Ikke diskriminering å nekte ekstra ferie til pilgrimsreise

Likestillings- og diskrimineringsombudet mottok den 14. november 2008 en klage fra Islamsk Råd Norge, på vegne av A.

A mener at han ble diskriminert på grunn av sin religion, da han ikke fikk innvilget mer enn to ukers ferie for å gjennomføre pilegrimsreisen Hajj i desember 2008. Diskrimineringsloven § 4 forbyr diskriminering på grunn av blant annet religion.

Konklusjon

Likestillings- og diskrimineringsombudet har vurdert saken, og konkluderer med at X ikke handlet i strid med diskrimineringsloven § 4 første ledd, ved å ikke innvilge A mer enn 2 ukers ferie i forbindelse med gjennomføring av pilegrimsreise i desember 2008.

• Saksnummer: 08/1735
• Lovgrunnlag: Diskrimineringsloven § 4 
• Dato for uttalelse: 16. juni 2009

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

A er ansatt som postbud ved X. A er muslim og hadde planlagt å reise på pilegrimstur til Saudi Arabia i desember 2008. Den 7. februar 2008 søkte han derfor om ferie fra 2. desember 2008 til 16. desember 2008, samtidig som han søkte om sommerferie. Han leverte skriftlig søknad til sin overordnede, B. A fikk muntlig svar om at han muligens kunne innvilges ferie 1.- 7. desember, men at ferie utover dette i desember måned nok ville bli særlig vanskelig å få innvilget. A fikk innvilget sommerferie, men fikk ikke svar på søknaden om ferien i desember.

I september 2008 ble A kontaktet av moskeen, som arrangerer reisen og oppholdet, og fikk beskjed om at pilegrimsritualene og reisen til og fra Norge ville ta 4 uker. Han fikk presentert alternative datoer for gjennomføring av pilegrimsreisen. A kontaktet B og fortalte om at pilegrimsreisen ville ta lengre tid enn han hadde regnet med, og presenterte de 3 alternative datoene for reisen. A mente at det nå var opp til B å gi tilbakemelding om hvilke datoer han kunne påregne å reise, og for hvilket tidsrom. Han fikk heller ikke nå noen tilbakemelding fra henne.

I begynnelsen av oktober ble A igjen kontaktet av moskeen for å bekrefte avreisedato og betale for reisen. Ettersom A ikke hadde fått svar fra B om hvilken avreisedato som passet best, eller om han fikk ferie i det hele tatt, valgte han avreise mellom 15.- 20. november og hjemreise mellom 15.- 20. desember. Dagen etter fortalte A dette til B, men fikk til svar at han ikke ville få ferie lenger enn til 7. desember. 2008.

A tok også kontakt med Bs leder, C, som tilfeldigvis var innom X tirsdag 11. november. A fortalte C at han for ethvert tilfelle aktet å dra på pilegrimsreisen den 20. november 2008, ettersom denne reisen var viktig for ham. På bakgrunn av denne samtalen fikk C arrangert et møte, den 13. november 2008, mellom B, A og en tillitsvalgt.

A kontaktet også Y Rettshjelperfirma DA, for å få bistand til å fremme søknad om ferie og avspasering for det tidsrommet pilegrimsreisen skulle vare. Subsidiært søkte han om ulønnet permisjon. I telefonsamtale med Ys advokat, den 18. november 2008, fikk A tilbud om å få ferie fra den 2. desember til 18. desember 2008. A avslo tilbudet fordi han mente at dette uansett var for kort tid til å gjennomføre den planlagte pilegrimsreisen.

Etter fullmakt fra A klaget Islamsk Råd Norge (IRN) avslaget inn for ombudet.

Partenes anførsler

A:

A, som har jobbet i X i ca 7 år er kjent med den store arbeidsmengden rundt juletider. Dette var grunnen til at han søkte om ferie i desember allerede i februar 2008. Denne søknaden fikk han ikke svar på før han ut på høsten tok opp saken med B for å avklare avreisetidspunkt og endelig varighet på fraværet.

A viser til at han tok kontakt med fagforeningen uten å få hjelp, og at han henvendte seg til Bs leder, C, 11. november.

A anfører at dersom hans overordnede hadde vist interesse og vilje til å finne en løsning tidligere, så hadde det latt seg gjøre å gi ham fri, uten at det hadde gått ut over avviklingen av den økte arbeidsmengden i desember. Han hadde også tilbudt at en bekjent, også ansatt hos X, kunne vikariere for ham i denne perioden, noe X avslo uten nærmere begrunnelse. A mener at tilbudet om ferie fra 2. til 18. desember uansett var for kort tid, ettersom avreise var lagt til perioden mellom 15. til 20. november 2008. Tilbudet kunne derfor ikke anses som et forsøk på å avhjelpe situasjonen for ham.

