2. Diskrimineringsloven om seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk

2.1 Historisk oversikt - diskrimineringsvernet

Før diskrimineringsloven om seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk trådte i kraft, var diskriminering på grunn av seksuell orientering vernet innenfor arbeidsliv og i boliglovene. Dette var regulert i henholdsvis arbeidsmiljøloven kapittel 13 (*6) og eierseksjonsloven, husleieloven, budstadbyggjelaglova og burettslaglova. Det innebar at forskjellsbehandling på grunn av seksuell orientering utenfor arbeidslivet, ikke var vernet etter lovverket. Vernet mot diskriminering på grunn av seksuell orientering på arbeidslivets område er videreført i den betydning at det ikke ble foreslått endringer i verken ordlyd eller innhold når det gjaldt dette grunnlaget da SKK-loven ble vedtatt (*7). Dette innebærer at forvaltningspraksis fra før SKK-loven trådte i kraft og forarbeider til arbeidsmiljøloven er relevante rettskilder. Imidlertid gir forarbeidene til arbeidsmiljøloven lite veiledning når det gjelder seksuell orientering, og diskriminering på grunn av seksuell orientering er i liten grad omtalt i forarbeidene (*8).

Diskriminering på grunn av kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk var ikke omfattet av diskrimineringsvernet før SKK-loven trådte i kraft. Både ombudet og nemnda innfortolket imidlertid et diskrimineringsvern for transseksuelle i det generelle forbudet mot kjønnsdiskriminering (*9). Dette fulgte ikke av likestillingslovens ordlyd eller forarbeider (*10), men det var i samsvar med EU-domstolens behandling av saker etter likestillingsdirektivet, 76/207/EØF og domstolens sak C-13/94. Begrunnelsen for utvidelsen av vernet fra kun transeksuelle til transpersoner (kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk) i SKK-loven, var at det var vanskelig å forsvare at transeksuelle skulle ha et bedre vern mot diskriminering og trakassering enn transpersoner som var like utsatt for diskriminering og trakassering (*11).

2.2 Ny helhetlig diskrimineringslov

Regjeringen fremmet i 2017 forslag til en ny diskrimineringslov, Prop. 81 L (2016-2017). Lovsaken ble vedtatt av Stortinget og sanksjonert i statsråd i juni 2017. Lov om likestilling og forbud mot diskriminering (likestillings- og diskrimineringsloven) trer i kraft 1. januar 2018.

Ny lov innebærer at diskrimineringsloven om seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk (SKK-loven) samles med de tre øvrige likestillings- og diskrimineringslovene i én felles lov. Diskrimineringsvernet etter diskrimineringsloven om seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk videreføres i all hovedsak i den nye loven.

2.3 Om diskrimineringsvernet etter SKK-loven

Diskrimineringsloven om seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk trådte i kraft 1. januar 2014. Loven ga for første gang vern mot diskriminering for disse grunnlagene på alle samfunnsområder, med unntak av familieliv og rent personlige forhold. Formålet med loven var å styrke diskrimineringsvernet for LHBTI-personer, både når det gjaldt virkeområde (samfunnsområder) loven regulerte, samt å utvide diskrimineringsgrunnlagene til å omfatte et bredere spekter enn gruppen transseksuelle som likestillingsloven hittil hadde vernet. Rettsutviklingen internasjonalt utgjorde også et viktig bakteppe for at loven ble vedtatt i 2013: 

«Norges forpliktelser etter EØS-retten, internasjonale menneskerettigheter, Yogyakartaprinsippene, Europarådets ministerkomités rekommandasjon fra 2010 og rettsutviklingen i andre land, særlig Sverige og Danmark, utgjør et viktig bakteppe for 2013-loven.» (*12)

2.4 Nærmere om diskrimineringsgrunnlagene

Under følger nærmere omtale av hvem som er omfattet av de tre diskrimineringsgrunnlagene i loven.

