5. Arbeidsliv

Samfunnsområdet arbeidsliv er et av de områdene ombudet mottar flest veiledningshenvendelser på når det gjelder diskriminering på grunn av seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk. Etter at diskrimineringsloven om seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk (SKK-loven) trådte i kraft i 2014 har imidlertid antall klagesaker på dette området gått ned (*54). 

I tillegg til de generelle reglene i SKK-loven kapittel 2 om diskriminering, er det et eget kapittel 4 i loven som gir supplerende regler i arbeidsforhold. Diskrimineringsvernet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold. Dette følger av SKK-lovens § 15. Diskrimineringsvernet omfatter utlysning av stilling, ansettelse, omplassering og forfremmelse, opplæring og kompetanseutvikling, lønns- og arbeidsvilkår og opphør av ansettelsesforholdet. Diskrimineringsvernet gjelder også arbeidsgivers valg og behandling av selvstendig næringsdrivende og innleide arbeidstakere.

5.1 Relevante EU-direktiv innenfor arbeidsliv

EUs rammedirektiv (2000/78/EF) om likebehandling i arbeidslivet pålegger statene å innføre vern mot diskriminering på grunn av seksuell orientering, religion, tro, funksjonsnedsettelse og alder. Direktivet er ikke en del av EØS-avtalen. Norge har likevel valgt å gjennomføre regelverket i norsk rett.

Adgangen til å forskjellsbehandle i arbeidsforhold er særlig snever (*55). Hvorvidt forskjellsbehandlingen er lovlig etter SKK-loven § 6, skal tolkes i lys av de relevante EU-direktivene (*56). Dette innebærer at diskrimineringsforbudet er skjerpet i arbeidsforhold. I Rammedirektivet artikkel 4 nr. 1 kan det forskjellsbehandles på grunnlag av seksuell orientering kun dersom den seksuelle orienteringen er et vesentlig og avgjørende yrkesmessig krav. Det betyr at det bare er adgang til forskjellsbehandling dersom en bestemt seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk er nødvendig for å utføre arbeidet eller eventuelt en bestemt rolle, oppgave eller liknende. Et eksempel som er trukket frem i forarbeidene til loven er dersom et trossamfunn skal ansette en prest, og forskjellsbehandlingen av en søker på grunn av seksuell orientering er begrunnet i trossamfunnets religiøse lære (*57).

EUs likebehandlingsdirektiv (2006/54/EF) forbyr diskriminering, trakassering på grunn av kjønn, seksuell trakassering og instruksjon om trakassering. Direktivet gjelder i forbindelse med arbeid og yrkesdeltakelse, og er bindende for Norge.

5.2 Avgjørelser fra EU-domstolen

Det er få avgjørelser fra EU-domstolen som gjelder diskriminering på grunn av seksuell orientering etter EUs rammedirektiv (*58). Flere av sakene gjaldt homofile arbeidstakere som har inngått partnerskap, og som ble nektet bestemte fordeler/goder forbeholdt gifte arbeidstakere. Vi omtaler en av de nyeste av avgjørelsene under her (*59). Vi omtaler også en prejudisiell avgjørelse som gjaldt vern mot diskriminering for transseksuelle etter likebehandlingsdirektivet.

Begge sakene er prejudisielle avgjørelser som gjelder tolkningen av rammedirektivet og likebehandlingsdirektivet. Dette betyr at det er de nasjonale domstolene som ber EU-domstolen om en uttalelse av hvordan EU-retten skal tolkes, og som deretter, på bakgrunn av tolkningsuttalelsen fra EU-domstolen, avsier dom nasjonalt.

C-267/12 «Hay» (12. desember 2013) (*60)

Saken gjaldt: Saksøkeren hadde søkt om ferie og ekteskapstillegg i forbindelse med at han inngikk partnerskap. Tilleggene ble gitt til arbeidstakere som giftet seg. Fordelene fulgte av en kollektiv arbeidsavtale. Avtalen innebar fordeler som gjaldt goder knyttet til lønns- og arbeidsvilkår for arbeidstakere som inngikk ekteskap. Avtalen omfattet ikke personer som hadde inngått sivilt partnerskap (en mulighet for både likekjønnede par og ulikekjønnede par), og arbeidsgiver avslo derfor ferie og ekteskapstillegg til saksøker. Den nasjonale lovgivningen i Frankrike tillot ikke at likekjønnede par inngikk ekteskap. Den nasjonale domstolen anmodet EU-domstolen om en tolkningsuttalelse om den kollektive avtalen var indirekte diskriminerende på grunn av seksuell orientering.

EU-domstolens prejudisielle uttalelse: Forskjellig behandling på grunnlag av arbeidstakerens ekteskapelige stilling, og ikke uttrykkelig deres seksuelle orientering, er direkte forskjellsbehandling, fordi mulighet til å inngå ekteskapet var begrenset til personer av forskjellig kjønn. Likekjønnede par kunne derfor ikke oppfylle betingelsene som er nødvendig for å oppnå den påberopte fordelen.