A mener at han har blitt dårlig behandlet av X på grunn av sin religion når hans nærmeste overordede ikke var villig til å legge til rette for at han kunne reise på pilegrimsreise som planlagt.

X:

X avviser at de har diskriminert A på grunn av religion da de avslo hans søknad om fri i fire uker i november/desember 2008 for å reise på Hajj. X viser blant annet til en avtale med Norsk Folkehjelp og LO, hvor de offisielt har erklært seg som rasismefri sone.

X anfører at desember er en meget krevende måned på grunn av den betydelige økningen i arbeidsmengde. X anfører at de forutsetter at samtlige ansatte er kjent med hva juletrafikken rent faktisk innebærer for virksomheten. Derfor praktiseres det som en klar hovedregel at ingen innvilges ferie i desember, frem til julaften. Bare ved særlige omstendigheter kan det gis dispensasjon til fri, fortrinnsvis i den første uken i desember.

X innvilger ferie tre ganger i året etter forutgående søknader fra de ansatte: 1. april, 1. august og 1. november. X hevder at da A leverte søknad om sommerferie og ferie for desember 2008, fikk han muntlig svar fra hans nærmeste overordnede, B, om at det ville bli vanskelig å innvilge mer ferie i desember enn den første uken. X beklager at A ikke fikk skriftlig tilbakemelding.

X påpeker at de etter at søknaden om ferie fra A var mottatt, ikke hørte mer fra ham før i september hvor B ble presentert for tre alternative avreisedatoer. De avviser at de på dette tidspunktet ble informert om at A hadde behov for fire uker fri for å gjennomføre Hajj. X avviser videre at det var B som skulle finne et egnet avreisetidspunkt. B avventet en konkretisering fra A for å kunne ta stilling til hans nå fremsatte ferieønske, men den uteble. X påpeker dessuten at 4 ukers reise avviker markant fra As opprinnelige feriesøknad fra februar 2008.

X framholder at det først var under møtet mellom A og B den 13. november at det ble klart at A aktet å være borte i fire uker, og at avreisedato var satt til den 20. november 2008, som kun var 7 dager frem i tid. X anfører at de på så kort varsel ikke kunne innvilge A 4 ukers ferie. X viser til at Afikk tilbud om 2 uker og 2 dager lang ferie i stedet for å avhjelpe situasjonen noe.

Når det gjelder A sin påstand om vedkommende han hadde foreslått som vikar, har X redegjort for at vedkommende allerede arbeidet i en 63 % stilling, og dermed ikke kunne ta en 100 % stilling i tillegg. X anfører at de har strukket seg langt for å finne en kompetent vikar for A, men uten å lykkes. X understreker at ingen av de øvrige ansatte på A sitt team er innvilget ferie eller tilsvarende i perioden 1. desember og frem til julaften 2008.

Rettslige utgangspunkter

I et demokratisk samfunn er retten til fri religionsutøvelse en grunnleggende rettighet. I Norge er retten nedfelt i Grunnloven § 2. Retten til fri religionsutøvelse kommer til uttrykk i lov om trudomssamfunn og ymist anna § 1. Religionsfriheten er også sikret i Den europeiske menneskeretts-konvensjon art. 9 og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter art. 18.

Kjernen i tros- og livssynsfriheten kan uttrykkes som den enkeltes rett til å ha den tro eller livssyn han/hun vil, og til fritt å dyrke den, alene eller sammen med andre.

Manglende mulighet til å utøve sin religion, kan innebære brudd på diskrimineringsloven, som blant annet forbyr indirekte diskriminering på grunn av religion, jf. lovens § 4 første ledd. Med indirekte diskriminering menes enhver tilsynelatende nøytral praksis eller handling som i realiteten fører til at personer på grunn av religion blir stilt dårligere enn andre, jf. diskrimineringsloven § 4 tredje ledd annet punktum. Et nøytralt regelverk eller praksis, som i realiteten fører til at en person ikke kan utøve religionen sin, reiser spørsmål om indirekte diskriminering.

Et slikt regelverk, eller praksis som stiller noen dårligere på grunn av religion, er likevel tillatt dersom den er nødvendig for å oppnå et saklig formål og ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den som rammes, jf. diskrimineringsloven § 4 fjerde ledd.

Likestillings- og diskrimineringsombudet har tidligere i sak 08/1630, gitt uttalelse om at en praksis om kun å innvilge 2 ukers permisjon uten en individuell vurdering av den enkelte søknad, måtte anses som indirekte diskriminering i strid med diskrimineringsloven § 4. I denne saken hadde arbeidsgiver rutinemessig avslått søknad om permisjon uten å ta stilling til arbeidstakerens behov, og uten å vurdere konkret om det ville være mulig å innvilge søknaden for vedkommende.