2.4.1 Seksuell orientering

Seksuell orientering inkluderer seksuell legning og seksuell praksis. Det innebærer at det omfatter hvilket kjønn en persons både kjærlighet og seksualitet retter seg mot. Det går klart frem av forarbeidene til loven at vilkåret seksuell orientering avgrenses mot særlige seksuelle preferanser eller aktiviteter som fetisjisme eller sadomasochisme (*13). Diskrimineringsgrunnlaget omfatter i rettslig sammenheng homofile, lesbiske bifile og heterofile. Sistnevnte er ikke særlig praktisk, og ombudet har ikke mottatt klager på diskriminering av heterofile. Forarbeidene for øvrig omtaler i all hovedsak homofile, bifile og lesbiske når det gjelder grunnlaget seksuell orientering. Dette er også i tråd med lovens formålsbestemmelse, § 1, som skal sikre likestilling uavhengig av blant annet seksuell orientering.

Diskriminering på grunn av seksuell orientering, kan i mange sammenhenger henge nært sammen med kjønnsuttrykk. For eksempel er det slik at feminine homofile menn og maskuline lesbiske i større grad utfordrer tradisjonelle oppfatninger av kjønn, og dermed er mer utsatt for diskriminering, trakassering og hatkriminalitet. Diskrimineringsgrunnlaget kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk, vil derfor også være relevant for homofile, bifile og lesbiske, og ha sammenheng med vernet mot diskriminering på grunn av seksuell orientering (*14). Ombudet har imidlertid ikke vurdert disse grunnlagene i sammenheng i noen av sine klagesaker.

2.4.2 Kjønnsidentitet

Kjønnsidentitet er det kjønnet personer opplever og føler seg som. For mange er det samsvar mellom fødselskjønnet og kjønnsidentiteten. Andre opplever at de har et annet kjønn enn det de ble født med, eller føler seg hverken som mann eller kvinne. Vernet mot diskriminering på grunn av kjønnsidentitet og/eller kjønnsuttrykk, gjelder uavhengig av diagnose og kirurgisk behandling, eller om en person har endret juridisk kjønn. Det er ikke et krav at personen identifiserer seg som transperson. Grunnlaget er vidt, men omfatter ikke dersom en persons opplevelse av å ikke passe inn som kvinne eller mann der det ikke er synlig for andre, eller ikke er kjent eller har manifestert seg på annen måte (*15). Både diskrimineringsgrunnlaget kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk skiller seg fra de fleste andre diskrimineringsgrunnlag, fordi de langt på vei bygger på personens subjektive opplevelser av seg selv (*16).

Kjønnsidentitet har ikke sammenheng med seksuell orientering i den forstand at kjønnsidentiteten din ikke avgjør hvem/hvilket kjønn du retter kjærligheten/seksualiteten din mot.

2.4.3 Kjønnsuttrykk

Kjønnsuttrykk er hvordan kjønnsidentiteten bevisst eller ubevisst uttrykkes eller oppfattes av andre. Vernet omfatter også hvordan noen uttrykker sitt sosiale kjønn, for eksempel gjennom sminke, klær eller oppførsel (*17). Vernet av kjønnsuttrykket er en forlengelse av vernet av kjønnsidentitet, da det gjerne er det faktum at en person utfordrer gjeldende oppfatninger av hvordan man uttrykker kjønn som er årsaken til diskriminering og trakassering. Vernet av kjønnsuttrykk er derfor med på å gi vernet av transpersoner, homofile, bifile og lesbiske en realitet (*18). Grunnlagene kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk henger nært sammen, altså identiteten i seg selv, og hvordan den uttrykkes. I mange sammenhenger vil kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk derfor kunne behandles som ett grunnlag. Dette samsvarer med ombudets praksis. Ombudet har ikke hittil vurdert en sak etter diskrimineringsgrunnlaget kjønnsuttrykk alene, selv om det i enkelte saker kan tenkes at det i hovedsak skjer en forskjellsbehandling på grunn av kjønnsuttrykket, og ikke på grunn av kjønnsidentiteten. Et eksempel er sak 15/2313, som gjaldt en person som ikke fikk utlevert en resept på testogel på et apotek, og den ansatte begrunnet nektelsen med at klageren ikke lignet på en mann og derfor ikke kunne få resepten utlevert. Saken kunne ha blitt vurdert som forskjellsbehandling på grunn av kjønnsuttrykk, men ble vurdert som forskjellsbehandling på grunn av kjønnsidentitet (*19).