Konklusjon: Rammedirektivet er til hinder for at en bestemmelse i kollektiv avtale utelukker en person fra fordelene i avtalen under henvisning til at personen ikke har inngått ekteskap. Dette gjaldt når nasjonal lovgivning ikke tillater personer av samme kjønn å gifte seg, og når personen det gjelder befinner seg i en situasjon som er sammenlignbar med situasjonen for arbeidstakere som gifter seg (altså inngår en sivilt partnerskap med juridiske forpliktelser og rettigheter som følger av dette).

Merknad: Den nasjonale domstolens forespørsel gjaldt om den kollektive avtalen var indirekte diskriminerende. Domstolen behandlet dette som et spørsmål om direkte diskriminering, og viste til at dette innskrenket mulighetene for at forskjellsbehandlingen kunne være lovlig (*61). 

Sak C-13/94 «P v. S and Cornwall County Council» (30. april 1996) (*62)

Saken gjaldt: En arbeidstaker som ble sagt opp fra stillingen sin ved en utdanningsinstitusjon da hun varslet arbeidsgiver at hun hadde tenkt å gjennomgå kjønnsbekreftende behandling og operasjon fra mann til kvinne. Hun fikk aldri returnere til arbeidet som kvinne, og oppsigelsestiden utløp før hun hadde gjennomgått den siste kjønnsbekreftende operasjonen.

Domstolens prejudisielle uttalelse: Spørsmålet var om oppsigelse av en transseksuell person på grunn av kjønnsbekreftende behandling, kunne vurderes som forskjellsbehandling på grunn av kjønn i strid med likebehandlingsdirektivet. Domstolen viste til at det er en av menneskers grunnleggende rettigheter å ikke bli utsatt for forskjellsbehandling på grunn av kjønn. Direktivets anvendelsesområde kunne derfor ikke innskrenkes til å kun omfatte forskjellsbehandling som følger av tilhørighet til det ene eller andre kjønn. Under henvisning til direktivets formål og de rettighetene det skal beskytte, måtte direktivet også anvendes på forskjellsbehandling som finner sted på grunn av kjønnsbekreftende operasjon. Forskjellsbehandling som springer ut av kjønnsbekreftende behandling særlig, men ikke utelukkende, skjer på grunn av personens kjønn. Hvis en slik forskjellsbehandling skulle være tillatt, ville retten til personlig verdighet og frihet bli krenket.

Konklusjon: Likebehandlingsdirektivet var til hinder for oppsigelse av en transseksuell person på grunnlag av vedkommendes kjønnsbekreftende behandling fra mann til kvinne.

5.3 Europarådets anbefaling CM/Rec (2010)5

Europarådets anbefaling fra 2010 gir også konkrete anbefalinger knyttet til vern mot diskriminering i arbeidslivet. Transpersoners rett til privatliv, og til å ikke «outes» i en jobbsøkerprosess, trekkes særlig frem.

Member states should ensure the establishment and implementation of appropriate measures which provide effective protection against discrimination on grounds of sexual orientation or gender identity in employment and occupation in the public as well as in the private sector. These measures should cover conditions for access to employment and promotion, dismissals, pay and other working conditions, including the prevention, combating and punishment of harassment and other forms of victimisation. Particular attention should be paid to providing effective protection of the right to privacy of transgender individuals in the context of employment, in particular regarding employment applications, to avoid any irrelevant disclosure of their gender history or their former name to the employer and other employees.(*63)

5.4 Yogyakarta-prinsipp nummer 12

Everyone has the right to decent and productive work, to just and favourable conditions of work and to protection against unemployment, without discrimination on the basis of sexual orientation or gender identity.

States shall:

• A:Take all necessary legislative, administrative and other measures to eliminate and prohibit discrimination on the basis of sexual orientation and gender identity in public and private employment, including in relation to vocational training, recruitment, promotion, dismissal, conditions of employment and remuneration;
• B: Eliminate any discrimination on the basis of sexual orientation or gender identity to ensure equal employment and advancement opportunities in all areas of public service, including all levels of government service and employment in public functions, including serving in the police and military, and provide appropriate training and awareness-raising programmes to counter discriminatory attiudes.

5.5 Rekruttering

5.5.1 Generelt om adgangen til å innhente opplysninger om samlivsform

Det er et forbud mot å innhente opplysninger om søkerens seksuelle orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk for arbeidsgivere. Forbudet gjelder i ansettelsesprosessen, på intervju eller på annen måte, og følger av § 16 i SKK-loven.

