Mannen mente han var klart bedre kvalifisert enn kvinnen som fikk stillingen. Likestillings- og diskrimineringsombudet fant at Forsvarsdepartementet ikke hadde sannsynliggjort at kvinnen var bedre kvalifisert enn mannen. Ombudet kom imidlertid til at de var tilnærmet like godt kvalifiserte, og at vilkårene for positiv særbehandling var oppfylt, jf. likestillingsloven § 3a jf. § 3. Klager brakte ombudets uttalelse inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda (nemndas sak 33/2009). Nemnda kom til motsatt resultat av ombudet (dissens 3-2).

Mannen ble innstilt som nummer én til stillingen. Kvinnen var ikke blant de tre innstilte. Innstillingen ble satt til side av Forsvarsdepartementet, og kvinnen ble tilsatt.

Basert på framlagt dokumentasjon om formelle kvalifikasjoner og yrkeserfaring, fant ombudet at mannen framstod som best kvalifisert. Mannen hadde blant annet lengre erfaring enn kvinnen og en operativ tjenesteerfaring på tretten år mot kvinnens på to år. I en påtegning fra departementsråden gikk det fram at han ikke mente kvinnen var best kvalifisert blant søkerne, men at han støttet anbefalingen under henvisning til de politiske føringene om kvinnelige ledere i forsvaret. På bakgrunn av påtegningen, kom ombudet til at det var grunn til å tro at kjønn var vektlagt ved tilsettingen.
 
Forsvardepartementet klarte ikke å sannsynliggjøre at det var andre forhold enn kjønn som førte til at departementet fravek innstillingen. Kvinnens bakgrunn var svært relevant sett hen til stillingen, men kunne etter ombudets vurdering neppe veie opp for mannens lengre erfaring i den grad at hun framstod som bedre kvalifisert enn ham.
 
Ombudet kom imidlertid til at departementet klarte å sannsynliggjøre at kvinnen var tilnærmet like godt kvalifisert som mannen. Etter hva ombudet kunne se, vektla departementet kandidatenes operative erfaring i mindre grad enn innstillingsmyndigheten. Utlysningsteksten stilte ikke krav om operativ erfaring, og ombudet mente derfor denne type erfaring kan ha blitt tillagt for stor vekt av innstillingsmyndigheten. Departementet framhevet også kvinnens spesialkompetanse på det aktuelle feltet. Slik ombudet forstod departementet, veide hennes kompetanse på dette feltet opp for kortere operativ erfaring. Det var en vurdering ombudet ikke hadde grunnlag for å overprøve. Det var opp til departementet å avgjøre hvilken type erfaring som skulle tillegges størst vekt.
 
Ombudet fant på denne bakgrunn at vilkårene for positiv særbehandling var oppfylt, jf. likestillingsloven § 3a. Departementet hadde dermed ikke handlet i strid med likestillingsloven. 
 
Likestillings- og diskrimineringsnemnda behandlet saken (nemndas sak 33/2009). Nemnda viste til departementets beslutningsnotat, og særlig til departementsrådens påtegning, og fant på den bakgrunn at departementet hadde lagt vekt på kjønn ved utnevnelsen.
 
Da kvinnen ble utnevnt, var hun den første kvinnen på dette gradsnivået i Forsvaret, av totalt 23. Vilkåret om at den positive særbehandlingen er rettet mot det underrepresenterte kjønn var dermed oppfylt.
 
Nemnda delte seg i et flertall og et mindretall når det gjaldt spørsmålet om kvinnen var tilnærmet like godt kvalifisert som den mannlige søkeren. Flertallet (3) viste til at mannen hadde et høyere utdanningsnivå enn kvinnen. Mannen hadde også god kjennskap til Forsvarets utdanningssystem. Mannen hadde i tillegg betydelig bredere og mer omfattende kompetansebakgrunn fra både operativ tjeneste og stabstjeneste enn den kvinnelige søkeren. Operativ tjeneste måtte anses som et relevant moment i vurderingen fordi det skulle undervises i fellesoperasjoner ved den aktuelle skolen. Selv om det ikke var stilt krav om slik erfaring i utlysningsteksten, synes departementet også å akseptere denne erfaringen som relevant i sitt notat. Mannen hadde også vesentlig lengre ledererfaring enn kvinnen. Flertallet fant derfor at departementet ikke hadde sannsynliggjort at de to søkerne var tilnærmet like godt kvalifiserte.

