arealplanlegging. Dette er objektive forhold som etter ombudets syn tilsier at hun har kunnskap om næringslivet, slik kommunen ønsket, og at hun har en bredere fagkrets enn A. Selv om det ikke står uttrykkelig i utlysningen at kjennskap til X kommune vil kunne være en fordel, er det etter ombudets syn ikke usaklig eller utenforliggende å legge vekt på dette. Kommunens begrunnelse for hvorfor F ble ansett som den best kvalifiserte støttes av de øvrige opplysningene i saken. Vurderingen framstår etter ombudets syn som saklig og forsvarlig, selv om den er mangelfullt dokumentert.

Slik ombudet forstår A, mener han at det ikke framgikk av utlysningen at personlige egenskaper/egnethet ville bli vektlagt. Ombudet er uenig i dette. Ombudet viser til at det i utlysningen er angitt hvilke personlige egenskaper som ønskes av den nye rådmannen. I det første avsnittet beskrives kommunens nye rådmann som en «tydelig, målrettet og handlekraftig leder» som har «har visjoner, er glad i mennesker, tenker positivt, er modig og har interesse for lokalsamfunnsutvikling» osv. Videre kan dette leses ut fra beskrivelsen av rådmannens oppgaver. Kommunen har ikke sagt noe konkret om hvordan F og As personlige egenskaper ble vurdert opp mot utlysningen, men kommunen har heller ikke anført at Fs personlige egenskaper var avgjørende for vurderingen av hvem som var best kvalifisert. Det kommunen har fremhevet som avgjørende for hvorfor F ble vurdert som best kvalifisert er hennes kvalifikasjoner opp mot utlysningsteksten, og særlig hennes erfaring som rådmann og teknisk-/næringssjef.

A mener at han ble behandlet dårligere ved at referansene ikke ble kontaktet. Til dette bemerker ombudet at kommunen har uttalt at den gjennomførte referanseintervjuer med kandidatene som etter intervjuet ble vurdert som best kvalifisert. Som nevnt er dette en vurdering som arbeidsgiver er nærmest til å ta. Det er samtidig ikke et direkte krav om at referansene til alle kandidater som har vært på intervju må kontaktes. Arbeidsgivers inntrykk av søkeren etter avholdt intervju er en del av kvalifikasjonsvurderingen. At referanser ikke er kontaktet vil derfor i utgangspunktet kun reise spørsmål om diskriminering der søkeren også etter intervjuet framstår som best kvalifisert.

Ombudet finner etter dette at kommunens samlede vurdering av F som best kvalifisert støttes av objektive forhold, jf. sitatet fra Høyesteretts uttalelse i Rt. 2012 side 424 over. Kommunens vurderinger og skjønn framstår etter dette ikke som usaklig eller uforsvarlig. Ombudet mener på denne bakgrunn at det er mest sannsynlig at det var andre årsaker enn As alder som var avgjørende for beslutningen om ikke å ansette ham i stillingen som rådmann.

Ombudet foretar ikke en fullstendig overprøving av arbeidsgiverens vurdering og kvalifikasjonene til søkerne, ettersom det ligger utenfor ombudets mandat å vurdere hvorvidt kommunens vurderinger er objektivt riktige. Hvorvidt kommunen har vurdert As kompetanse i strid med regler i offentlig forvaltning, eller foretatt andre saksbehandlingsfeil, ligger utenfor ombudets kompetanse å vurdere. En klage over eventuelle saksbehandlingsfeil her må behandles i forvaltningen, med Sivilombudsmannen i siste instans.

Konklusjon