Ordlyden i § 16 er som følger:

En arbeidsgiver må ikke i ansettelsesprosessen, herunder under intervju eller på annen måte, innhente opplysninger om søkerens seksuelle orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk. Dette gjelder likevel ikke opplysninger om søkerens samlivsform dersom:

a) innhentingen av opplysningene er begrunnet i stillingens karakter eller

b) det inngår i formålet for virksomheten å fremme bestemte religiøse, kulturelle eller politiske syn, og arbeidstakerens stilling vil være av betydning for gjennomføringen av formålet.

Dersom slike opplysninger vil bli krevet, må dette angis i utlysningen av stillingen.

Unntaket fra forbudet om å innhente opplysninger gjelder opplysninger om søkerens samlivsform. Før SKK-loven trådte i kraft, var vilkårene opplysninger om «homofil legning eller samlivsform» i arbeidsmiljøloven § 13-4. Bestemmelsen ble endret til forbud mot å innhente opplysninger om søkerens «samlivsform» i 2010. Lovgiver begrunnet endringen med at når det gjelder innhenting av søkernes samlivsform, er det vedkommendes samlivsform som er relevant, og ikke den seksuelle orienteringen som sådan.

Formålet med unntaket i loven er at politiske, religiøse og kulturelle organisasjoner og institusjoner skal kunne drive sin virksomhet i samsvar med sin egenart og sitt formål. Virksomhetene skal ha adgang til å utlyse stillinger og ansette personale i overensstemmelse med formålet for virksomheten (*64). I forarbeidene presiseres det at det at det er homofil samlivsform bestemmelsen har praktisk betydning for (*65). Bokstavene a og b er to alternative vilkår for å kunne innhente opplysninger om samlivsform. Dette innebærer at arbeidsgiveren som skal innhente opplysninger om søkerens samlivsform, må begrunne dette i enten bokstav a eller b. Likevel er det slik at virkeområdet til de to alternative unntakene i hovedsak er sammenfallende, noe som kan gjøre det vanskelig å skille mellom dem (*66). Det er arbeidsgiver som ønsker å innhente opplysninger om søkernes samlivsform, som må begrunne at vilkårene i § 16 er oppfylt (*67).

For en nærmere diskusjon av virkeområdet til § 16 når det gjelder innhenting av opplysninger om samlivsform, se ombudets fagoppsummering om forbudet mot diskriminering på grunn av religion og livssyn (*68)

5.5.2 Vurderingen av trossamfunnenes adgang til å forskjellsbehandle på grunn av samlivsform

Hvor langt tros- og livssynsfriheten skal gå når den er i kollisjon med andres rettigheter til ikke-diskriminering, er et spørsmål som må vurderes fra sak til sak (*69). Tros- og livssynsfriheten er en menneskerettighet, som innebærer at trossamfunnene har autonomi i tros- og lærespørsmål. I NOU 2008:1 Kvinner og homofile i trossamfunn beskrives trossamfunnenes praksis overfor homofile i Norge. I flere trossamfunn er det slik at personer som lever i homofilt samliv ikke får lederoppgaver, menighetsverv osv. Noen trossamfunn ønsker heller ikke homofile som lever ut sin seksualitet eller som lever i parforhold som medlemmer. Disse ovennevnte formene for forskjellsbehandling av homofile begrunnes i mange tilfeller ut fra trossamfunnets religiøse lære.

I NOU 2008:1 vurderte utvalget hvorvidt den særskilte unntaksadgangen for trossamfunn til å forskjellsbehandle homofile skulle oppheves. Det ble vist til at den uttrykkelige adgangen til å forskjellsbehandle kan virke krenkende og legitimere forskjellsbehandling. Likevel konkluderte utvalget med at det ville være problematisk i forhold til religionsfriheten i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon å oppheve unntaksadgangen i sin helhet. Dette innebærer at trossamfunnene har adgang til å forskjellsbehandle etter SKK-loven dersom det er religiøst begrunnet.

Trossamfunnenes adgang til forskjellsbehandling skal vurderes etter den generelle bestemmelsen i § 6 om lovlig forskjellsbehandling (*70). Det er likevel viktig å presisere at trossamfunnene er omfattet av diskrimineringsforbudet i SKK-loven. Det innebærer at det er trossamfunnene som må sannsynliggjøre at de har adgang til å forskjellsbehandle på grunn av seksuell orientering i slike tilfeller. Det betyr at trossamfunnene må begrunne at forskjellsbehandlingen har et saklig formål, at den må være nødvendig for å oppnå formålet, og at det må være et rimelig forhold mellom det som skal oppnås og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den som rammes. Forarbeidene angir nærmere hvordan vurderingen av vilkårene i § 6 skal gjøres i slike saker (*71). Forskjellsbehandlingen er saklig dersom den er religiøst begrunnet. Ombudet og nemnda overprøver ikke trossamfunnenes teologiske vurderinger. Når det gjelder om forskjellsbehandlingen er nødvendig, betyr det at forskjellsbehandlingen må være nødvendig for religionsutøvelsen, og at likebehandling vil komme i konflikt med læren. Forskjellsbehandlingen må være nødvendig for utøvelse av arbeidsoppgavene når det gjelder ansettelsesforhold. Når det gjelder forholdsmessighetsvurderingen, må de ulike hensynene vektes mot hverandre. Det er likevel slik at det er større adgang til å forskjellsbehandle når det gjelder for eksempel ulønnede verv, enn når det gjelder ansettelser.