2.4.4 Interkjønn/Intersex

Interkjønn er et paraplybegrep for mange ulike tilstander som gjelder personer som er født med en usikker somatisk kjønnsutvikling. Personer med interkjønn er vernet etter SKK-loven (*20). Vernet knytter seg i utgangspunktet ikke til kjønnsidentitet eller kjønnsuttrykk, men til det biologiske kjønnet og medisinske tilstander som kan gjøre at det biologiske kjønnet har vært usikkert ved fødsel og/eller senere. Den uklare biologiske kjønnstilhørigheten kan ha sammenheng med både indre og ytre kjønnsorganer. Noen er for eksempel født med en eggleder og en sædleder. Andre har utypiske hormon- og kromosomsammensetninger, som gjør at kjønnstilhørigheten ikke kan observeres før i puberteten. Behandlingen av interkjønn-personer er nærmere omtalt under kapittelet om barn.

2.5 Hva er diskriminering?

Det generelle diskrimineringsforbudet reguleres i diskrimineringsloven om seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk (SKK-loven) § 5:

Diskriminering på grunn av seksuell orientering, kjønnsidentitet eller kjønnsuttrykk er forbudt. Forbudet gjelder diskriminering på grunn av faktisk, antatt, tidligere eller fremtidig seksuell orientering, kjønnsidentitet eller kjønnsuttrykk. Forbudet gjelder også diskriminering på grunn av seksuell orientering, kjønnsidentitet eller kjønnsuttrykk til en person som den som diskrimineres har tilknytning til. Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter § 6 eller § 7. Med direkte forskjellsbehandling menes en handling eller unnlatelse som har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes seksuell orientering, kjønnsidentitet eller kjønnsuttrykk. Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av seksuell orientering, kjønnsidentitet eller kjønnsuttrykk.

Som det fremgår av lovteksten omfatter diskrimineringsvernet forskjellsbehandling i vid forstand ved at forskjellsbehandling også på grunn av antatt, tidligere og fremtidig seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk er vernet.

2.5.1 Å bli behandlet/stilt dårligere

For at noe skal være diskriminering, må en person bli «behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon», eller at det er en handling som fører til at «personer stilles dårligere enn andre». Kriteriet gjelder både for direkte og indirekte forskjellsbehandling. Det er den negative forskjellsbehandlingen loven har til hensikt å ramme, og det går en nedre grense hvor bagatellmessige forhold og ubetydelige ulemper ikke omfattes.

Noen ganger er det åpenbart at en person blir behandlet dårligere som følge av forskjellsbehandlingen. Ombudets sak 12/987 hvor en person ikke fikk leie bolig fordi hun var lesbisk, er et eksempel på dette.

Andre ganger drøftes det hvorvidt forskjellbehandlingen innebærer at klageren stilles dårligere i rettslig forstand. Et eksempel på dette er ombudets sak 16/749, hvor ombudet vurderte om likekjønnede ektefeller ble diskriminert på grunn av seksuell orientering ved søknad om fastsettelse av medmorskap, i motsetning til ulikekjønnede ektefeller hvor farskapet blir automatisk registrert.

Ombudet avviste saken (*21). Ombudet uttalte imidlertid også at «Ombudet vil legge til at ombudet heller ikke uten videre kan se at prosedyren med å søke er så inngripende at den stiller klageren, og andre i lignende situasjon, i en såpass «dårligere stilling» at den vil rammes av forbudet mot diskriminering på grunn av seksuell orientering. Ombudet viser til at det er mulig å søke om medmorskap så snart den assisterte befruktningen er utført, og at folkeregistermyndigheten vil kunne gjøre vedtak før barnet er født.» Nemnda kom derimot til en annen konklusjon i sitt vedtak, og saken ble sendt tilbake til ombudet for realitetsbehandling (*22). Nemnda uttalte: «Etter nemndas vurdering er ikke kravet om å søke om medmorskap av så marginal betydning at likekjønnede par som er gift, etter omstendighetene ikke kan sies å bli behandlet dårligere enn ulikekjønnede par som er gift. […] Nemnda har i sin vurdering ikke bare lagt vekt på den praktiske ulempen likekjønnede par har ved å måtte søke om medmorskap. Nemnda har også lagt vekt på at formålet med diskrimineringsloven om seksuell orientering er å fremme likeverd uavhengig av seksuell orientering, se lovens § 1. Nemnda så altså hen til lovens formål om å fremme likeverd i vurderingen av om klageren var stilt dårligere. Saken ble returnert til ombudet for ny realitetsbehandling, og er ikke ferdigbehandlet ved publiseringen av fagoppsummeringen. Saken er nærmere omtalt i kapittelet om foreldreskap.

