A la blant annet frem en vitneforklaring fra en tidligere kollega som bekreftet at avdelingslederen hadde trakassert A.

Ombudet fant at ytringene var av en slik karakter at diskrimineringsvernet kom til anvendelse. Ombudet fant også at det på bakgrunn av vitneforklaringen var grunn til å tro at avdelingslederen hadde trakassert A. Arbeidsgiver avviste påstandene om trakassering, og stilte spørsmål ved vitnets troverdighet. Arbeidsgiver viste til at vitnet var blitt sagt opp på grunn av ulovlig fravær. Ombudet uttalte at å bli beskyldt for trakassering er en alvorlig sak for den som blir holdt ansvarlig. At vitneforklaringene er uavhengige blir da særlig viktig. Arbeidsgiver hadde imidlertid bare avvist påstandene om trakassering, og slik saken stod for ombudet hadde ombudet ikke grunn til å tvile på at vitnet snakket sant. Ombudet konkluderte derfor med at avdelingslederen hadde trakassert A.

Ombudet fant ikke grunn til å tro at firmaets ledelse brøt diskrimineringsloven § 5 tredje ledd da firmaet hadde rutiner og retningslinjer for å motarbeide diskriminering, og kunne dokumentere dette.

Likestillings- og diskrimineringsnemnda kom til motsatt konklusjon (dissens 4-1) i sitt vedrak 46/2010.

Saksnummer: 09/2390
Lovanvendelse: Diskrimineringsloven § 5
Hele uttalelsen, datert 15. juni 2010:

Uttalelse i klagesak - trakkasering på grunn av etnisitet/hudfarge

Likestillings-og diskrimineringsombudet viser til klage fra advokat H på vegne av A (A) av 23. november 2009.

A mener han er blitt trakassert på grunn av hudfarge/etnisitet av sin tidligere arbeidsgiver X, avdeling Y.

Ombudet konkluderer med at A ble utsatt for trakassering på grunn av hudfarge/etnisitet av avdelingsleder C ved X Y. Ombudet finner derimot at øverste ledelse i X ikke har handlet i strid med diskrimineringsloven § 5 tredje ledd, og plikten til å forebygge og hindre trakassering.

Ombudets uttalelse kan bringes inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda innen tre uker etter at denne uttalelsen er mottatt.

Sakens bakgrunn

A er opprinnelig fra Kenya. Han har bodd i Norge i 13 år. Han var tidligere ansatt som lager og produksjonsmedarbeider i X, avdeling Y. C er avdelingsleder der. Den 26. juni 2009 ble A sagt opp fra stillingen i forbindelse med nedbemanning i virksomheten. Bedriften sa i denne perioden opp flere ansatte i landet grunnet dårlig økonomi. Virksomheten valgte å beholde D fremfor A.

Etter oppsigelsen varslet A, sammen med Fellesforbundet og advokat fra LO, søksmål om at oppsigelsen av A var usaklig. Den 4. september 2009 fikk A en advarsel fra arbeidsgiver om uønsket adferd på arbeidsplassen. Den 17. september 2009 ba A LO om bistand i saken, da han mente seg mobbet på arbeidsplassen.

Den 21. oktober 2009 varslet advokat H arbeidsgiver om at søksmål om ulovlig oppsigelse ikke ville bli tatt ut likevel. Årsaken var vanskelighetene med å bevise at A var bedre kvalifisert enn M. H kontaktet ombudet den 23. november 2009. Han viste til at A under sin ansettelsesperiode var blitt mobbet av arbeidsgiver grunnet sin hudfarge/etnisitet. Advokaten ba ombudet vurdere hvorvidt A var blitt trakassert på grunn av sin hudfarge/etnisitet i strid med diskrimineringsloven.