5.5.3 Ombudet og nemndas saker - seksuell orientering

09/1639 Utlysning som kirkeverge ved Vefsn kirkelige fellesråd - lovbrudd

Vefsn kirkelige fellesråd utlyste en stilling som kirkeverge/daglig leder. Av stillingsannonsen fulgte det at «samlivsform kunne bli etterspurt og vektlagt».

Ombudets vurdering: Ombudet tok stilling til om utlysningsteksten til Vefsn kirkelige fellesråd var i strid med arbeidsmiljølovens forbud mot diskriminering på grunn av seksuell orientering, herunder homofil samlivsform jf. § 13-1 og § 13-4.

Ombudet mente formuleringen i stillingsannonsen var egnet til å bli oppfattet som at homofile personer som lever i et homofilt samliv ikke ville bli vurdert til stillingen på lik linje med andre søkere. Ombudet mente en slik formulering i en stillingsannonse sender et negativt signal, og kan stille homofile søkere dårligere enn andre. Ombudet viste til daværende arbeidsmiljølov § 13-4 (2). Bestemmelsen sa at forbudet ikke gjelder dersom innhenting av opplysninger om samlivsform er begrunnet i stillingens karakter eller det inngår i virksomhetens formål å fremme et bestemt syn, og arbeidstakerens stilling vil være av betydning for gjennomføringen av formålet.

Ombudet viste til at Den norske kirke har to aksepterte syn på homofilt samliv, og at den religiøse begrunnelsen derfor må anses som saklig. Spørsmålet var om stillingen som kirkeverge ville ha betydning for gjennomføringen av menighetens religiøse formål. Det ligger i dette at forskjellsbehandlingen må være nødvendig av hensyn til de arbeidsoppgaver som skal utføres i stillingen. Unntaksadgangen når det gjelder seksuell orientering i arbeidslivet må forstås meget snever, og kan bare finne sted dersom den bygger på et regulært og ervervsmessig krav, er nødvendig og forholdsmessig, jf. direktiv 2000/78/EF (likebehandlingsdirektivet).

Fellesrådet viste til at kirkevergen med personalansvar burde være komfortabel med å snakke om sin samlivsform med ansatte i menigheten, og at dette begrunnet formuleringen i stillingsannonsen. Ombudet anerkjente at kirkevergen har en lederfunksjon og samarbeider tett med prester og andre med vigslede stillinger. Kirkeverge er imidlertid ikke en vigslet stilling, og de viktigste oppgavene er av administrativ karakter. Ombudet mente det derfor ikke var nødvendig å stille krav om samlivsform for denne stillingen.

Konklusjon: Vefsn kirkelige fellesråd handlet i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1, jf. § 13-4 gjennom sin formulering i stillingsannonsen for stillingen som kirkeverge/daglig leder.

Merknad: Saken ble behandlet før SKK-loven trådte i kraft, og ble derfor vurdert etter arbeidsmiljøloven.

13/975 Vektleggelse av samlivform ved utlysning av stilling som ungdomsrådgiver – ikke lovbrudd

Saken gjaldt: I mai 2013 utlyste Agder og Telemark bispedømmeråd en stillingsannonse hvor de søkte etter ungdomsrådgiver til menigheten. Av arbeidsoppgaver ble det blant annet nevnt oppfølging av ungdomsråd, deltaker i trosopplæringsteam, bygge nettverk for ungdomsarbeidere, rådgivning til menigheter, samt lede prosjektet «rekruttering til presteyrket». Av stillingsannonsen fulgte det at «det ble stilt særlig krav til samlivsform, jf. arbeidsmiljøloven § 13-4». Klager mente at annonseteksten var diskriminerende overfor homofilt gifte eller samboende.

Ombudets vurdering: Ombudet mente formuleringen i stillingsannonsen var egnet til å bli oppfattet som at homofile som lever i et homofilt samliv ikke vil bli vurdert til stillingen på lik linje med andre søkere. Ombudet mente en slik formulering i en stillingsannonse sender et negativt signal, og derved kan stille homofile søkere dårligere enn andre. Spørsmålet var om unntaksadgangen i arbeidsmiljøloven § 13-4 (2) kom til anvendelse. Bispedømmerådet hadde redegjort grundig for hvilke oppgaver ungdomsrådgiveren skulle ha. Ombudet anerkjente at en svært sentral oppgave for ungdomsrådgiveren ville være undervisning i den kristne tro, og samarbeid med prester og andre med vigslede og religiøse stillinger i menigheten. Ombudet kom til at fordi en såpass stor del av oppgavene hadde religiøs karakter, var stillingen av betydning for gjennomføringen av det religiøse formålet. Ombudet kom derfor til at bispedømmerådet hadde dokumentert nødvendigheten av å stille krav til samlivsform i stillingsutlysningen.