2.5.2 Direkte og indirekte forskjellsbehandling

Direkte forskjellsbehandling er en handling som har til formål eller som virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og det har årsakssammenheng med den seksuelle orienteringen, kjønnsidentiteten eller kjønnsuttrykket. Et eksempel på direkte forskjellsbehandling er en kvinne som ikke får tilbud om jobb på grunn av kjønnsuttrykket sitt.

Indirekte forskjellsbehandling er en tilsynelatende nøytral praksis som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og det har årsakssammenheng med seksuell orientering, kjønnsidentitet eller kjønnsuttrykk. Et eksempel på indirekte forskjellsbehandling er ombudets sak 14/840, som gjaldt spørsmål om vilkår for å endre juridisk kjønn var diskriminerende. Ombudet viste til at praksisen med å ta utgangspunkt i det biologiske kjønnet ved registrering av kjønn i folkeregisteret, var likt for hele befolkningen. Likevel slo denne praksisen ulikt ut for gruppen hvor det ikke er samsvar mellom biologisk kjønn og kjønnsidentiteten.

I diskrimineringsvurderingen er det også et krav om at den som forskjellsbehandles må stilles dårligere «enn andre i tilsvarende situasjon». Det er altså et krav om den som forskjellsbehandles havner i en dårligere situasjon enn andre i tilsvarende situasjon. I saker som gjelder forskjellsbehandling på grunn av kjønnsidentitet, er det ikke alltid åpenbart hvem som er sammenlikningspersonen, eller i en sammenlignbar situasjon.

Til spørsmålet om transpersoner blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, vises det til forarbeidene til SKK-loven s. 160 der det står:

Det er ikke nødvendig at den som mener seg diskriminert kan vise til at en annen faktisk person har blitt behandlet bedre. Det avgjørende er om det ble lagt vekt på seksuell orientering, kjønnsidentitet eller kjønnsuttrykk til ulempe for den som mener seg diskriminert.

At det ikke kreves en sammenligningsperson, men at det avgjørende er at det blir lagt vekt på kjønnsidentitet til ulempe for den som blir diskriminert, slås for eksempel fast i ombudets sak 15/2243 (Avslag brystkirurgi transpersoner).

2.5.3 Årsakssammenheng

Forskjellsbehandlingen en person utsettes for, må ha sammenheng med vedkommendes seksuelle orientering, kjønnsidentitet eller kjønnsuttrykk for at forskjellsbehandlingen skal ha vern etter loven. Dette går frem av formuleringen «…og at dette skyldes seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnuttrykk» i § 5 annet ledd. Vurderingen av årsakssammenhengen blir ofte et bevisspørsmål, der spørsmålet er om det er sannsynliggjort at forskjellsbehandlingen har sammenheng med diskrimineringsgrunnlaget. Et eksempel er nemndas sak 19/2008, der nemnda kom til at det ikke var grunn til å tro at klageren ikke fikk jobben på grunn av den kjønnsbekreftende behandlingen. Det var svært mange søkere til jobben som i likhet med klageren som fikk avslag på søknaden, i tillegg fikk klageren en ny stilling av arbeidsgiver etter at det var kjent at hun hadde gjennomgått kjønnsbekreftende behandling.

2.5.4 Bevisbyrde

I diskrimineringssaker er det omvendt bevisbyrde, som innebærer at dersom klageren gir grunn til å tro at vedkommende har blitt diskriminert, er det innklagede som må sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd. Dette er regulert i § 23:

Det skal legges til grunn av diskriminering har funnet sted hvis:

• a) det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og
• b) den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted.

Dette gjelder ved påståtte brudd på bestemmelsene i kapittel 2 og §§ 15 og 16.