Ombudets vurdering

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med diskrimineringsloven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd første punktum, jf. § 1 annet ledd nr.2.

I henhold til det kontradiktoriske prinsippet ble Xs redegjørelse oversendt til Islamsk Råd Norge for kommentarer, innsigelser og synspunkter. Da ombudet ikke mottok noen tilbakemelding, ble Islamsk Råd Norge på nytt oppfordret til å svare i e-post av 26. mars 2009. Ombudet har fremdeles ikke mottatt noe svar, og legger til grunn at klager ikke har innsigelser mot Xs redegjørelse eller de faktiske forhold.

Pilegrimsreisen Hajj er en av islams fem søyler, det vil si de trosøvelser som muslimer skal delta i. Som troende muslim er man pålagt å foreta en pilegrimsreise til Mekka minst én gang i løpet av livet i voksen alder, såfremt det lar seg gjøre ut fra økonomi og helse. Reisen foretas i «pilegrimsmåneden» Hidja - det islamske års 12. måned, nærmere bestemt mellom den 8. og 13. hidja. Den islamske måneden hidja vil variere fra år til år i forhold til den julianske kalender. Den enkelte står derfor ikke fritt til å velge når Hajj skal gjennomføres. Ombudet har tidligere i sin praksis lagt til grunn at gjennomføringen av Hajj er av stor betydning for en troende muslim.

Diskrimineringsloven oppstiller ingen eksplisitt plikt for arbeidsgiver til å tilrettelegge for arbeidstakere på grunn av deres religion. I forarbeidene til loven er det uttalt at manglende tilrettelegging på grunn av religion kan reise spørsmål om indirekte diskriminering. I forbudet mot indirekte diskriminering ligger en anerkjennelse av at likebehandling i enkelte tilfeller kan medføre at noen faktisk stilles dårligere enn andre. Forbudet mot indirekte diskriminering innebærer at den ansvarlige, i dette tilfellet arbeidsgiver, kan være forpliktet til å forskjellsbehandle enkelte arbeidstakere for å sikre reell likestilling.

Det første spørsmålet ombudet må ta stilling til, er om Xs retningslinjer for innvilgelse av ferie i desember faktisk virker slik at A og andre muslimske arbeidstakere stilles dårligere enn andre arbeidstakere på grunn av sin religion når fri bare unntaksvis innvilges i desember.

Selv om det i denne saken er uklart når B fikk kjennskap til at A trengte 4 uker ferie for å reise på pilegrimsreise, legger ombudet til grunn at det ikke er mulig å gjennomføre en pilegrimsreise fra Norge innenfor de 2 ukene som A opprinnelig hadde søkt om ferie for. I samtale med Hajj-kontoret i Oslo har ombudet fått opplyst at pilegrimsreisen av praktiske årsaker må ha en varighet på inntil fire uker på grunn av mange tilreisende. Videre er det på det rene at det ikke er opp til A eller den enkelte muslim å avgjøre når på året pilegrimsreisen skal være.

Xs praksis om å ikke innvilge ferie i desember virker derfor faktisk slik at muslimske ansatte ikke kan gjennomføre pilegrimsreisen når Hajj er i desember. Det fører til at muslimske ansatte i X stilles dårligere enn andre på grunn av sin religion. En slik praksis er i utgangspunktet i strid med forbudet mot indirekte diskriminering på grunn av religion i diskrimineringsloven § 4 første og tredje ledd.

Forskjellsbehandling på grunn av blant annet religion kan likevel være lovlig, forutsatt at forskjellsbehandlingen er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den som rammes, jf. diskrimineringsloven § 4 fjerde ledd.

X viser til at de gjennom sin konsesjon, tildelt fra Samferdsels-departementet, er underlagt leveringskrav knyttet til distribusjonen. X anfører at på grunn av betydelig økning i arbeidsmengde er desember en krevende måned med mange utfordringer, og de er helt avhengig av at de har tilstrekkelig bemanning i denne perioden. Å sørge for tilstrekkelig bemanning for å betjene leveringskravene i henhold til konsesjonen er etter ombudets mening et saklig formål.

Det neste spørsmålet er om Xs restriktive praksis med å avslå søknader om ferie i desember, med unntak for særlige tilfeller, ut over den første uken i desember, er nødvendig for å oppnå formålet, nemlig forsvarlig bemanning. Mer konkret, kan leveringskravene i henhold til konsesjonen oppfylles selv om en eller et fåtall ansatte har ferie i samme periode?