Konklusjon: Agder og Telemark bispedømmeråd handlet ikke i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1, jf. § 13-4 ved krav om opplysninger om samlivsform.

Merknad: Ut fra uttalelsen ser vi at det er ikke typen stilling, men hvilke oppgaver som ligger til den konkrete stillingen. Det avgjørende er i hvilken grad det er sannsynliggjort at stillingen innebærer konkrete religiøse oppgaver. Eller sagt på en annen måte: «om stillingen har direkte sammenheng med konkret religionsutøvelse». Saken ble behandlet før SKK-loven trådte i kraft, og ble derfor vurdert etter arbeidsmiljøloven.

14/1370 Spurt om seksuell orientering på jobbintervju - lovbrudd

Saken gjaldt: En jente som ble stilt negative spørsmål om forhold rundt sin seksuelle orientering under et jobbintervju til en jobb i en klesbutikk.

Ombudets vurdering: Ombudet vurderte om klageren ble diskriminert på grunn av hennes seksuell orientering etter det generelle diskrimineringsforbudet i § 5. Ombudet vurderte ikke saken direkte etter spørreforbudet i § 16 fordi klageren selv hadde opplyst om sin seksuelle orientering under intervjuet, men bemerket at spørreforbudet ville inngå i en helhetsvurdering av forholdet. Ombudet konstaterte at spørsmålene under intervjuet ikke var saklige, verken for utførelsen av arbeidsoppgavene eller hennes evne til å fungere i arbeidsmiljøet. Klageren ble stilt dårligere enn en jobbsøker som ikke hadde blitt stilt tilsvarende spørsmål. Begge representantene fra arbeidsgiver hadde i ettertid erkjent forholdene. Ombudet fant det for øvrig kritikkverdig at daglig leder først hadde anklaget klageren i saken for løgn i medieomtalen av saken.

Konklusjon: Ombudet konkluderte med at klesbutikken diskriminerte klageren i strid med diskrimineringsloven om seksuell orientering § 5 ved å stille henne flere spørsmål knyttet til hennes seksuelle orientering under et jobbintervju.

5.5.4 Ombudet og nemndas saker - kjønnsidentitet og kjønnuttrykk

07/111 Forbigåelse ved ansettelse - ikke lovbrudd

Saken gjaldt: En ansatt i industrien som søkte to stillinger som prosesstekniker som var utlyst internt i virksomheten hun var ansatt. Hun fikk ikke tilbud om stillingene. Klageren hadde gjennomgått kjønnsbekreftende behandling, fra mann til kvinne, og hevdet at dette hadde blitt vektlagt i strid med likestillingsloven under ansettelsesprosessen.

Ombudets vurdering: Ombudet kom frem til at det ikke var grunn til å tro at arbeidsgiver hadde vektlagt at klageren hadde gjennomgått kjønnsbekreftende behandling. Hun var en av 400 søkere som ikke fikk stillingene, og arbeidsgiver hadde blant annet lagt vekt på ønsket om å tilby fast ansettelse til personell som allerede fungerte i stillinger som prosessteknikere offshore enheter som hadde overtallighetsproblem.

Konklusjon: Klageren ble ikke forskjellsbehandlet i strid med likestillingsloven § 4 annet ledd, jf. § 3.

Nemndas sak 19/2008 – ikke lovbrudd

Behandlingen i nemnda: Nemnda kom til samme resultat som ombudet, og mente at klageren ikke hadde sannsynliggjort forskjellsbehandling på grunn av kjønnsbekreftende behandling.

Merknad: Saken er fra før SKK-loven trådte i kraft. Den ble derfor vurdert etter likestillingsloven. Både ombudet og nemnda innfortolket et diskrimineringsvern for transseksuelle i det generelle forbudet mot kjønnsdiskriminering. Dette var i samsvar med EU-domstolens behandling av saker etter likestillingsdirektivet, jf. domstolens sak C-13/94. Saken ville blitt vurdert etter SKK-loven i dag. I forbindelse med behandlingen av klagen over ombudets uttalelse, tok også ombudet stilling til om klageren hadde blitt utsatt for aldersdiskriminering. Ombudet og nemnda kom til at klageren ikke hadde blitt diskriminert på grunn av alder.