Partenes syn på saken

A:

H hevder på vegne av A at A i lengre tid er blitt mobbet på arbeidsplassen. Han er blitt trakassert på grunn av sin etnisitet og hudfarge av avdelingsleder C og en annen ansatt ved navn M. A hevder at C og M ved flere tilfeller kom med rasistiske uttalelser rettet mot ham. C skal ved et tilfelle ha kalt en jente som kjørte scooter for en ”svarting” A viser også til at M blant annet skal ha uttalt ”negrene stjeler hele tiden” og ”det er en svarting som jobber her”. A viser til at andre uttalelser fra M var ”Faen, utlendinger har ikke folkeskikk”, ”Min kamerat er negerhater” ,”Bilen har negersparing”. De to skal også ved et tilfelle ha uttalt at de aldri hadde akseptert det dersom døtrene deres kom hjem med en ”svarting”. Advokat H reagerer også på hvordan ledelsen i X har håndtert saken.

X:

X avviser at A er blitt trakassert i perioden han jobbet for firmaet. X viser til at A ikke på noe tidspunkt har gitt tilbakemelding om dette. Under forhandlingsmøtene ved oppsigelsen ble trakassering ikke tatt opp av A. Ingen påståtte vitner har meldt fra til ledelsen om dette. 
X viser til at selskapet ikke har noen grunn til å mistenke C for trakassering av A. X hevder C stilte opp for A, og hjalp ham økonomisk og med transport til jobben. A krevde mye oppfølging i ansettelsesperioden. Han kom mye for sent, og utførte arbeidsoppgavene på en lite tilfredsstillende måte.

X har etter oppfordring fra ombudet innhentet redegjørelse fra C. C hevder påstandene om at han skal ha kalt A for ”svarting” og ”Mustafa” er blank løgn. Han mener A og Z bærer nag til ham fordi de ble sagt opp fra bedriften. Han mener dette er årsaken til at de kommer med slike påstander. C viser til at både T og D stiller seg uforstående til anklagene.

X understreker at selskapet tar trakassering og diskriminering alvorlig. Selskapet viser til at det kun har vært én episode tidligere hvor en ansatt varslet om trakassering. X undersøkte denne saken grundig. Mannen som ble anklaget for trakassering avsluttet sitt arbeidsforhold i selskapet kort tid etter.

X viser til at selskapet har vært inkluderende arbeidslivsbedrift siden 2003. Selskapet viser til også til at det er utarbeidet to instrukser som beskriver selskapets holdning til trakassering og diskriminering. Dette er etiske retningslinjer. Det finnes gode rutiner for varsling av kritikkverdige forhold i virksomheten. Alle ansatte gjøres kjent med dette. Avdelingsledere skriver månedsrapporter til direktør hvor arbeidsmiljøet beskrives. Årlig gjennomføres to arbeidsmiljøundersøkelser, blant annet i regi av bedriftshelsetjenesten. Interne HMS-revisjoner gjennomføres av HMS-sjef. Det følger heller ikke av interne rapporter at trakassering foregår i selskapet.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever diskrimineringsloven. Diskrimineringsloven § 4 forbyr diskriminering på grunn av blant annet etnisitet og hudfarge.

Diskrimineringsloven § 5 forbyr trakassering på grunn av blant annet etnisitet og hudfarge.  Med trakassering menes handlinger, unnlatelser eller ytringer som virker eller har til formål å virke krenkende, skremmende, fiendtlig, nedverdigende eller ydmykende.

Trakasseringsforbudet er absolutt. Ved vurdering av om en person er blitt trakassert, er det ikke krav om at det ligger et bevisst formål bak handlingen, unnlatelsen eller ytringen. Handlinger som faktisk virker krenkende mv. kan være trakassering. Det skal legges betydelig vekt på fornærmedes subjektive opplevelse av handlingen mv. Terskelen er ikke veldig høy; særlig kriteriene krenkende, nedverdigende og ydmykende bør ikke tolkes for snevert, jf. ot.prp. nr. 33 (2004-2005) s. 208.