Nemndas mindretall (2) fant ikke grunn til å overprøve departementets helhetsvurdering og de ulike momentene i vurderingen. Nemndas mindretall viste til at en utnevning av en kvinne på dette gradsnivået ville ha stor likestillingsmessig betydning. Mindretallet aksepterte at departementet hadde en annen vurdering enn innstillingsmyndigheten når det gjaldt vektleggingen av operativ tjeneste, og viste til aktivitetsplikten i likestillingsloven § 1a.  Det var heller ikke noe krav om slik erfaring i utlysningsteksten. På denne bakgrunnen fant mindretallet at vilkårene i likestillingsloven § 3a var oppfylt.

Saksnummer: 08/1259
Diskrimineringsgrunnlag: Kjønn
Lovanvendelse: Likestillingsloven §§ 3a, jf. 3
Ombudets uttalelse av 16. juli 2009:

Anonymisert versjon av uttalelse om bruk av positiv særbehandling ved utnevnelse av sjef X

Likestillings- og diskrimineringsombudet viser til henvendelse fra A av 7. september 2008.

A mener at Forsvarsdepartementet handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av kjønn ved utnevnelse av B til Sjef ved X.

Ombudet har kommet til at Forsvarsdepartementet ikke har sannsynliggjort at B er bedre kvalifisert enn A. Ombudet er derimot kommet til at Forsvarsdepartementet har sannsynliggjort at de var tilnærmet like godt kvalifiserte, og at vilkåret for positiv særbehandling er oppfylt.

Ombudet konkluderer derfor med at Forsvarsdepartementet ikke har handlet i strid med likestillingsloven § 4 andre ledd, jf. § 3 ved utnevnelsen av B til Sjef X.

Likestillings- og diskrimineringsombudets uttalelse kan bringes inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda innen tre uker fra det tidspunkt partene mottar ombudets brev, se vedlagte veiledning.

Sakens bakgrunn

Likestillings- og diskrimineringsombudet bygger på partenes skriftlige redegjørelser i framstillingen av sakens bakgrunn.

I oktober 2007 lyste Forsvaret ledig en stilling som Sjef X – med søknadsfrist 8. november 2007. Stillingen er direkte underlagt Y sjefen. Sjef X er Ys  rådgiver innen angitt kompetanseproduksjon for XX i Forsvaret, og på vegne av Y utøvende myndighet innen sitt ansvarsområde. Søker B fungerte i stillingen på søknadstidspunktet. I stillingsutlysningen stod følgende:

”Stillingen kunngjøres for snarlig tiltredelse. Stillingen kan søkes av Her/flaggkommandører og generaler/kontreadmiraler. Stillingen er plassert i ltr 80. Intervju må påregnes.”

Det er i tillegg vedlagt instruks for sjef X, som var under revisjon.

A var én av over tjue søkere til stillingen. Utvidet søkerliste består av elleve kvalifiserte søkere; to kvinner og ni menn. Den 18. desember 2007 ble A innstilt som nummer én til stillingen, C som nummer to og D som nummer tre av sjef E og hans råd for gruppe 1 til Forsvarsdepartementet.

B ble vurdert som kvalifisert, men ble ikke rangert. Hun ble omtalt slik:
---

I innstillingen omtales A slik:
---

I innstillingen står det blant annet følgende om vurderingen som er gjort:

”Stillingen som sjef for Forsvarets X er en viktig og ansvarsfull stilling, og flere av søkerne er godt kvalifisert for stillingen og har et potensial for gradsnivået. Med tanke på at (felles)operasjoner er et hovedfokus ved X, er det vektlagt at de innstilte har solid operativ erfaring. Det er også vektlagt at de innstilte har solid ledererfaring og demonstrert evne til ledelse av ypperste klasse.”

I tillegg til de tre rangerte kandidatene vurderte Forsvarsdepartementet to kvinnelige søkere som aktuelle for stillingen. Den 23. januar 2008 fravek Forsvardepartementet Ys rangering og innstilte B i sin anbefaling til Forsvarsministeren. B ble utnevnt som sjef for X.

I anbefalingen står det følgende om A:

”I Ys vurdering fremstår A som den sterkeste kandidaten totalt sett. I vurderingen er det vektlagt at han har meget gode personlige egenskaper for stillingen og at han flere ganger tidligere har vært foreslått for stillinger på H nivå. Han er den av søkerne som (av Ys; ombudets merknad) anses å ha den beste kombinasjonen av utdannelse, tjenesteerfaring og de riktige personlige egenskapene for denne stillingen.”