08/500 Stilling som vaktmester - ikke lovbrudd

Saken gjaldt: Spørsmål om forbigåelse ved søknad om stilling som vaktmester. Klageren mente at arbeidsgiver hadde vektlagt hennes kjønnsidentitet som kvinne negativt. Dette var blant annet fordi hun ved retur av søkepapirene var det ved en feiltakelse vedlagt et håndskrevet notat med en vurdering av klageren. I tillegg til noen positive karakteristikker av klageren, stod det også oppgitt at hun var en han, og at hun hadde hatt en «kjønnsskifteoperasjon» og var stor og kraftig.

Ombudets vurdering: Ombudet vurderte om klageren var omfattet av vernet mot diskriminering av kjønn etter likestillingsloven av 1978. Etter ombudet praksis var det personer som hadde gjennomgått kjønnsbekreftende operasjon, skulle gjennomgå, eller var under behandling for å foreta en slik operasjon som var omfattet av vernet i likestillingsloven. Klageren fylte ikke disse kriteriene. Hun hadde imidlertid gjennomgått hormonbehandling hos Rikshospitalet. For øvrig var begrunnelsen til Rikshospitalet for at hun ikke fikk kjønnsbekreftende behandling, alderen hennes, og ikke øvrige medisinske vurderinger knyttet til kjønnsidentiteten. Innklaget hadde også behandlet henne som kvinne. Ombudet fant av denne grunn at hun var omfattet av vernet mot diskriminering etter likestillingsloven. Ombudet gjorde deretter en sammenlikning av kvalifikasjonene til personen som ble ansatt i stillingen, og klageren. Ombudet kom til at klageren formelt sett var best kvalifisert til stillingen som vaktmester, blant annet på grunn av lengre arbeidserfaring. Bevisbyrden gikk dermed over på arbeidsgiveren. Ombudet kom til at arbeidsgiver hadde sannsynliggjort at personen som fikk jobben hadde mer relevant arbeidserfaring. Når det gjaldt notatet med karakteristikker av klageren, utelukket ikke ombudet at opplysningene kan ha spilt inn ved tilsettingen, men mente at det ikke kunne tillegges avgjørende vekt. Ombudet la vekt på at arbeidsgiver hadde sannsynliggjort at vurderingen av kvalifikasjonene til den som ble ansatt var avgjørende. Disse vurderingene var ikke knyttet til kjønn.

Konklusjon: Innklaget handlet ikke i strid med likestillingsloven § 4 annet ledd, jf. § 3, da klageren ikke ble ansatt som vaktmester.

Merknad: Saken er fra før SKK-loven trådte i kraft. Den ble derfor vurdert etter likestillingsloven av 1978.

5.6 Arbeidsoppgaver, forfremmelser mv.

5.6.1 Ombudet og nemndas saker om seksuell orientering

07/2027 Professoropprykk - ikke lovbrudd

Saken gjaldt: En førsteamanuensis som søkte opprykk til professor. Klageren ble i tråd med universitets- og høyskoleloven vurdert av en sakkyndig komite. Komiteen kom til at klageren ikke oppfylte kravene til professorkompetanse. Klageren mente at hans seksuelle orientering var blitt vektlagt ved behandlingen av søknaden, og viste til at et av medlemmene i bedømmelseskomiteen tidligere hadde uttalt seg negativt om homofili. Klageren mente også at medlemmet tidligere hadde gitt opprykk til en førsteamanuensis som var dårligere kvalifisert enn klageren.

Ombudets vurdering: Ombudet hadde ikke forutsetninger for å vurdere kvaliteten på klagerens vitenskapelige arbeid. Det var ikke grunn til å tro at det var tatt hensyn til usaklige og utenforliggende omstendigheter, som klagerens seksuelle orientering. Både universitetet og medlemmet av komiteen bestred klagerens tolkning av at medlemmets uttalelser var riktig. Klagerens påstander om dette, var derfor ikke støttet av andre ytre omstendigheter. Ombudet kom derfor til at det ikke var grunn til å tro at diskriminering hadde funnet sted.

Konklusjon: Universitetet handlet ikke i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1, jf. § 13-2 ved behandlingen av klagerens søknad om opprykk til professor.

Nemndas sak 15/2009 - ikke lovbrudd

Nemndas behandling: Nemnda gjorde hovedsakelig samme vurdering som ombudet, og kom til samme konklusjon.

Merknad: Saken er fra før SKK-loven trådte i kraft. Spørsmål om diskriminering på grunn av seksuell orientering ble derfor vurdert etter arbeidsmiljøloven.

5.6.2 Ombudets og nemndas saker - kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk

10/1741 Ansatt fikk ikke utføre oppgaver - lovbrudd

Saken gjaldt en kvinne som gjennomgikk kjønnsbekreftende behandling hos Rikshospitalet. Arbeidsgiveren hennes skulle gjennomføre et større prosjekt, der folk skulle intervjues i sitt eget hjem. Klageren meldte sin interesse til arbeidsgiver for å jobbe med prosjektet. Arbeidsgiver ga etter hvert klageren beskjed om at hun ikke kunne delta på prosjektet på grunn av sin fysiske fremtoning.