Arbeidsgiver skal innenfor sitt ansvarsområde forebygge og søke å hindre at det skjer trakassering i strid med loven, jf. § 5 tredje ledd. Det følger av ot.prp.nr. 33 (2004-2005) s. 109 at denne bestemmelsen innebærer et ansvar i forhold til dem som naturlig hører inn under arbeidsgivers/ledelsens ansvarsområde som arbeidstakere, klienter, kunder osv. I de tilfeller hvor den ansvarlige får kjennskap til at slik trakassering forekommer, må han eller hun utrede hva som har skjedd, og søke å hindre videre trakassering. Vurderingstemaet blir her om den ansvarlige har gjort noe for å forebygge og søke å forhindre at trakassering skjer innenfor vedkommendes ansvarsområde.

Hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd brudd på bestemmelsene i § 5, skal det legges til grunn at brudd har funnet sted, hvis ikke den ansvarlige sannsynliggjør at det likevel ikke har funnet sted slikt brudd, jf. diskrimineringsloven § 10. Bestemmelsen om delt bevisbyrde i diskrimineringsloven § 10 innebærer at det er klager som i utgangspunktet må underbygge sine påstander. Det vil si at klager må vise til ytre omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd en forskjellsbehandling i strid med diskrimineringsloven.

Ombudets vurdering

Ombudet skal vurdere om A er blitt utsatt for trakassering på grunn av sin etniske bakgrunn/hudfarge på sin tidligere arbeidsplass.

Spørsmålet om A er blitt trakassert omfatter de forskjellige utsagn han hevder en kollega ved navn M og avdelingsleder C rettet mot ham. En annen vurdering ombudet må ta er om X har oppfylt sin plikt til å forebygge og søke å hindre trakassering.

Ombudet vil først vurdere om de påståtte ytringene/handlingene som er sentrale i saken, kan sies å være trakassering i diskrimineringslovens forstand.

A har i forklaringer til fagforening og advokat i LO forklart at en kollega ved navn M, samt avdelingsleder, C ved avdelingen, kom med rasistiske utsagn mot ham og innvandrere generelt.  Begge skal ha kalt personer med mørk hudfarge for ”svartinger”.  A skal selv ha blitt omtalt som ”svarting” ved flere anledninger. Videre skal M ha uttalt ”faens utlendinger har ikke folkeskikk”. A hevder også at M skal ha sagt at ”kameraten er negerhater” og at ”bilen har negersparing”.

Etter ombudets oppfatning er dette utsagn som viser til klagers hudfarge, og etniske opprinnelse. A har forklart at han selv opplever dette som mobbing, og som krenkende.  Som nevnt ovenfor, skal det ved vurderingen av om forholdet kan karakteriseres som trakassering legges betydelig vekt på fornærmedes subjektive opplevelse av handlingen mv. Ombudet er derfor kommet til at dersom det er riktig at ytringer/handlinger rettet mot As hudfarge/etnisitet har funnet sted, utgjør disse trakassering etter diskrimineringsloven. Det neste spørsmålet er om det er grunn til å tro at de påståtte ytringene har funnet sted.

Ledelsen i X har avvist alle påstander om trakassering. Ledelsen viser til at verken A eller vitner han har vist til, på noe tidspunkt har varslet ledelsen om trakasseringen. C har også avvist anklagene om at han eller andre kollegaer har trakassert A, og har vist til at to andre ansatte, T og D, støtter hans forklaring om dette. Ledelsen i X har etter samtaler med C ikke funnet grunn til å tvile på det C har forklart.

For å underbygge påstandene om at trakassering av A har funnet sted, har As advokat lagt frem to vitneforklaringer.  Dette er forklaringer fra N , As mor, samt tidligere X ansatt Z.

N har forklart at A møtte motstand på jobben, og at han hadde vanskeligheter med å forholde seg til C. N bekrefter også at A skal ha fortalt henne at C omtalte ham og en jente på scooter for ”svarting”. N har ikke vært direkte vitne til at C kom med trakasserende ytringer mot A, og det er vanskelig for ombudet å legge vekt på hennes vitenutsagn.