2.5.5 Lovlig forskjellsbehandling

Før det kan konkluderes med at en person har blitt utsatt for diskriminering, må det vurderes hvorvidt forskjellsbehandlingen likevel kan være lovlig i henhold til unntaksbestemmelsen i § 6:

Forskjellsbehandling er ikke i strid med forbudet i § 5 når:

• a) Den har et saklig formål,
• b) Den er nødvendig for å oppnå formålet og
• c) Det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere.

I den konkrete vurderingen av om forskjellsbehandlingen har vært lovlig, kan det ha betydning om det dreier seg om direkte eller indirekte forskjellsbehandling. Adgangen til indirekte forskjellsbehandling er videre enn adgangen til direkte forskjellsbehandling. Det betyr at det skal mer til for at direkte forskjellsbehandling regnes som lovlig (*23).

Vilkårene i § 6 er kumulative, det vil si at alle vilkårene må være oppfylt for at forskjellsbehandlingen ikke skal regnes som diskriminering. Når det gjelder vilkåret om at forskjellsbehandlingen skal ha et saklig formål, innebærer det at det er legitime interesser som skal ivaretas, som for eksempel hensynet til andres rettigheter og friheter, økonomiske hensyn og sikkerhet. Et viktig poeng her, er at fordommer (egne eller andres) ikke er et saklig formål (*24). Det innebærer at å bruke stereotype oppfatninger om LHBTI-personer ikke er en saklig grunn til å forskjellsbehandle. Det vil heller ikke være saklig å forskjellsbehandle, for eksempel en transperson, fordi man legger vekt på flertallets fordommer mot transpersoner.

Vilkåret om at forskjellsbehandlingen må være nødvendig for å oppnå formålet, innebærer at forskjellsbehandlingen må være egnet eller et hensiktsmessig middel for å oppnå formålet. Det innfortolkes også et krav her om at det ikke finnes andre, egnede og mindre inngripende måter å oppnå formålet på.

Til slutt er det et krav om at forskjellsbehandlingen ikke skal være uforholdsmessig inngripende (rimelig forhold mellom det som skal oppnås og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den som stilles dårligere). Dette innebærer en avveining mellom formålet med forskjellsbehandlingen og konsekvensene for den som utsettes for forskjellsbehandlingen. Det har betydning hvilke rettigheter som står på spill. For eksempel skal det generelt mye til før forskjellsbehandlingen er forholdsmessig dersom det dreier seg om forskjellsbehandling i et arbeidsforhold. Hvor inngripende forskjellsbehandlingen er, må også veies opp mot ulempene eller kostnadene likebehandlingen får for den som er ansvarlig for forskjellsbehandlingen.

(*4 Samlebetegnelse for lesbiske, homofile, bifile, transpersoner og interkjønnpersoner.)

(*5 Prop. 88 L (2012.2013) s. 110.)

(*6 Vilkåret seksuell orientering ble tatt inn i arbeidsmiljøloven under stortingsbehandlingen av Ot.prp. nr. 16 (1997-1998), jf. Innst. O. nr. 27 (1997-1998).)

(*7 Prop. 88 L (2012-2013) s. 116.)

(*8 Prop. 88 L (2012-2013) s. 160.)

(*9 Se blant annet nemndas sak 19/2008.)

(*10 Prop. 88 L (2012-2013) s. 160.)

(*11 Prop. 88 L (2012-2013) s. 118.)

(*12 Anne Hellum Vern mot diskriminering på grunnlag av seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnuttrykk – Noen utviklingslinjer i internasjonal og norsk rett. Festskrift til Aslak Syse 70 år. S. 206.)

(*13 Prop. 88 L (2012-2013) s. 110.)

(*14 Prop. 88 L (2012-2013) s. 120.)

(*15Prop. 88 L (2012-2013) s. 119.) 

(*16 Prop. 81 L (2016-2017).)

(*17 Prop. 88 L (2012-2013) s. 119.)

(*18 Prop. 88 L (2012-2013) s. 119.)

(*19 Saken er nærmere omtalt under kapittelet om varer og tjenester.)

(*20 Prop. 88 L (2012-2013) s. 121.)

(*21 Begrunnelsen var at ombudet ikke kunne ta stilling til om bestemmelser barneloven var i strid med SKK-loven.)

(*22 32/2016.)

(*23 Prop. 88 L (2012-2013) s. 161.)

(*24 Prop. 88 L (2012-2013) s. 17.)