Ombudets vurdering: Ombudet la til grunn at klageren hadde blitt forskjellsbehandlet og satt i en dårligere stilling ved at hun ikke fikk delta som intervjuer i det aktuelle prosjektet. Begrunnelsen var direkte knyttet til hennes identitet som kvinne i kjønnsbekreftende behandling. Spørsmålet var om forskjellsbehandlingen var lovlig, ved at den hadde en saklig og akseptabel begrunnelse. Arbeidsgiver hadde pekt på at det aktuelle prosjektet, som gjaldt intervjuer av barn og unge i deres hjem, stiller særlige krav til en nøytral fremtoning hos intervjueren. Ombudet pekte på at hensynet til å skape en trygg intervjusituasjon, i seg selv var saklig. Begrunnelsen konkret knyttet til klageren, så imidlertid ut til å være begrunnet i generelle antakelser som at barn og unge ville reagere på henne, uten at det er nærmere begrunnet eller dokumentert. Slike stereotype forestillinger ikke er tilstrekkelig til å begrunne forskjellsbehandling. Normen om en nøytral intervjuer kunne ekskludere mange arbeidstakere, som av ulike grunner avviker fra en forestilling om hva som er nøytralt. Diskrimineringslovgivningens formål er nettopp å motvirke at slike stereotype forestillinger fører til usaklig forskjellsbehandling.

Konklusjon: Arbeidsgiver handlet i strid med likestillingsloven § 3 da klageren ikke fikk delta i et intervjuprosjekt.

Nemndas sak 32/2011 – ikke lovbrudd

Nemndas behandling: Nemnda kom til at saken reiste spørsmål om indirekte diskriminering, da det ikke var den kjønnsbekreftende behandlingen i seg selv som var den direkte årsaken til arbeidsgivers beslutninger. Arbeidsgiver hadde begrunnet forskjellsbehandlingen i en ønske om generell nøytral fremtoning, som også utelot andre arbeidstakere med for eksempel tatovering og piercing. Arbeidsgiver hadde dermed anvendt samme nøytrale kriterier overfor alle intervjuerne. Nemnda la vekt på at arbeidsgiver hadde beskrevet klageren som «mellom mann og kvinne», som kledde seg i kvinneklær, men som så og hørtes ut som en mann. Dette førte til at arbeidsgiverens krav om nøytral fysisk fremtoning gjorde at klageren ble utsatt for indirekte forskjellsbehandling og stilt dårligere enn andre, fordi hun gjennomgikk kjønnsbekreftende behandling.

Nemnda vurderte deretter om forskjellsbehandlingen var lovlig. Nemnda kom til at de vanskelig kunne overprøve arbeidsgivers vurderinger av hvilke krav som må stilles til gjennomføringen av intervjuene for å sikre nødvendig kvalitet i undersøkelsene. Nemnda mente at forskjellsbehandlingen var en konsekvens av de faktiske rammene som arbeidsgiver mente var påkrevd for en forsvarlig utførelse av oppdraget. Utelukkelsen av klageren var derfor saklig. I forholdsmessighetsvurderingen, la nemnda vekt på at prosjektet klageren ikke fikk delta på, var bare ett av flere hundre de gjennomførte på et år. I tillegg var det mange andre intervjuere uten nøytral fremtoning som heller ikke fikk delta. Videre hadde ikke klageren tapt arbeidsfortjeneste eller arbeidstid i prosjektperioden, fordi hun fikk tilbud om arbeidsoppgaver. Nemnda konkluderte derfor med at forskjellsbehandlingen ikke var uforholdsmessig inngripende.

Konklusjon: Arbeidsgiver handlet ikke i strid med likestillingsloven § 3 i forbindelse med at klageren ikke fikk delta i et intervjuprosjekt.

Merknad: Saken er fra før SKK-loven trådte i kraft. Spørsmål om diskriminering på grunn av kjønnsidentitet ble derfor vurdert etter likestillingsloven av 1978.

5.7 Opphør av arbeidsforhold

5.7.1 Ombudet og nemndas saker om kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk

14/2170 Får ikke endret navn og kjønn i attest fra tidligere arbeidsgiver - henleggelse

Saken gjaldt en person som klaget inn sin tidligere arbeidsgiver for diskriminering på grunn av kjønnsidentitet. Grunnen var at klagerens tidligere arbeidsgiver ikke ville utstede ny attest som samsvarte med hans kjønnsidentitet. Klageren hadde i etterkant av arbeidsforholdet endret navn og juridisk kjønn. Ombudet tok saken til klagebehandling, men mottok en e-post fra klageren om at han senere hadde fått utstedt ny attest fra sin tidligere arbeidsgiver. Klageren ønsket derfor at ombudet skulle avslutte klagesaken. Ombudet tok dermed ikke stilling til om arbeidsgiveren hadde handlet i strid med loven, og henla klagesaken i medhold av diskrimineringsombudsloven § 3, femte ledd.