Advokat H har også lagt frem forklaring fra tidligere X ansatt Z som bevis. Det følger av Zs forklaring at:

”… Episoder som har skjedd på Xs avdeling i Y.
C begynte 05.01.2009. Få dager etterpå kjørte vi ut til G. Da spurte han om A var noe å samle på. Han kunne jo ingenting. ”Jeg liker ikke svartinger” sa han. Han snakket ofte negativt om A og andre med annen hudfarge ved lunsjbordet. Da gikk det på at de var her i Norge for å ”knulle damene våre” og å drive med narkotika og kriminalitet. Han kalte også A for Mustafa ved et par anledninger. A ble også tilsidesatt når det var interne kurs på vår avdeling. C sa at A ikke hadde behov for å lære seg dette, han skulle jo bare ta imot og pakke varer. A fikk ikke lov til å ringe J og meg ved flere anledninger når vi hadde våre oppsigelsessaker mot X…

Han fikk beskjed om å ta bussen på jobb etter at han støttet oss i en del punkter som J og jeg hadde mot X. Før dette så kjørte A med D, som bor noen hundre meter unna. Han kjørte også med C en del ganger. Da fortalte A at C veldig ofte ”kommenterte” folk med en annen hudfarge som de kjørte forbi. Selvfølgelig alltid negativt…”

X har vist til at Z ikke på noe tidspunkt rapporterte om dette til ledelsen. Det vises til at Z ikke lenger jobber for selskapet grunnet uenighet om arbeidsoppgaver, samt ulovlig fravær.

Ingen av vitnene bekrefter at den ansatte ved navn M har kommet med trakasserende ytringer mot A. Det er heller ikke lagt frem forklaringer fra andre vitner i saken som kan bekrefte de påståtte ytringer fra M. Det står således påstand mot påstand mellom partene om dette. En påstand er ikke nok til å konkludere med at trakassering har funnet sted. Ombudet finner således ikke grunn til å tro at en ansatt i X ved navn M har trakassert A.

Ombudet ser imidlertid at Z har bekreftet at avdelingsleder C skal ha uttalt ”jeg liker ikke svartinger” i en samtale med ham hvor A var et tema. Z har også bekreftet at C ofte snakket negativt om A (A) og andre med annen hudfarge. Z bekrefter også at C ved noen anledninger omtalte A som ”Mustafa”.

A har lagt frem en vitneforklaring som støtter hans syn. Dette er tilstrekkelig til at ombudet mener at det er grunn til å tro at han har vært utsatt for trakassering på grunn av sin etnisitet. Arbeidsgiver må da sannsynliggjøre at dette ikke er tilfelle. X avviser påstanden om trakassering, og hevder at Zs forklaring er påvirket av at han ble sagt opp fra sin stilling i X på grunn av lite tilfredsstillende arbeidsutførelse, samt ulovlig fravær.

Påstand om trakassering på grunn av etnisitet er en alvorlig sak for den som blir holdt ansvarlig. At vitneforklaringene er uavhengige blir da særlig viktig. Ombudet har oppfordret A til å legge frem flere vitneforklaringer, idet han tidligere har opplyst at det finnes flere vitner til de påståtte ytringene, men ombudet har ikke mottatt dette. Troverdigheten av vitneforklaringen fra Z blir dermed helt sentral.

X har opplyst at Z ble sagt opp fra bedriften, blant annet grunnet ulovlig fravær. Det er ikke unaturlig om en tidligere ansatt ikke har et godt forhold til arbeidsgiver etter en oppsigelse når arbeidsgiver legger slike forhold til grunn for oppsigelsen som i denne saken. Det er likevel vanskelig for ombudet basert på kun skriftlig saksbehandling, å avgjøre om vitneforklaringen i denne saken er blitt påvirket av oppsigelsen. Slik saken står for ombudet, har ombudet ikke grunn til å tvile på at det Z sier i vitneforklaringen ikke stemmer.  C har vist til at to andre ansatte stiller seg uforstående til at han skal ha kommet med trakasserende utsagn, men har ikke lagt frem forklaringer fra disse vitnene. Det er heller ikke klart om disse har vært til stede ved alle anledninger der trakassering skal ha skjedd.