Videre i anbefalingen står det at i tillegg til vektlegging av operativ erfaring, solid ledererfaring og solid formell utdannelse, må det legges vekt på tjeneste ved X og kjennskap til Forsvarets I. B blir deretter vurdert slik:

”I denne sammenhengen mener FD I at B er den som utmerker ---”

Til anbefalingen har departementsråd John Lunde knyttet følgende påtegning:

”Jeg kan under tvil støtte (sj FDI’s) anbefaling. Jeg anser imidlertid at B ikke er den best kvalifiserte søker, men anser også hun kvalifisert til den aktuelle stillingen og legger vekt på de helt klare politiske føringene om kvinnelige ledere i Forsvaret....”

------

Rettslig grunnlag

Likestillingsloven § 4 andre ledd, jf. § 3 forbyr å legge vekt på kjønn ved ansettelser. Likestillingsloven forbyr både direkte og indirekte forskjellsbehandling på grunn av kjønn. Med direkte forskjellsbehandling menes en handling som stiller kvinner og menn ulikt fordi de er av forskjellig kjønn. Dersom en kvalifisert søker forbigås av en mindre kvalifisert søker på grunn av kjønn, handler arbeidsgiver i strid med likestillingsloven § 4 andre ledd, jf. § 3.

Forskjellsbehandling på grunn av kjønn som i samsvar med lovens formål fremmer likestilling; såkalt positiv særbehandling, er allikevel tillatt, jf. § 3a. Lovens formål om å fremme likestilling skal i følge § 1 ta særlig sikte på å bedre kvinners stilling. Vilkårene for å benytte positiv særbehandling er trukket opp gjennom praksis. Tiltaket som er benyttet må være egnet til å fremme likestilling, og særbehandlingen må være rettet mot det underrepresenterte kjønn på det aktuelle området. Hensynet til likestilling må i tillegg sees i forhold til og veies opp mot den ulempe behandlingen medfører for den som blir stilt dårligere som følge av særtiltaket. Positiv særbehandling kan bare brukes inntil målsettingen om likestilling er oppnådd.

Det følger av praksis fra EF-domstolen knyttet til direktiv 76/207/EØF (likebehandlingsdirektivet), som Norge er bundet av, at adgangen til positiv særbehandling er begrenset til såkalt moderat kvotering, jf. Ot.prp. nr. 77 (2000-2001) punkt 7.2 og 7.4. Med moderat kvotering menes at det underrepresentert kjønn kan bli foretrukket til en stilling når søkerne har tilnærmet like kvalifikasjoner. Det underrepresenterte kjønn kan derimot ikke foretrekkes dersom vedkommende er dårligere kvalifisert; såkalt radikal kvotering.

Hvis det foreligger opplysninger som gir grunn til å tro at det har funnet sted forskjellsbehandling i strid med loven skal det legges til grunn at slik forskjellsbehandling har funnet sted dersom den ansvarlige ikke sannsynliggjør at slik forskjellsbehandling allikevel ikke har skjedd, jf. likestillingsloven § 16. Det følger av § 16 at i tilfeller hvor den ansvarlige viser til å ha benyttet positiv særbehandling etter § 3a, er det den ansvarlige som har bevisbyrden for at vilkårene for særbehandlingen er oppfylt.

Likestillings- og diskrimineringsombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med likestillingsloven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd, nr. 1.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om Forsvarsdepartementet handlet i strid med likestillingsloven § 4 andre ledd, jf. § 3 ved ansettelsen av Sjef X. Ombudet skal i den sammenheng også ta stilling til om vilkårene for positiv særbehandling, jf. likestillingsloven § 3a er oppfylt.

Er B bedre kvalifisert enn A?

Det første ombudet vil vurdere er om det er ”grunn til å tro” at Forsvarsdepartementet i vurderingen av hvem som skulle utnevnes i stillingen la ulovlig vekt på kjønn. A ble vurdert som best kvalifisert og innstilt som nummer én til stillingen av Y. B ble ikke innstilt. Forsvarsdepartementet fravek Ys innstilling og anbefalte at B ble utnevnt. I følge det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet som gjelder ved tilsettinger i det offentlige, skal den som er best kvalifisert for stillingen etter en helhetsvurdering av utdanning, yrkeserfaring og personlige egenskaper, tilsettes. Tilsvarende gjelder ved utnevnelser. Ombudet vil i sin vurdering først foreta en sammenlikning av søkernes kvalifikasjoner for å vurdere om det er grunn til å tro at kjønn ble vektlagt, jf. likestillingsloven § 16.