Merknad: Selv om ombudet ikke har behandlet problemstillingen som en klagesak, er det flere relevante kilder som kan utdype hvilke forpliktelser arbeidsgiver kan ha til å utstede ny attest til en arbeidstaker. I Regjeringens handlingsplan mot diskriminering på grunn av seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk 2017-2020, blir oppdatering av attester omtalt. Det blir lagt vekt på at det for personer som har endret juridisk kjønn, er viktig å kunne presentere personlige dokumenter som er i tråd med deres nye juridiske kjønn: «Å nekte å utstede ny arbeidsattest hvis personen kan dokumentere at vedkommende er den samme, kan dermed allerede i dag være ulovlig hvis ikke arbeidsgiveren eller skolen har en saklig grunn til å nekte å utstede attesten (*72).» Arbeidsmiljøloven § 15-15 regulerer retten til attest, men sier ingenting om rettighet til å få utstedt ny attest som samsvarer med kjønnsidentitet.

Europarådets ministerkomité har kommet med en relevant anbefaling når det gjelder å endre attester og andre viktige dokumenter (*73):

Member states should take appropriate measures to guarantee the full legal recognition of a person’s gender reassignment in all areas of life, in particular by making possible the change of name and gender in official documents in a quick, transparent and accessible way; member states should also ensure, where appropriate, the corresponding recognition and changes by non-state actors with respect to key documents, such as educational or work certificates.

Particular attention should be paid to providing effective protection of the right to privacy of transgender individuals in the context of employment, in particular regarding employment applications, to avoid any irrelevant disclosure of their gender history or their former name to the employer and other employees.

(*54 Se nærmere oversikt i kapittelet med oversikt over saker behandlet av ombudet og nemnda.)

(*55 Prop. 88 L (2012-2013) s. 161)

(*56 Blant annet EUs rammedirektiv artikkel 4 nr. 1 og EUs likebehandlingsdirektiv artikkel 4.)

(*57 Mer om dette under punktet rekruttering.)

(*58 Rapport fra EU-kommisjonen: Combating Sexual Orientation Discrimination in the European Union (2014) s. 42.)

(*59 Les også mer i rapporten fra EU-kommisjonen: «Combating Sexual Orientation Discrimination in the European Union»: http://ec.europa.eu/justice/discrimination/files/sexual_orientation_en.pdf)

(*60 http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=145530&pageIndex=0&doclang=DA&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=102418)

(*61 Avsnitt 45: For så vidt som den forskelsbehandling, der er udøvet, er direkte, kan den i øvrigt ikke være begrundet i et »legitimt formål« som omhandlet i artikel 2, stk. 2, litra b), idet denne bestemmelse kun vedrører indirekte forskelsbehandling, men alene af en af de i dette direktivs artikel 2, stk. 5, anførte grunde, nemlig den offentlige sikkerhed, den offentlige orden, forebyggelse af forbrydelse, beskyttelse af sundheden eller beskyttelse af andres rettigheder og friheder.)

(*62 http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=99622&pageIndex=0&doclang=DA&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=1021558)

(*63 Avsnitt 29 og 30.)

(*64 Prop. 88 L (2012-2013) s. 163.)

(*65 Prop. 88 L (2012-2013) s. 163.)

(*66 Prop. 88 L (2012-2013) s. 164 nevner for eksempel at det ikke kan utelukkes at bokstav a får en selvstendig betydning, og ikke dekkes av bokstav b i tilfeller der en virksomhets idegrunnlag verken er religiøs eller kulturell karakter. Et slikt tilfelle må i tilfelle tolkes i lys av adgangen til å legge vekt på seksuell orientering ved ansettelser i § 6. Da bestemmelsen først ble innført i arbeidsmiljøloven (den gjaldt på det tidspunktet ikke seksuell orientering, men religiøse og kulturelle spørsmål), uttrykte departementet tvil om den rettslige betydningen av å ha med første alternativ i selve lovteksten. Ombudet har kun behandlet saker som gjelder tros- og livssynssamfunn, så særlig praktisk er ikke dette.)

(*67 Se bevisbyrderegelen i SKK-loven § 23.)

(*68 Rapporter og analyser fra LDO: http://www.ldo.no/nyheiter-og-fag/Analyser/.)

(*69 Prop. 88 L (2012-2013) s. 125.)

(*70 Prop. 88 L (2012-2013) s. 125.)

(*71 Prop. 88 L (2012-2013) s. 126.)

(*72 Trygghet, mangfold og åpenhet – Regjeringens handlingsplan mot diskriminering på grunn av seksuell orientering, kjønnidentitet og kjønnsuttrykk 2017-2020 s. 51.)

(*74 CoE CM Rec 2010/5, pkt. 21 og 30.)