På bakgrunn av dette mener ombudet at arbeidsgiver og C ikke har sannsynliggjort at trakassering ikke har funnet sted. Ombudet legger derfor til grunn at C har trakassert A på grunn av hudfarge/etnisitet.

Ombudet har også vurdert om X som arbeidsgiver, har rutiner eller retningslinjer for å forebygge eller søke å hindre at trakassering skjer, jf. diskrimineringsloven § 5 tredje ledd.

Ifølge forarbeidene til diskrimineringsloven menes plikt til å ”forbygge”, tiltak av preventiv karakter, som iverksetting av holdningskampanjer og utforming av retningslinjer. Plikt til å søke å hindre diskriminering vil omfatte en plikt til å gripe fatt i aktuelle problemer og å utrede hva som har skjedd og komme fram til en løsning, jf. ot.prp.nr. 33 (2004-2005) s. 208.

Ombudet ser at X har retningslinjer for å forhindre trakassering. Dette er Etiske retningslinjer” Varsling om kritikkverdige forhold”. Kopi av begge instruksene er lagt frem for ombudet. Arbeidsgiver har også vist til at begge instruksene er tema på introduksjonsuke for nyansatte i firmaet. På introduksjonskurs i firmaet blir det gjennomgått hvordan en skal varsle om kritikkverdige forhold. Ombudet ser også at X har iverksatt et system hvor alle ansatte har mulighet for å skrive avviksrapporter, samt at egenmeldingsskjema inneholder et eget punkt for om fraværet skyldes årsak på arbeidsplassen. Slik ombudet vurderer det, har X iverksatt et system hvor ledelsen tar sikte på å forhindre, og forebygge trakassering.

X har avvist at ledelsen på noe tidspunkt ble varslet om den påståtte trakasseringen av A. Det er ikke noe i saken som tyder på at A eller andre gjorde ledelsen oppmerksom på at trakassering skal ha skjedd. Slik saken fremstår for ombudet, kom trakasseringen opp som et tema etter at A ble sagt opp fra firmaet.  Da ledelsen ved X ikke ble konfrontert med trakassering av A før etter hans fratreden, er det vanskelig å se hvordan ledelsen kunne ha gått inn i denne saken.

Slik ombudet ser det, ble ledelsen i firmaet ikke varslet om trakasseringen før etter at A var blitt oppsagt.  Sakens omstendigheter tilsier ikke at X i denne konkrete saken, kunne gjort noe annerledes for å forhindre trakassering av A. 

Konklusjon

Ombudet konkluderer med at A ble utsatt for trakassering av avdelingsleder C ved X Y. Ombudet finner derimot at øverste ledelse i X ikke har handlet i strid med diskrimineringsloven § 5 tredje ledd, når det gjelder å forebygge og hindre trakassering.

Erstatning

Det følger av diskrimineringsloven § 14 at den som forsettlig eller uaktsomt opptrer i strid med blant annet § 5, kan pålegges å betale erstatning til fornærmede. Det følger også av samme bestemmelse at arbeidssøker eller arbeidstaker kan kreve oppreisning for overtredelse av § 5 første og annet ledd i arbeidslivet uten hensyn til arbeidsgivers skyld. Ombudet håndhever ikke diskrimineringslovens bestemmelse om erstatning. Spørsmål om erstatning må bringes inn for de ordinære domstolene.

Ombudet oppfordrer derfor X til om å komme frem til en minnelig ordning om økonomisk oppreisning med A.  Vi ber om tilbakemelding innen 1. august 2010 på om X vil inngå en slik avtale om økonomisk oppreisning med A.

Likestillings- og diskrimineringsnemnda kom til motsatt konklusjon (dissens 4-1) i sitt vedrak 46/2010.