Ombudet finner det dokumentert at A har en noe mer omfattende høyere utdanning enn B. Han har etter endt Stabsskole II en ettårig høyskoleutdannelse fra L, mens B har Forsvarets Høyskole som er på fem måneder. I tillegg har A -----. At A har en mer omfattende utdanning enn B er ikke i seg selv avgjørende for hvem som er best kvalifisert for stillingen. Ombudet mener likevel at det er relevant å legge vekt på relevant utdanning, særlig ved vurderingen av utnevnelse til stillingen som sjef for M.

A har etter ombudets vurdering også lengre og mer variert yrkesbakgrunn enn B. ----Det er ikke nødvendigvis slik at den med lengst arbeidserfaring er den som er best kvalifisert. A har imidlertid trettens års operativ erfaring mot Bs to år. Det er etter ombudets vurdering en klar forskjell i erfaring. Operativ tjeneste ble dessuten påpekt i innstillingen og i anbefalingen som ønskelig erfaring hos kandidatene. I Forsvarsdepartementets anbefaling til Forsvarsministeren ble det påpekt at B ”mangler... den ønskelige operative erfaringen”. Det framgår også av Ys innstilling at hun har ”svært begrenset tjenesteerfaring”.

Basert på framlagt dokumentasjon om formelle kvalifikasjoner og yrkeserfaring, finner ombudet at A formelt sett framstår som best kvalifisert for stillingen.

I påtegning fra departementstråd Lunde framgår det at han ikke anser B som best kvalifisert blant søkerne, men han støtter anbefalingen under henvisning til de politiske føringene om kvinnelige ledere i Forsvaret. Påtegningen gir etter ombudets mening en klar indikasjon på at kjønn var en del av vurderingen i departementets anbefaling. Dette støttes også av at departementet skriver følgende i sin anbefaling: ”Det er to kvinnelige søkere til stillingen som FDI har vurdert i tillegg til FSJs foreslåtte kandidat. Med utgangspunkt i at dette er en sentral og synlig stilling i Forsvaret, så vil en kvinne kunne bidra til å profilere Forsvaret på en svært positiv måte.”

Ombudet finner på bakgrunn av ovennevnte at det er grunn til å tro at det ble lagt vekt på kjønn ved tilsetting i stillingen som sjef for X. Forsvarsdepartementet må dermed sannsynliggjøre at det var andre forhold enn kjønn som førte til at departementet fravek innstillingen som igjen førte til at B ble utnevnt.

Spørsmålet blir om Forsvarsdepartementet har oppfylt sin bevisbyrde. Departementet argumenterer med at de foretar en selvstendig vurdering av kandidatene, og at Ys helhetsvurdering av søkernes bakgrunn med hensyn til operativ erfaring, solid ledererfaring og solid formell utdannelse, ikke favoriserte noen av kandidatene. Departementet hevder i tillegg at tjeneste ved X og kjennskap til Forsvarets i måtte tillegges vekt. I den forbindelse viser departementet til de vesentlige endringene og utfordringene som vil komme ved X og i Forsvarets I i perioden framover og at B etter departementets syn er best kvalifisert til å møte disse utfordringene. Ombudet ser at Bs bakgrunn er svært relevant og at det er et klart fortrinn med erfaring fra den aktuelle stillingen. I en vurdering av hvem som fremstår som best kvalifisert har A likevel vesentlig lengre arbeidserfaring, inkludert operativ erfaring. Bs erfaringer fra X kan neppe veie opp for As erfaringer i den grad at hun fremstår som bedre kvalifisert enn ham.

Som et ledd i en helhetlig vurdering av søkernes kvalifikasjoner inngår også en vurdering av personlige egenskaper. For ordens skyld vil ombudet legge til at det framgår av tilsettingsdokumentene at både A og B er ansett svært godt skikket for stillingen. Ombudet legger derfor til grunn at de begge anses like godt personlig egnet til stillingen. Sammenlikningen av A og B er derfor gjort med utgangspunkt i de formelle kvalifikasjonene, som utdanning og erfaring.

Departementet har etter ombudets vurdering ikke sannsynliggjort at B formelt sett er bedre kvalifisert enn A og at kjønn ikke var en del av begrunnelsen for at B ble anbefalt og utnevnt i stillingen. Utnevnelsen er dermed i utgangspunktet i strid med likestillingsloven § 4 andre ledd, jf. § 3.