X er underlagt strenge konsesjonsvilkår. Det gjelder blant annet håndtering av ….. For at X skal kunne oppfylle sine konsesjonsforpliktelser, er det avgjørende at de har tilgjengelig tilstrekkelig personell til stede. Etter ombudets syn taler dette for at det er nødvendig for Xs virksomhet at alle eller flest mulig ansatte er på jobb i desember, og at de har en restriktiv praksis for innvilgelse av ferie og permisjoner i denne perioden. I motsatt fall ville de kunne risikere at de ikke hadde forsvarlig bemanning på grunn av feriefravær.

Det tredje spørsmålet er om retningslinjene, slik de er utformet, er uforholdsmessig inngripende overfor blant andre muslimske arbeidstakere, som kan ha behov for fri i perioder hvor det ellers er svært stor arbeidsbelastning. I vurderingen av om praksisen må anses uforholdsmessig inngripende, må arbeidstakers og arbeidsgivers interesser mot hverandre.

Ombudet ser viktigheten av at X har full bemanning i desember når arbeidsmengden og arbeidspresset er stort. Den konsesjonsfastsatte leveringsplikten er et hensyn som må tillegges stor vekt i vurderingen av retningslinjene.

Når ombudet er kommet til at retningslinjene ikke er uforholdsmessig inngripende, er det særlig to forhold som har vært tillagt vekt. For det første åpner retningslinjene for å gi fri også i den mest travle perioden, dersom det er særlig behov for det. Ombudet ser derfor ikke bort fra at X, etter en konkret vurdering, vil kunne innvilge fri til å reise på pilegrimsreise i desember. Ombudet finner dessuten grunn til å legge vekt på at Hajj ikke hvert år faller på samme tidspunkt. Det er altså bare unntaksvis at den travle perioden i X faller samtidig med Hajj. Denne pilegrimsreisen skal videre kun gjennomføres en gang i livet for å oppfylle de religiøse pliktene. Det betyr at muslimske arbeidstakere vil ha reell mulighet til å planlegge en pilegrimsreise slik at den ikke faller sammen med den mest arbeidsbelastende perioden på arbeidsplassen. Dette er et moment som etter ombudets syn må tillegges betydelig vekt ved vurderingen av om Xs retningslinjer for innvilgelse av ferie i desember er uforholdsmessig inngripende.

Ombudet er etter dette kommet til at Xs retningslinjer ikke er uforholdsmessig inngripende overfor muslimske arbeidstakere.

Når det gjelder Xs behandling av den konkrete søknaden til A, vil ombudet bemerke at prosessen fremstår som uklar fra begge sider. Partene er ikke enige om når B fikk vite at A trengte 4 uker ferie, og ikke 2 uker slik han opprinnelig hadde søkt om. Islamsk Råd har, som A sin representant, ikke imøtegått Xs redegjørelse om de faktiske forholdene. Ombudet legger derfor til grunn at B ikke visste om at A planla å reise allerede 20. november, før de hadde møtet den 13. november 2008.

Ombudet vil understreke at arbeidstakere ikke har en ubetinget rett til permisjon for pilegrimsreise. Det som er sentralt i denne delen av ombudets vurdering, er at X har plikt til å vurdere hver enkelt søknad før de tar standpunkt til om den skal innvilges eller ikke. I en slik vurdering vil flere forhold kunne få betydning. Dersom for eksempel to eller flere ved samme arbeidsplass ønsker å ha ferie eller permisjon i samme tidsrom, må arbeidsgiver ha adgang til å avslå en eller flere av søknadene under henvisning til bemanningsbehov. Det samme vil gjelde dersom arbeidsplassen er underbemannet, eller det i den aktuelle perioden er svært høy arbeidsbelastning, slik at innvilgelse av ferie vil få negativ betydning for avviklingen av virksomhetens arbeidsoppgaver.

X har redegjort for at desember er en svært travel måned, men konsesjonsfestet plikt til å sikre formidling av økt arbeid. X har videre redegjort for at de tidlig ga A muntlig beskjed om at det ville være vanskelig å innvilge mer enn en uke fri i desember, nettopp av denne grunn. Den endelige informasjonen om fraværets varighet kom først en uke før planlagt avreise. På så kort varsel ville det uansett være umulig for X å behandle, og innvilge søknad om fri til en fire uker lang pilegrimsreise. Det påligger arbeidstaker en plikt til å sikre at arbeidsgiver får tilstrekkelig tid til å behandle en søknad om ferie, i forsvarlig tid før avreise. Dette må være en forutsetning for at arbeidsgiver skal ha en reell mulighet til å behandle søknaden om fri på en forsvarlig måte.

Etter ombudets vurdering har X i tilstrekkelig grad redegjort for at de har gitt A sin søknad en reell behandling, etter de gjeldende retningslinjene.

Konklusjon

X har ikke handlet i strid med diskrimineringsloven § 4 første ledd, ved å ikke innvilge A mer enn 2 ukers ferie i forbindelse med gjennomføring av pilegrimsreise i desember 2008.