Er B og A tilnærmet like godt kvalifisert?

Det neste spørsmålet ombudet må ta stilling til er om departementets subsidiære anførsel om at utnevnelsen uansett kan forsvares innenfor rammen av moderat kvotering etter likestillingsloven § 3a. Etter departementets syn må B i alle tilfelle anses som tilnærmet like godt kvalifisert som A. Det er departementet som må sannsynliggjøre at vilkårene for bruk av positiv særbehandling er til stede, jf. likestillingsloven § 16.

Det følger av likestillingsloven § 3a at forskjellsbehandlingen må fremme lovens formål. I tillegg er det et vilkår at forskjellsbehandlingen må rette seg mot en underrepresentert gruppe og at det må være forholdsmessighet mellom tiltaket og det formålet man ønsker å oppnå. Av likestillingslovens formålsparagraf 1 a går det fram at det tas særlig sikte på å bedre kvinnens stilling. Forutsetningen er at den kvinnelige søkeren er like godt eller tilnærmet like godt kvalifisert som den mannlige søkeren. Ombudet legger til grunn at å øke kvinneandelen i Forsvaret vil bidra til å fremme lovens formål. Ombudet finner det videre ikke omtvistet at kvinner er underrepresentert i lederstillinger i Forsvaret.

Ombudet har ovenfor konkludert med at departementet ikke har sannsynliggjort at B er bedre kvalifisert enn A. Spørsmålet ombudet skal ta stilling til er derfor om de er tilnærmet like godt kvalifisert. Departementet argumenterer med at en kvinne i en slik sentral og synlig stilling vil kunne bidra til å profilere Forsvaret på en svært positiv måte.

Selv om ombudet etterlyser en mer grundig redegjørelse fra Forsvarsdepartementet for hvilke forhold som har vært avgjørende for hvorfor de mener B er minst like godt kvalifisert for stillingen, har ombudet kommet til at kandidatenes formelle kvalifikasjoner gjør at de framstår som tilnærmet like godt kvalifisert.

Vurderingen av om kandidatene er tilnærmet like godt kvalifiserte, og om vilkårene for positiv særbehandling etter likestillingsloven § 3a er oppfylt, må baseres på en helhetsvurdering. Det ligger ikke til ombudet å skulle foreta en overprøving av tilsettende myndighets vurderinger av faglige og personlige kvalifikasjoner. Ombudets oppgave er å vurdere om departementets vurderinger fremstår som rimelige og balanserte i lys av kravet til at søkerne må være tilnærmet like godt kvalifiserte. I det ligger at tilsettende myndighet har en stor grad av skjønnsfrihet til å fastslå hvilke kvalifikasjoner som er relevante for den aktuelle stillingen og som derfor skal vektlegges.

Etter hva ombudet kan se, vektlegger Forsvarsdepartementet kandidatenes operative erfaring i mindre grad enn Y gjør. Utlysningsteksten stiller heller ikke krav om operativ erfaring, og ombudet mener dermed denne type erfaringsbakgrunn kan ha blitt tillagt for stor vekt av Y. Departementet mener dessuten at Ys vurdering av kandidatene med hensyn til operativ erfaring, solid ledererfaring og solid utdanning, ikke favoriserer noen av dem, og at B og A fremstår som like godt kvalifiserte, også etter omtalen fra Y.

Ombudet har i sin vurdering dessuten lagt vekt på at B etter departementets syn har fungert utmerket i den aktuelle stillingen, noe som ikke imøtegås av Y. Departementet framhever også hennes spesialkompetanse med hensyn til Forsvarets I og til X. Slik ombudet forstår Forsvarsdepartementet, veier hennes kompetanse på dette feltet opp for kortere operativ erfaring. Dette er vurderinger som ombudet ikke har grunnlag for å overprøve. Det er opp til Forsvarsdepartementet å avgjøre hvilken type erfaring som er relevant for stillingen, og som skal tillegges størst vekt.

På denne bakgrunn finner ombudet at Forsvarsdepartementet har sannsynliggjort at B er tilnærmet like godt kvalifisert som A, og at vilkåret for positiv særbehandling etter likestillingsloven § 3a er oppfylt.

Konklusjon

Likestillings- og diskrimineringsombudet konkluderer med at Forsvarsdepartementet ikke har handlet i strid med likestillingsloven § 4 andre ledd, jf. § 3 ved tilsetting i stillingen Sjef X. Vilkåret for positiv særbehandling, jf. likestillingsloven § 3a er oppfylt.